電子商務領域知識產權惡意通知行為的規制
——基于通知—刪除規則的思考

王 嬌

（沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870）

一、電子商務領域知識產權惡意通知的定義

“通知—刪除”規則起源于美國《數字千年版權法》第五百一十二條的“避風港規則”，網絡服務提供者在接到權利人發出的侵權通知后，根據該通知上所提供的相關信息，為了不讓直接侵權的用戶承擔連帶責任，及時采取必要措施，阻止侵權損失的進一步擴大。“通知—刪除”規則就是網絡侵權領域的責任限制規則，要求網絡服務提供者積極采取一定的行為從而限制其承擔責任的范圍。我國最初引入該規則用于解決著作權領域侵害信息網絡傳播權問題，我國原《侵權責任法》將其適用范圍擴大至一般的網絡侵權案件。隨著司法實踐的適用，立法者進一步認可其司法價值，“通知—刪除”規則的適用范圍擴展至電子商務領域，并設計了詳細的適用流程，該流程設計又影響了我國《民法典》的相關規定。

與傳統的商業交易模式不同，在電子商務交易模式中存在三方主體。平臺內的經營者作為賣家與接受平臺提供服務的買家之間建立交易合作關系，而電子商務平臺經營者作為提供網絡技術服務的第三方平臺，僅為交易活動提供相應的技術支持和服務支持，并不以任何直接或間接的方式參與雙方的交易活動，而且面對眾多的服務對象作為唯一的服務提供者，電子商務平臺也難以參與交易活動，因此對于雙方的交易活動以及過程中產生的交易信息無法得知。根據“通知—刪除”規則的適用流程，“通知”是啟動該規則的第一步，電子商務平臺內的經營者發現其他經營者銷售侵害其知識產權的商品，為督促電子商務平臺經營者采取相應的措施阻止侵權行為，經營者需要主動向電子商務平臺發送侵權通知，以使其獲知侵權行為存在。若電子商務平臺經營者在接到通知后未及時采取必要措施導致侵權損失進一步擴大，則為知識產權權利人要求電子商務平臺經營者承擔責任提供了適當的訴因。［1］

根據通知發出者的主觀狀態，可以將通知分為善意通知和惡意通知。善意通知是指合法的權利人出于維護合法權益的目的，在發現侵權行為后向電子商務平臺經營者發出載明其權利信息以及侵權信息的通知。惡意通知是指不真實的知識產權權利人，出于敲詐勒索或者是打擊競爭對手等非法目的，通過捏造權利憑證或者虛構事實等方式，向電子商務平臺經營者發出侵權通知，以期從被投訴的經營者處獲取不正當的利益。而電子商務平臺經營者在接到惡意通知后，無法判斷該通知發出人的主觀狀態，只要其形式合法，就要及時采取必要措施。惡意通知不僅導致合法經營者的正常商業活動被迫中止，而且損害了電子商務平臺的信譽，因采取必要措施的對象是合法的經營者，導致電商平臺在無意之中成了惡意通知人的幫兇，若惡意通知泛濫無疑會降低電子商務平臺的企業信譽。除此之外，電子商務平臺與經營者之間的合作關系是以用戶服務協議為基礎建立起來的，惡意通知可能會導致電子商務平臺因違反服務合同而承擔一定的責任。

二、電子商務領域惡意通知成因分析

（一）投訴人主觀狀態分析

我國電子商務領域知識產權惡意通知的形式復雜多樣，惡意通知人的目的各異。但不管是出于敲詐勒索還是不正當競爭的目的抑或是出于控制商品的流量或商品的價格［2］，惡意通知的原始驅動力都是利益誘惑。尤其是在重要的電子商務購物節如“618”和“雙十一”期間，被投訴的經營者為了不錯過重要的交易機會往往會選擇息事寧人，或者即使被投訴的經營者事后提起侵權訴訟，惡意通知人所支付的賠償金遠小于實際的經營收入，而且已經消失的交易機會和降低的企業信譽難以彌補，在一定程度上惡意通知人仍實現了其目的。

（二）制度設計上的缺陷分析

我國《電子商務法》第四十二至四十五條規定了“通知—刪除”規則的適用流程以及錯誤通知的賠償措施和惡意通知的懲罰性賠償措施。惡意通知人濫用通知規則正是利用了“通知—刪除”規則的漏洞。

1.“通知—采取必要措施+轉通知—反通知—15日等待期”

我國《電子商務法》詳細規定了“通知—刪除”規則的適用流程，明確了電子商務平臺履行程序就可以駛入安全港的法律效果。實踐中電子商務平臺經營者為了不承擔侵權責任，嚴格執行“通知—刪除”規則的流程，為惡意通知人提供了制度上的漏洞。但是從該規則的制度設計上看，（1）通知人和被投訴人之間的利益機制不平衡。電子商務平臺經營者接到合格通知后采取必要措施已然轉變成為其為了避免承擔責任而必須完成的一種義務。面對合格通知電商平臺經營者必須及時采取刪除商品、斷開鏈接等必要措施，對于惡意通知人而言就已經達成暫停被投訴的經營者正常經營活動的目的。但是被投訴侵權人的反通知卻無法實現類似的效果，被投訴的經營者雖然有權利對被投訴通知發出反通知，并提供證據以證明其并不存在侵權行為，但是合格的反通知卻無法實現恢復正常經營的效果，也就是說平臺經營者無法根據反通知提前終止必要措施。單從法律實施效果上看，合格的通知可以啟動必要措施，但是合格的反通知卻無法暫停必要措施。作為該流程中的投訴方和被投訴方雙方的法律地位應該是相等的，即雙方維護自己的合法權益的法律武器所發揮的效力應該一致。但是僅從這一方面來看，雙方的權利地位已然失衡，立法者的利益天平更加傾向于通知人。（2）較容易實現知識產權訴前禁令效果。從“通知—刪除”規則的適用效果來看，合格的通知就可以引發斷開鏈接、商品下架以及暫時關停店鋪的效果，與知識產權訴前禁令的效果高度相似。但是不同之處在于申請人向法院申請訴前禁令，需要提供相應的擔保、法院需要評估損害發生的迫切性以及案件勝訴的可能性進行判斷，向法院申請訴前禁令程序復雜、要求嚴格，而電子商務平臺內的經營者只需要滿足合格通知這一要件就可以較容易地實現知識產權訴前禁令的效果。（3）長達十五日的等待期，由投訴人決定該流程的進一步發展。被投訴的經營者在向電子商務平臺發出反通知后，將會陷入十五日的等待期，等待投訴人的選擇，其若向行政機關投訴或起訴，電商平臺將維持必要措施不變；反之將在十五日結束之后終止必要措施。惡意通知人即使不向行政機關投訴或者向法院起訴，仍可以維持十五日的必要措施，對于一些重要的交易節點，十五日的暫停營業對于被投訴的經營者而言已經足以構成重大打擊。

2.錯誤通知和惡意通知的賠償制度

我國《電子商務法》規定了因錯誤通知給經營者造成損害的，需要承擔損害賠償責任，因惡意通知造成損害的，適用懲罰性賠償。雖然在一定程度上可以彌補被控侵權人的損失，但是賠償制度作為一種事后救濟性質的補償性制度，難以起到事前規制的作用。［3］而且被控侵權人要想獲得該賠償必須經過司法程序，一般需要耗費很多的時間和精力，作為一般的電子商務平臺內的經營者，難以保證有足夠的時間和精力應對復雜的訴訟程序。除此之外，針對民事侵權行為造成的損失，法院適用的賠償原則一般是填平原則，在司法實踐中，電子商務交易活動是復雜多變的，平臺內的經營者錯過重要的購物節損失的不僅是經營收入，而且還有積累的商業信譽和未來的交易機會，填平原則難以彌補經營者的損失。

三、破解電子商務領域知識產權惡意通知

從上文的分析可知，惡意通知人在利益的驅使下，利用“通知—刪除”規則的漏洞謀取不正當的經濟利益，雖然相關各方在治理惡意通知方面耗費了大量的人力、物力和財力，但是仍有不少人繼續從事違法行為，歸根結底原因在于違法收益遠大于違法成本。因此，解決該問題應從提高違法成本入手，即采取合理的制度設計，填補“通知—刪除”規則的漏洞，減緩必要措施實施的速度，從而降低惡意通知人的期待值，減少惡意通知的發生。

（一）賦予電子商務平臺一定的自治權

“通知—刪除”規則為在電子商務平臺內部解決知識產權侵權糾紛提供了平臺救濟的途徑，但是我國在借鑒該規則時忽視了美國《數字千年版權法》的立法背景，導致電子商務平臺在流程設計中成為轉送通知的信息傳輸管道。而且電商平臺在侵權責任構成方面承擔的是嚴格責任，不考察電商平臺的主觀狀態，導致其只能在接到通知后采取必要措施作為免責條件。這樣的規則性質和流程設計完全忽視了平臺自治的積極性和主動性，使電商平臺成為惡意通知人的工具。

1.將“通知—刪除”規則的性質解釋為免責規則，即在判斷電子商務平臺是否應承擔責任時考察其主觀狀態。具體而言，電子商務平臺若有合理的理由相信投訴人的通知為惡意通知而未及時采取必要措施，或者在15日后通知人未進行投訴或起訴但仍拒絕恢復商品鏈接的，電子商務平臺及時終止必要措施的，無須對權利人承擔賠償責任；未及時終止必要措施的，不能就其行為向平臺內的商家主張免責。［4］就法律后果而言，在平臺內商家向電子商務平臺主張承擔損害賠償責任時，其不能直接主張免責，至于是否需要承擔責任，還需要考慮電子商務平臺的主觀方面是否存在過錯。

2.適當提高合格通知的標準，惡意通知泛濫的原因之一在于啟動必要措施的門檻過低即構成合格通知要件的規定略微簡單，應該適當提高合格通知的標準，尤其是對于涉及專利、商標等專業程度較高的知識產權侵權投訴。對于合法的權利人而言，對于權利的構成、權利的效力狀態以及權利的授權許可狀態等專業方面了解得比較多，因此在處理侵權投訴時可以要求投訴人出具較為詳細的證明材料，如提供省市級別的知識產權侵權鑒定中心出具的侵權認定證明、權利產品，與被控侵權商品的技術特征對比分析報告，以增加侵權比對證據的公信力；除此之外，對于投訴價值較大，一旦采取必要措施影響范圍比較廣的通知，可以要求投訴人提交已向法院起訴的立案證明。

3.將反通知程序提前，提前到在采取必要措施之前，讓投訴人和被投訴人雙方之間進行舉證質證，由掌握信息最充分的電商平臺主導“通知—刪除”規則的流程。電子商務平臺可以根據其處理侵權通知的經驗，以投訴人和被投訴人雙方提交的證明材料為基礎，對于是否構成侵權進行初步的判斷，初步判斷的結果僅能在電子商務平臺內部發生效力，無法作為司法判決適用。若電子商務平臺初步判斷的結果得到雙方的認可，可以將該知識產權糾紛在平臺內部解決，避免流向司法裁判，增加司法裁判的負擔和壓力；若一方當事人或者雙方當事人均不認可該結果，其可以進一步向法院尋求司法救濟。

（二）以轉通知+擔保制度為補充

借鑒店鋪保證金制度，被投訴的經營者可以提交一定的擔保金免于被采取必要措施。電子商務平臺經營者侵權通知轉送給被投訴的經營者，并告知其可以提交一定的擔保金從而避免平臺采取下架商品、暫時關停店鋪等必要措施。關于擔保的形式可以是向平臺繳納的保證金也可以是店鋪的交易貨款。對于被投訴的經營者而言，不管是繳納的保證金還是暫時凍結的交易貨款，對于店鋪造成的影響遠小于直接關停店鋪。對于侵權通知的投訴人而言，一旦法院認定侵權成立，保證金或者凍結的貨款均可作為后續的侵權賠償金使用。司法實踐中，被投訴的經營者提供擔保以暫停必要措施已經得到法院的認可。如在原告丁某梅與被告鄭州某網絡科技有限公司、南通某紡織品有限公司、浙江某網絡有限公司的外觀設計專利權糾紛中，法院經過合理的評估認定被告侵權可能性較小，而且愿意提供現金擔保的情況下，在大型商業活動推廣之前，作為先予執行恢復被刪除商品鏈接的裁定。［5］該案例為“通知—刪除”規則補充適用擔保制度提供了鮮活的司法案例，被投訴的經營者在面臨惡意通知時同樣可以采取向法院申請反向擔保的方式恢復正常經營活動，以免錯失重要的交易機會。