數(shù)據(jù)確權的困境與解決路徑

常 欣 郭 宏

（1.北京大成（太原）律師事務所，山西 太原 030012；2.北京愛申律師事務所，北京 100089）

一、問題的緣起

如經(jīng)濟學家哈羅德·?德姆塞茨所言，產(chǎn)權的產(chǎn)生，本質(zhì)上是一個成本收益權衡的過程，只有當通過界定產(chǎn)權，將外部性內(nèi)部化的收益大于從事這一行為的成本時，產(chǎn)權才會產(chǎn)生。當面對數(shù)據(jù)確權這一問題時，則只有當確定數(shù)據(jù)產(chǎn)權的收益大于確定數(shù)據(jù)產(chǎn)權的成本時，數(shù)據(jù)才會有確權的經(jīng)濟基礎。中國已明確將數(shù)據(jù)列為與勞動、資本、技術并列的生產(chǎn)要素，由此可見，在我國數(shù)據(jù)確權已經(jīng)具有了一定的經(jīng)濟基礎。此外，數(shù)據(jù)經(jīng)濟正蓬勃發(fā)展，伴隨而來的便是如何利用數(shù)據(jù)，以及如何平衡數(shù)據(jù)利用與權利保護之間關系的問題。要解決這類問題，首先需要解決數(shù)據(jù)確權的問題，即界定數(shù)據(jù)權屬。《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）的出臺，為解決數(shù)據(jù)安全和權屬問題提供了一些重要遵循，但是在實施過程中，仍有一些具體問題待進一步確認，特別是數(shù)據(jù)確權問題亟待解決。根據(jù)《數(shù)據(jù)安全法》的界定，“數(shù)據(jù)處理”覆蓋了數(shù)據(jù)的全生命周期，包括數(shù)據(jù)的確權、收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等環(huán)節(jié)，不過對各個環(huán)節(jié)尚未有深入的處理細則。而在所有環(huán)節(jié)之中，數(shù)據(jù)確權可能是任務最艱巨的一環(huán)。

二、數(shù)據(jù)確權面臨的困境

（一）數(shù)據(jù)確權需要在多方利益中權衡

數(shù)據(jù)確權主要用于處理以下三個基本問題：一是數(shù)據(jù)權利屬性，給予數(shù)據(jù)哪種權利保護；二是數(shù)據(jù)權利主體，即享有數(shù)據(jù)上附著的利益的主體是誰；三是數(shù)據(jù)權利內(nèi)容，數(shù)據(jù)主體享有哪些明確且具體的權能。數(shù)據(jù)權利屬性、主體、內(nèi)容的建設和配置，需從個體、社會以及國家多主體的角度進行權衡。在國家層面，數(shù)據(jù)確權應利于提升維護國家網(wǎng)絡安全空間主權、提升大數(shù)據(jù)安全管控能力并強化國家關鍵數(shù)據(jù)資源保護能力；社會層面，數(shù)據(jù)確權應能有效引導、規(guī)范、提升大數(shù)據(jù)活動、推進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展且保障社會公共福利和社會公平正義；個體層面，數(shù)據(jù)確權能保障數(shù)據(jù)活動相關個體的合法權益及其數(shù)據(jù)隱私的安全性。故數(shù)據(jù)確權既需要保障國家網(wǎng)絡空間主權的控制，也需保護社會企業(yè)的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，還需保護個人的權益以及隱私安全。另外，在數(shù)據(jù)權利配置過程中，目前技術和法律制度很難解決“數(shù)據(jù)商業(yè)化利用與個人隱私保護之間的直接沖突”，因此數(shù)據(jù)確權在多方權益存在部分矛盾的情形下，如何既全面保障各主體權益，又不會貿(mào)然地損害一方利益，同時得以實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素整體價值的最大化，這是目前數(shù)據(jù)確權需考慮的問題。［1］

（二）數(shù)據(jù)復雜屬性致使其權利屬性不明確

數(shù)據(jù)復雜的屬性體現(xiàn)在特殊的自然屬性和復雜的社會屬性。數(shù)據(jù)具備無形性特征，其本質(zhì)是一串符號，不以自然物質(zhì)的形態(tài)呈現(xiàn)，與有形的物有本質(zhì)區(qū)別。因此數(shù)據(jù)特殊的自然屬性主要體現(xiàn)在其與傳統(tǒng)法律客體的物不同，它的價值主要體現(xiàn)在其所攜帶信息的價值或者將信息進行處理加工后的價值而非其本身。數(shù)據(jù)的可復制性和復制成本極低，因而數(shù)據(jù)可進行無限復制的操作，但復制的操作不會減損數(shù)據(jù)所攜帶的信息與價值，也難以導致數(shù)據(jù)被原數(shù)據(jù)控制者控制的風險，這導致數(shù)據(jù)無法具備稀缺性和可控性的特性，因此數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)財產(chǎn)權客體具有本質(zhì)的區(qū)別，難以適用傳統(tǒng)的財產(chǎn)權制度對其予以合法保護。

數(shù)據(jù)同樣具有復雜的社會屬性，在兩個方面得以體現(xiàn)。第一，數(shù)據(jù)法律屬性不明確。我國《民法典》《反不當競爭法》等法律中均未明文規(guī)定數(shù)據(jù)的法律屬性。所以數(shù)據(jù)規(guī)范層面的財產(chǎn)屬性與權利屬性均未得到釋明，數(shù)據(jù)既不屬于《民法典》中“物”的范疇，也無法尋求知識產(chǎn)權、債權等的保護。［2］第二，數(shù)據(jù)的社會屬性較為復雜。數(shù)據(jù)的生產(chǎn)方式和生產(chǎn)關系導致了社會屬性的復雜性。數(shù)據(jù)采集的主體是公共部門還是私有部門決定了數(shù)據(jù)具備公有性還是公共性；所收集的數(shù)據(jù)資料是否包含個人信息決定了其是否屬于民法人格權保護的范圍；數(shù)據(jù)為原始數(shù)據(jù)還是加工后形成的數(shù)據(jù)，決定了其在歸屬界定時是否需要考慮加工者在數(shù)據(jù)加工過程中所投入的必要勞動時間（價值）和生產(chǎn)資料的貢獻，這些復雜的社會關系增加了數(shù)據(jù)權利的復雜性。

三、數(shù)據(jù)確權之路徑構建

（一）明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性和數(shù)據(jù)權利屬性

明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性與數(shù)據(jù)權利屬性是數(shù)據(jù)確權的先決條件和基本內(nèi)容。數(shù)據(jù)確權首先要做到明確數(shù)據(jù)到底具備哪種權利，如何建立數(shù)據(jù)保護的法律體系？如果存在數(shù)據(jù)權，應當以何種財產(chǎn)權制度對數(shù)據(jù)權進行保障？數(shù)據(jù)到底是物權，還是債權，又或者是知識產(chǎn)權等其他權利呢？［3］

目前，數(shù)據(jù)并未在我國財產(chǎn)權制度保護的范疇內(nèi)。從我國財產(chǎn)權制度發(fā)展的角度來分析，財產(chǎn)權的范疇并未是僵化的，而是根據(jù)社會的發(fā)展需要進行不斷更新豐富與調(diào)整。舉例來說，知識產(chǎn)權與股權等權利的出現(xiàn)，使得國家制定相應的法律制度來對其進行調(diào)整，標志著我國以傳統(tǒng)物權與債權為核心的財產(chǎn)權的范疇得以擴張。那么是否可以如法炮制，將數(shù)據(jù)歸入至無形物的范疇，明確承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，并建立完善與之相配套的一系列法律規(guī)范進行保護？

（二）確立數(shù)據(jù)確權劃分機制

一是以數(shù)據(jù)主體分類為基準探索數(shù)據(jù)權屬劃分準則，推動解決企業(yè)無序競爭和用戶個人信息保護問題。結合已有實踐經(jīng)驗和各界共識情況，可以按照主體將數(shù)據(jù)劃分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政務數(shù)據(jù)，在明確其概念范圍的基礎上嘗試對數(shù)據(jù)權屬作出規(guī)定。［4］例如對于個人數(shù)據(jù)，在《網(wǎng)絡安全法》和《個人信息保護法（草案二次審議稿）》等立法中已有相關界定，其概念范圍相對比較明確，因此，可以在立法中規(guī)定將個人數(shù)據(jù)的基本權利歸屬于個人。所謂政務數(shù)據(jù)是指國家政務部門在行使權力、履行職責的過程中獲取的、制作的，并以特定形式記載、保存的一些數(shù)據(jù)、文件、資料、圖表等多種類信息資源。相比個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)，其主要利用國家資源進行采集管理，具有明顯的公共產(chǎn)品屬性，因此可以考慮將其權屬歸為國家或集體所有。

二是賦予用戶個人更多的數(shù)據(jù)控制權利。數(shù)據(jù)確權要解決企業(yè)、用戶、國家等主體之間的權利關系，最核心的目的還是要實現(xiàn)對“人”的保護以及對“人”的權利的維護。因此，要在法律中賦予用戶個人更多的數(shù)據(jù)權利，提升個人在數(shù)據(jù)產(chǎn)權中的地位和話語權，例如，可在相關立法中進一步規(guī)定個人的“數(shù)據(jù)可攜帶權”。

三是按照數(shù)據(jù)分類結合主體分類對數(shù)據(jù)權屬進行界定，即底層直接數(shù)據(jù)產(chǎn)權屬于個人，集合數(shù)據(jù)中的使用權屬于數(shù)據(jù)收集企業(yè)，脫敏建模數(shù)據(jù)產(chǎn)權數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)處理平臺。

（三）借助監(jiān)管路徑完善數(shù)據(jù)確權

要全面解決數(shù)據(jù)權屬界定面臨的問題和挑戰(zhàn)，在完善相關法律制度的同時，還需積極發(fā)揮行政監(jiān)管作用。

一是提高企業(yè)處理數(shù)據(jù)的透明度，尤其是在數(shù)據(jù)共享過程中的透明度。強化對企業(yè)數(shù)據(jù)收集活動的監(jiān)督檢查，要求企業(yè)以公開、透明的方式進行數(shù)據(jù)處理活動，不得以默認、強制等方式對用戶個人信息進行確權，充分保障用戶的知情權、選擇權；同時要求企業(yè)在相關協(xié)議中明確告知用戶其數(shù)據(jù)共享的主體和范圍，并且不得超出用戶授權范圍。二是嚴格防控大型企業(yè)的數(shù)據(jù)合并處理，預防數(shù)據(jù)集中行為。目前，越來越多的平臺利用數(shù)據(jù)體量優(yōu)勢和算法技術強化競爭，進行數(shù)據(jù)共享合并，形成數(shù)據(jù)集中甚至壟斷。在監(jiān)管實踐中，需要強化對企業(yè)數(shù)據(jù)集中的實質(zhì)審查，避免企業(yè)通過收購、合并等方式集中大量數(shù)據(jù)。三是要加強數(shù)據(jù)安全監(jiān)管，提升個人信息保護力度。違法違規(guī)處理用戶的個人信息不但有損用戶的數(shù)據(jù)權益，也嚴重破壞了數(shù)字經(jīng)濟市場的合法秩序，雖然我國的個人信息保護專項整治工作取得了階段性的明顯成效，但行業(yè)發(fā)展變化快，新情況、新問題不斷出現(xiàn)，需要堅持系統(tǒng)謀劃、長遠打算，從“運動式”執(zhí)法有效轉(zhuǎn)向“專項整治和長效治理相結合”的監(jiān)管模式，從“局部監(jiān)管、突出問題”轉(zhuǎn)為“全流程、全鏈條、全主體”監(jiān)管模式，通過這些措施有效提升對公民個人信息保護的監(jiān)管水平與監(jiān)管力度。