刑事辯護規范尋找理論與路徑探討

余景軍

（江蘇開炫律師事務所，江蘇 無錫 214000）

在刑事辯護中最重要的就是法律依據的查找，也就是本文提出的觀點，即規范尋找。在完成規范尋找之后辯護人才可以繼續進行接下來的法律論證工作。以實用通俗的話來講，規范尋找的含義是指通過查詢相關的刑事案件了解法律上責任判定的依據與規則。在刑事辯護中證據是辯護成功的重要基礎，而規范尋找則可以比作刑事辯護的靈魂，直接影響到刑事辯護的觀點的正確性。本文對規范尋找的相關理論進行了分析，然后提出規范尋找的若干思路與方法，為相關從業人員做好刑事辯護工作提供參考。

一、規范尋找理論表述

律師行業所從事的各種業務都是比較嚴謹的，其中刑事辯護要求更高，而規范尋找則更需要從業人員具備嚴謹的態度和精準的思維。

（一）規范尋找要求從業人員具備理性思維與實踐

法律工作者必須具備理性思維，但理性思維也僅僅是對法律工作者最基本的要求，如果只憑借理性思維就想完成法律規范尋找那也是行不通的。引用波斯納的觀點：“實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組關聯的分析方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內省、想象、常識、設身處地（empathy）、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、經歷、直覺以及歸納（對恒常性的期待，這是同時與直覺和類推相關的、人的一種自然傾向）。”［1］

當辯護人在分析案件時將案件歸入到某個法律規范時，其實他的內心是有直覺進行了預判的，而這種基于直覺的預判力我們無法通過教導獲取，只能是在長期的練習與實踐中產生并得到發展，這種預判的能力是以罪刑法定、疑罪從無、不能強迫自認其罪等相關維護人權的法律規范為基礎的，還需要對刑法中的規范進行周密細致的掌控。這種基于直覺的預判力在初始階段的規范尋找中發揮了顯著的引導作用，但是這種預判力主要來自于經驗與實踐，在書籍中我們是很難看到的。因此，在刑事辯護中針對初級律師采用分組出庭制度是一項明智之舉。誠然，直覺不是每次都準確，還需要通過縝密的思考，在規范尋找中做出相應的判斷。一是對自己的直覺是否正確進行校對。作為工作嚴謹的職業律師，當腦海中出現某個規范時應得到可視的文字的驗證，以免犯下致命的錯誤。二是注意自己所學知識的盲區。每個人的思想認識都有著一定的盲區，再聰明的人也不可能完全記住所有法律法規條款，更不要說對這些法律法規條款的解釋、批復、紀要等內容，因此在規范尋找時應盡自己的最大努力查閱相關材料，一旦出現遺漏就有可能給委托人造成不利局面。

（二）規范尋找并不能一次完成

規范尋找的過程其實就是尋找相適應的法律規范用于已經有證據證明的事實的刑事辯護。在規范尋找中先按照證據已經證明的事實，辯護人先結合個人所掌握的法律知識體系構想出法律事實框架，然后依照這些事實查找與之相適應的法律規范，同時還要對這些規范進行正確的解讀。在找到與事實相符合的法律規范后，再逐一對規范內的各法律構成要件進行分析，與經過辯護人進行整理加工后的事實進行比較，確定事實與所找規范是否相符合。如果規范與事實不符合，還需要重新查找符合的規范，或者對構想出來的法律事實框架進行系統分析，確定事實分析結果是否真正地體現了案件的性質，然后再重新構想，重新尋找規范。有時候需要經過多次查找后才能真正找到適用的法律規范。通過分析可以得到結論，規范尋找的過程既是從事實到法律，又是從法律到事實，其過程是雙向的，在整個尋找的過程中案件事實與刑法規范之間是交互分析的，兩者之間密切關聯，不可分割。

（三）規范尋找的價值立場分析

國外曾有法學家對規范尋找的順序進行舉例分析，證明既可以通過事實與法律推定結果，也可以依據事實得出結果后再尋找規范。［2］由此可以看出，規范尋找的根本目的是保證判定結果的公正性。通常，我們能夠理解犯罪事實對于刑法中的量刑起到了一定的制約作用，但是刑法中的量刑對于犯罪事實也起到了一定的反向制約作用。司法實踐表明，個罪的界限是比較模糊的，并且還有可能存在著交叉的現象，在理論上想象競合犯、法條競合犯是可以并存的。當出現這種情況時，如果嚴格遵守想象競合、法條競合中的相關條款進行定罪處理，則有可能出現判決結果不符合社會公眾法感情的問題，導致罰不當罪，在這種情況下刑法量刑所起到的反向制約作用就會比較明顯了。舉例說明，針對暴力搶劫罪在我國《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出：“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。”這說明犯罪事實對刑法量刑的制約屬于一種常態的關系，因為在司法解釋中是按照罪刑均衡的原則的。反之刑罰對犯罪事實的制約屬于一種補充性的關系，這是因為在量刑的時候具體到現實時可能會出現罪刑失衡的情況。但是，不管是哪種關系，我們在規范尋找的過程中都必須站在正義的立場上。［3］

二、刑事辯護規范尋找的路徑

當前社會已經全面進入了信息化、網絡化的時代，這也為規范尋找提供了更多的方法和便利條件。目前，我們用于規范尋找的平臺有很多，比如北大法寶、中國知網、無訟案例等，在搜索框中輸入相關的關鍵詞后基本就可以找到我們所需要的法律。不過，在互聯網時代我們也不能忽視紙質法律書籍的作用，更不能忽視個人對于法律條款的充分理解，失去這些是無法完成法律規范尋找的。

（一）通過案件事實確定規范類型

在規范尋找之前需要充分閱讀案卷，了解案件的特點和辯護的重點，然后確定規范尋找的類型。因此，規范尋找的過程可以看作是對存在證據的案件事實與法律規范兩者進行協調的過程。面對厚厚的卷宗和復雜的案情，我們需要運用自己所學的法律知識對案件事實進行抽象化，這樣就對案件事實的本質情節確定了一個類型，比如針對某案件可以這樣描述：某人經過長時間謀劃，在某地用某種方法殺死了某人，經過這樣的描述后可以很直接地得出類型：故意殺人。確定類型后就可以有針對性地尋找相關法律規范，很快達到目的。確定類型的過程重點在于如何把握案件的本質。［4］首先犯罪的本質具有法益侵害性，通過對案件事實的分析判斷在整個案情中對于法益是否造成了侵害，進一步確定侵害了哪種法益，侵害法益的方式方法是怎樣的，從這些細節中將案件事實的類型勾勒出來。其次確定案件類型的過程與犯罪構成要件之間密切關聯。在對案件事實類型充分把握的基礎上，對犯罪構成事實進行分析提煉，然后查找與之對應的規范，當然這些都必須建立在充分閱讀卷宗，深入了解案情的基礎上。

（二）規范尋找關鍵詞的設定

在確定規范類型之后，在犯罪構成要件和阻卻違法（責任）的事由的指導下，確定案件的爭點，并以此為關鍵詞。在紙質辦公時期，確定規范類型，并以此作為規范尋找的依據，可以說是最為有效的一種方法。不過當前社會已經全面進入了信息化、網絡化時代，人們更習慣使用網絡搜索工具進行規范尋找，此時只是將犯罪事件類型化顯然無法滿足需求，主要表現在幾個方面：一是快捷性欠缺；二是由于受到限制無法實現全面檢索；三是與網絡平臺的搜索工具不匹配。利用搜索工具找到適合的法律規范，其重點還在于關鍵詞的設定，關鍵詞并不是一個，可以多個。在確定關鍵詞時需要充分了解卷宗，按照犯罪構成事實分析適合能夠正確表述這一行為的法律規范，對其中的核心詞匯進行凝練，得到關鍵詞。按照我國的犯罪構成理論，在確定關鍵詞時重點考慮犯罪事實中的行為、行為對象、主體特征等幾個方面。

但是，這還遠遠不夠，有時候我們并不能準確地把握犯罪構成事實，另外刑事辯護中除了有罪、無罪辯護外還涉及量刑的辯護。因此在確定關鍵詞時還需要將考慮的范圍擴大：一是以法律名稱作為搜索的關鍵詞。因為一方面我們知道所需的規范就在某一法律中，另一方面如果不能準確提煉犯罪構成事實中的關鍵詞但卻了解是哪一方面的法律內容，都可以直接搜索法律名稱，查找自己所需的法律規范。二是以案件爭點作為搜索關鍵詞。在案件中犯罪構成事實其實就是案件爭點的內容之一，當犯罪構成事實被認定為案件的爭點后就可以作為關鍵詞進行搜索。三是以案件的案由作為搜索的關鍵詞。因為案件的罪名一般都以案由來命名，案由其實就是類型化的重要體現。

（三）規范尋找地再尋找

如果按照我們設定好的關鍵詞沒有找到所需的法規時，就應該對規范類型作出適當的調整，關鍵詞也要重新設定。在原來類型的基礎上重新提出新的關鍵詞，或者對原來確定的類型進行適當的調整，生成新的關鍵詞。在調整過程中對原來已經確定的條件做出適當的增加或者刪減，也就是在原類型物境的基礎上進行擴張與限縮，從關鍵詞上來看就是對原來設定的關鍵詞進行關聯與擴張。那么，針對規范尋找的整個路徑可以概括為：證據證明的案件事實→案件事實類型的確定→（紙質辦公下爭點的確定）→確定關鍵詞→（網絡搜索工具）→類型（或關鍵詞）的確定→規范尋找+再尋找。規范尋找的整體過程尋找者的主觀性起到了主導作用。［5］

三、規范尋找中存在的爭議

如何確定規范尋找的范圍也是存在一些爭議的。

（一）規范尋找是否只適用于刑法領域

有法律方法的學者比喻“法秩序形成了一個互相嚙合的規整體系”，表明了刑法與其他法律之間密切相關。其實我們可以這樣理解，刑法對其他領域的法律起到了一定的保護作用，而刑法中的一些概念則需要借助其他領域的相關法律進行解讀。舉例來說，假如我們不了解原《物權法》中對于占有的解釋是對準物權的保護，也不了解占有與所有權這些概念之間的關系，那么在刑事辯護中就無法準確界定侵犯財產罪的合法權益，在規范尋找中也就無法準確確定尋找方向。再比如，我們對于原《物權法》不了解，也就無法準確判斷賄賂款與賭資在刑法中是否受到法律保護，也不會了解在什么情況下會受到刑法的保護。

（二）規范尋找是否只適用于實體法

進行刑事辯護的目的無外乎兩個：無罪或者罪輕。但是對于實體而言程序正義是主要路徑，程序正義也被稱為“看得見的正義”，在這基礎上有法律界學者對刑事案件中的裁判形式進行了劃分：即定罪裁判、量刑裁判和程序裁判。但是刑事辯護的結果會對裁判定罪結果產生重要影響，在辯護過程中論證某一程序違法而使其無效，而支持這一程序的證據或者結論也被推翻，并且從證據鏈中被剔除或者直接被否定。刑事辯護的目的是維護被告人的法益，最直接的方法就是利用規范對相關證據或結論進行否定，達到無罪或罪輕的目的。按照這一觀點刑事辯護可分為：指控案件事實不存在、依照法律規范論證被告人不構成犯罪以及對量刑上的辯護。在刑事辯護中程序是否合法是其中重要的一個環節，無論是實體法還是程序法都必須嚴格依照法律規范。［6］

四、結束語

對于法律工作者來說，規范尋找看似是一項簡單的工作，但是卻存在較多的困難。表面上看我國是成文法國家，有著較為完善的法律規范性文件，但是各種司法解釋、規范性文件、會議紀要等等層出不窮，也經常頒布一些具有指導性的案例，雖說是對刑法中存在不足的補充與完善，但是對于我們進一步尋找法律規范依據增加了困難。在刑事辯護中我們的觀點是否正確受到規范尋找決定性的影響，本文通過對規范尋找相關路徑的探索與分析，為刑事辯護實務工作厘清了規范尋找的方向，維護了法律法規的公平公正。