名義股東破產情形下破產債權人利益保護之思考

許瀅瀅 孟良燕

（江蘇省如東縣人民法院，江蘇 南通 226400）

一、股權代持的概述

股權代持又稱委托持股或隱名投資，是指實際出資人基于身份規避、成本、商業關聯交易等各種情況的考慮，與他人約定，以他人的名義代為出資，并代其履行股東權利義務，但由于實際出資人享受投資收益的一種股權處置方式。從最高人民法院的觀點看，一般情況下，常將實際投資人（被代持者）稱為隱名股東，即是指實際出資，享有相應投資權益但是卻并不被記載于公司文件的投資者。名義股東（代持者）與實際出資人相對，是指并未出資，并被記載于公司文件、行使股權之人［1］。

綜合司法實踐的情況，股權代持的原因多種多樣，大體可以分為兩大種：第一種是身份規避型股權代持，即實際投資人基于各種因素考慮，規避自身名義，以他人名義代為持股［2］，常見的情況有：一是規避法律，如公務員為規避禁止經商的規定隱名投資；二是規避有限責任公司股東人數的限制。我國《公司法》第二十四條對有限責任公司的股東人數有規定不超過50人，因此如果一旦股東超過限定的人數，不愿設置股份公司的投資者就會采取隱名投資的方式；三是不愿意公開個人信息，如當事人基于各種隱私的考慮；四是商業考慮，如隱名股東不符合合作方對投資者的要求，只能依附于符合條件的掛名股東之后，作為隱名出資者進行投資［3］。第二種是擔保型的股權代持，則旨在通過所有權保留或所有權讓與的方式實現擔保。

二、股權代持協議的法律性質

關于股權代持的法律性質，因法律規定模糊，理論上存在爭議，導致司法實務中法院在審理案件時無法統一把握裁判尺度，同案不同判的現象普遍存在。對股權代持協議的性質主要有以下三種觀點：（一）信托關系說。此種觀點認為，股權代持是信托關系，主要表現為股權信托，即股權所有者將其持有的公司股權交給受托人管理，信托財產具有獨立性，不受委托人干預，但受托人因持有股權而產生的收益，歸屬于委托人。（二）委托代理說。此種觀點認為，股權代持是代理關系，即實際出資人與名義股東之間是委托代理關系，實際出資人委托名義股東代持股權。按照該說的觀點，名義股東的代理權始于其接受委托，終于實際出資人結束委托。（三）合同關系說。此種觀點認為，股權代持屬于無名合同，以合同法角度處理認定委托持股協議的效力問題，在法律關系的處理上使用我國《民法典》關于合同關系處理的思路，并結合我國《＜公司法＞司法解釋（三）》予以判斷。

筆者認為，不管從股權信托還是委托代理的角度，都不能完全地解決實際出資人和名義股東的關系與股權權屬認定兩方面的問題，對股權代持協議性質的確定采用合同關系說更為妥當，合同關系說也是目前理論界的通說。根據《民法典》合同編規定，無名合同可以參照適用合同編或者其他法律最相類似合同的規定，因此確定股權代持與哪個有名合同最相類似，在法律意義上來說對確定協議雙方的權利義務更具意義。

三、代持股協議效力的認定

（一）《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條確定了股權代持行為原則有效，例外無效的態度

實際出資人與名義股東間發生股權代持爭議，如何認定股權代持行為的效力是解決相關爭議的基礎。關于股權代持的效力認定，我國《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條規定有限責任公司的實際出資人與名義出資人間可就名義出資人為名義股東、投資收益歸屬實際出資人進行約定，若雙方就該股權代持的合同效力發生爭議，在無法律規定的無效情形的情況下，法院應當認定合同有效。基于契約自由的法理，該條確認了股權代持行為原則有效，例外無效的態度。對此，筆者認為，若股權代持協議有損害國家或公共利益的可能，或存在虛假的意思表示，或存在惡意串通、損害他人合法權益的情形，那么應當認定該股權代持協議無效，反之應當遵守當事人自治的原則，不應對股權代持協議的效力進行否定性評價。

（二）股權代持協議效力認定應注意區分“內外有別”

雖然我們對股權代持協議的效力一般作肯定性評價，但股權代持協議無論從合同簽訂的雙方、公司或者是對公司外的第三人而言，其本質上都是一種內部協議，其內部性的屬性決定了其對內對外效力的不同。

從對內的效力角度來看，股權代持協議系實際出資人與名義股東間的內部約定，即就投資權益的歸屬進行的約定，若兩者發生爭議，雙方的權利義務關系應當受股權代持協議內容的約束。名義股東應當根據其與實際出資人之間的約定行使股權，當名義股東違反股權代持協議約定時，完全可以依據股權代持協議主張各自的權利義務，并向實際出資人承擔違約責任。根據合同相對性原則，該約定應僅在名義股東及實際出資人間產生權利義務關系的約束。

從對外的效力角度來看，既然股權代持協議屬于內部約定，就不能發生對抗公司外部第三人的效力。我國《公司法》第三十二條第三條明確規定公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關辦理登記，未經登記或者變更登記不得對抗第三人。該條款明確要求堅持商事外觀主義的原則，即使因未辦理相關手續導致在工商登記機關所備案的登記信息與實際權利歸屬不一致，也應當對善意第三人依據對名義股東登記權利外觀的信賴而作出的民事行為的效力予以認可，對第三人的合理信賴利益予以保護。故對于公司以外的第三人而言，應當以公司登記內容為準。

四、破產語境下代持股權利歸屬的認定

（一）審判實踐中關于破產情形下代持股權利歸屬認定的不同做法

基于對代持股協議效力認定應注意“內外有別”，名義股東破產情形下，其為他人代持股權權利歸屬如何認定，法院在司法審判實踐當中存在著不同的做法，主要有兩種：

1.名義股東破產的情形下，代持股的權利應當歸名義股東所有。該種做法主要理由為：《破產法》第三十條規定，在破產申請受理時，屬于破產人的所有財產均屬于破產財產，名義股東雖代持他人股權，但從形式外觀上看仍登記在其名下。工商登記中的股東登記信息對外具有公示公信效力，善意第三人有理由相信登記的股東即為公司實際出資人，并享有股東權益。當名義股東出現破產原因時，債權人或者是債務人本身有權向法院申請破產，在法院受理破產清算申請后，由管理人對破產企業名下財產、債權債務關系進行債務清償。該種處理方式也與股權代持協議區分“內外有別”的理念相一致，即使名義股東與實際出資人間存在有效的股權代持協議，也不得對抗外部的債權人。

2.在一定條件下，名義股東破產時，其代持股的權利歸實際出資人。該種做法理由主要為：股權登記是一種權利外觀，僅具有權利推定的效果，投資權益的實際歸屬與登記信息并不完全一致。一方面來說，在股權代持的框架下，實際出資人以名義股東的名義進行投資，既然實際出資，應由其享受股權權益，更符合公平效益的原則。從另外一方面來說，破產債權人并未基于對名義股東商事登記外觀的信任而與破產企業產生債權債務關系，而是基于對破產企業的信任，故不宜將名義股東與實際出資人的權益混淆處理，否則實際出資人利益無法保障。

（二）破產語境下，破產債權人應認定為我國《公司法》第三十二條規定的“第三人”

我國《破產法》第一條規定該法的立法宗旨是公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益。從債務清償的角度，破產具有執行程序的屬性。與訴訟法中規定的執行制度相比，破產屬于概括的或一般的執行程序，即為全體債權人的利益面對債務人的全部財產進行的執行程序，而普通的民事執行程序則是為某個債權人的利益而進行的個別執行程序［4］。因此，從這個層面上來講，破產程序中的破產債權人當然地包括申請執行人，但同時還涵蓋了其他未經訴訟確認，但依法享有債權的人。當債務人缺乏清償能力，不能對全部債權人履行清償義務時，可以啟動破產程序對債務人財產及債權債務法律關系進行全面清算，以解決全體債權人的公平、有序清償問題。故從公平保護債權人利益的角度出發，在認定破產債權人能否對抗代持股協議的問題上，應持肯定態度，否則顯然與《破產法》的立法宗旨及公平理念相悖。

公平是破產法的第一理念，而破產法的立法目的則是通過破產程序實現破產債權人利益的最大化。因此從這個角度來說，管理人在接手破產企業后，應對破產企業財產狀況進行全面的調查，特別是要包括股權投資的情況，盡可能將破產債權人各類財產納入破產財產的范圍中來。破產企業雖為他人代持股權，但工商登記具有公示公信效力，因此，從破產債權人利益最大化的角度來說，將破產企業為他人代持的股權納入破產財產中，有利于債權人利益的實現，若在破產程序當中，代持股價值隨著市場變動后上漲，將有很大可能利于債權人分配比例的提高，實現破產債權利益的最大化。

五、名義股東破產情形下破產債權人的利益保護

不同于英美法系的完全外觀主義審查，大陸法系國家在整個法律體系中對代持股的規定并不明確，對采用形式主義還是實質主義的爭議從未間斷，故在立法上有待完善。特別是在名義股東破產情形下，縱觀整個破產程序仍需要考慮到破產債權人的利益保護，鑒于此，筆者希望從以下三個方面對法律中股權代持的規定加以完善，從而更有利于保護破產債權人利益。

（一）堅持商事外觀主義原則的適用。商事外觀主義，是基于商事行為的外觀主義，推定其意思表示真實。在股權代持的法律關系中，對外部的第三人而言，股權登記具有公信力，但該第三人不應限縮于與名義股東存在股權交易關系的債權人，名義股東的非基于股權處分的債權人亦應屬于法律保護的第三人的范疇［5］。故在名義股東破產債權人利益保護方面，仍應堅持商事外觀主義原則的適用，基于對權利外觀的信賴利益保護，對第三人取得的民事法律行為予以認可，最大限度保護破產債權人利益，至于名義股東與實際出資人之間則根據代持股協議去規制處理。

（二）完善對股權代持協議的法律規制。從法律規范化角度考慮，應當在法律條文中對股權代持協議的具體問題、具體規范進行明確，尤其在效力認定上，明確股權代持協議合法有效的邊界，最大限度地將股權代持歸法律調整框架之下。同時，從代持股協議的法律規制角度，可以引入代持股協議公證制度，一方面對引起協議無效情形的代持股協議不予公證；另一方面，規范的協議格式有利于明晰當事人之間的法律關系，且該公證過的代持股協議亦可以在訴訟中作為強有力的證據使用。

（三）構建股東資格制度。我國現行《公司法》雖然賦予了實際出資人的收益權，但應當以登記要件排除實際出資人具有股東資格的可能性，確定以形式要件原則的股東資格認定標準，這樣更符合商事活動中保護第三人合法權益的目的，更有利于維護交易的安全與市場的穩定。通過法律明確區分名義股東和實際出資人的股東身份和權利歸屬，才能更好地指引當事人的交易行為更加規范，為債權人利益保護提供明確而規范的股權代持交易結構。

六、結語

在企業破產情形下，企業為他人代持股權的權屬認定應堅持商事外觀主義原則的適用，認定代持股的權利歸名義股東所有，將與名義股東存在非股權交易關系的破產債權人囊括在我國《公司法》第三十二條規定的“第三人”范圍內。同時，在堅持商事外觀主義原則適用、完善股權代持協議的法律規制及構建股東資格制度等方面進行完善，以規范名義股東與實際出資人之間的權利義務關系，從而保護股權代持協議下名義股東的債權人利益。