幫助信息網絡犯罪活動罪的行為性質認定研究

鄒婧謙

（重慶大學，重慶 400045）

一、問題的提出

網絡在給人類生產生活帶來技術紅利的同時，網絡黑灰產業也呈現出幾何式、爆炸式的增長。而技術支持在網絡犯罪的實現過程中發揮著決定性的作用，沒有技術支持，網絡犯罪無從實施，技術支持是導致網絡犯罪普遍存在的重要因素。《刑法修正案（九）》通過增設幫助信息網絡犯罪活動罪，對情節嚴重的網絡犯罪幫助行為予以制裁，以阻遏日益嚴峻的網絡犯罪態勢。本罪的設立是將近年來司法解釋中共犯正犯化的嘗試轉為立法成果①《淫穢電子信息犯罪司法解釋（二）》第二至六條規定，網絡群組建立者、網站建立者、直接負責的管理者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知他人特定的傳播淫穢物品而提供網絡幫助的，直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的實行犯加以評價和制裁，不再考慮其實行行為人是否構成犯罪的問題。，對傳統共犯理論提出巨大挑戰，共犯正犯化是風險社會視域下前置法益保護的立法體現，以回應司法實踐難題，成為網絡犯罪刑法應對模式的新型選擇。但共犯正犯化的命題在理論界受到頗多質疑，量刑歸責說作為另一大陣營也存在較多問題，以司法解釋為據，為本罪的性質認定尋找合適的理論基礎迫在眉睫。

二、本罪行為的性質

關于本罪行為性質認定的問題，刑法學界眾說紛紜，大體出現了四種學說：幫助犯的正犯化、幫助犯的量刑歸責、從犯主犯化和累積犯說。其中，幫助犯的正犯化和幫助犯的量刑歸責這兩大陣營的爭鳴最為激烈，也成為學術界發表自己對本罪行為性質的見解前一定要介紹的兩種學說。

幫助犯的正犯化（或共犯正犯化）是指不是傳統意義上刑法分則規定的行為類型，而被作為實行行為看待。其成立犯罪不再以被幫助的對象是否實施構成要件行為或原本的實行行為是否達到罪量的要求為考量因素，而是依據自己獨立的犯罪構成和刑罰進行定罪量刑，而幫助或教唆該共犯正犯化的行為當然成立其獨立罪名后的共犯。共犯正犯化的立法模式下，幫助行為放棄了從屬性的特點，成立犯罪不再以正犯實施構成要件的行為或達到刑事違法性的程度為前提，只要符合其自身的構成要件即可獨立成罪。共犯正犯化的實質就是徹底地獨立化。

張明楷教授對此提出質疑，其基于堅持傳統共犯理論的初心，提出了頗具個性化的“量刑歸責說”。“量刑歸責說”以對刑法分則幫助犯的三類劃分②張明楷教授將刑法分則的幫助犯，劃分為幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化、幫助犯的量刑歸責。為依據，基于行為有無侵犯法益及侵犯的程度，將本罪歸為其中一類即幫助犯的量刑歸責，“量刑歸責說”的特點有三：1.其沒有改變幫助行為幫助犯的本質，并未將幫助行為升級為實行行為，成立犯罪仍以正犯行為違法為前提；2.教唆該幫助犯的行為人當然成立幫助犯，而不是教唆犯，間接幫助行為一般無法對正犯起作用而不受處罰；3.雖然本罪本質上是幫助犯，但無法再適用刑法總則關于從犯的減免規定，而只能適用其自身的罪刑條款進行處罰［1］。黎宏教授支持張明楷教授的觀點，從主客觀兩方面論述本罪是無法脫離正犯而單獨成立犯罪的罪名［2］。根據本罪的罪狀描述，網絡犯罪的幫助行為要成立共犯，主觀上務必明知接受技術支持者利用其支持進行犯罪，客觀上技術支持指向的必須是“犯罪”行為，在他人沒有實施信息網絡犯罪時，支持者只能屬于不可罰的技術中立行為。即作為客觀構成要素的網絡幫助行為始終依存于正犯的信息網絡犯罪行為，因此，量刑歸責說的觀點始終圍繞著本罪共犯從屬性的本質特征展開。

然而，“量刑歸責說”在理論界受到廣泛批評，主要的理由如下：1.量刑歸責與幫助犯正犯化的區分標準不明確。刑法分則給幫助行為規定獨立犯罪情節的條文并不少見，像協助組織賣淫罪、幫助恐怖活動罪、資助危害國家安全犯罪活動罪等條文，其犯罪構成都能認定為“明知+幫助”的模式，為何有的幫助行為能夠獨立為正犯，有的卻只是一種量刑歸責，“量刑歸責說”不能給出充分的理由［3］。2.“量刑歸責說”強調立法為本罪設置的刑罰適用條款，否定立法已為本罪規定了獨立的罪名、獨立的犯罪構成，已將本罪獨立成罪的事實，“量刑歸責說”堅持共犯從屬性理論的限制從屬性說，幫助犯從屬于正犯的實行行為和刑事違法性，同樣從屬于正犯的罪名，但這與本罪已規定了的獨立罪名的做法相沖突［4］。3.通過實質解釋劃分三種類型，并以單獨的幫助行為是否侵害法益以及侵害的程度作為判斷的重點，然后再來判斷本罪行為性質的方式，顯示出“以刑制罪”的邏輯。4.“量刑歸責說”難以實現彌補共犯處罰漏洞之立法動因。功利主義的刑法觀提出，本罪的增設是為解決偵辦和處理網絡共同犯罪案件的工作難度［5］，而查證所有犯罪參與人的難度因網絡空間的匿名性和跨地域性特征而成倍激增，現實中司法機關往往只能抓獲幫助行為人，而無法查獲正犯，或難以證實正犯的行為達到了刑事違法的程度，而立法增設本罪以減輕司法機關的證明責任，在確實無法查證被幫助對象構成犯罪的情況下，通過提高本罪的罪量要求，同樣可以適用本罪，以彌補傳統共犯理論帶來的處罰漏洞，而“量刑歸責說”的核心含義正是傳統共犯理論，在不能證明正犯具有刑事違法性時就不能處罰幫助行為，則難以實現嚴密刑事法網，彌補處罰漏洞的立法動因。

依筆者之見，幫助犯正犯化的定義體現了共犯獨立性的理念，而幫助犯的量刑歸責則是在堅持共犯從屬性的傳統共犯觀，共犯正犯化與“量刑歸責說”的分歧本質上其實是共犯獨立性和共犯從屬性之間的對抗。

共犯獨立性理論主張，共犯受到處罰的關鍵在于共犯行為本身的反倫理性，對規范的反價值性，正犯有無實施犯罪不是共犯成立的理由，如幫助犯的著手在于幫助行為的實施，而不在于被幫助的人著手被幫助之罪，被幫助的人沒有犯被幫助的罪的，幫助者屬于犯罪未遂，可以從輕或減輕處罰，即沒有侵犯法益作為減輕量刑情節予以考量，而不再決定共犯是否成立，共犯的刑事責任獨立判斷。作為一種純主觀的共犯理論，共犯獨立性說只注重于共犯人的人身危險性，而不在意共犯行為有無侵害法益。這與現代法治國家強調主客觀相統一的刑法基本原則相違背，難以找到立足之地。

相反，共犯從屬性說與客觀主義刑法相對應，根據因果共犯理論，共犯被制裁的緣由在于其參與正犯而迂回地造成了社會危害的后果，即只有正犯具備直接實施構成要件行為的能力，共犯加功于正犯而對不法后果產生效應，所以正犯是共同犯罪的核心，共犯只具有從屬于正犯的性質。按照共犯從屬性的通說限制從屬性的觀點，正犯符合構成要件該當性和刑事違法性時，共犯即成立。然而，共犯從屬性的概念會造成網絡共犯制裁缺漏的司法后果。

共犯獨立性在共犯的成立不仰仗正犯構成犯罪的理念上與共犯正犯化的觀點一致，而共犯從屬性在共犯的成立依存于正犯構成犯罪的問題上與“量刑規則說”相同。因此，在幫助信息網絡犯罪活動罪的定性問題上，是依據幫助犯的正犯化觀點，還是依據幫助犯的量刑歸責，還需要充分參考我國現行法律法規。筆者認為，應以最新出臺的《新型信息網絡犯罪司法解釋》①《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。（以下簡稱《解釋》）為據，以解釋的實際規定和實務的運用為根本，在理論上尋找根據，筆者認為本罪的性質既不是幫助犯的正犯化，也不是幫助犯的量刑歸責，應介于共犯獨立性與共犯從屬性之間，下面將展開討論。

《解釋》第十二條第二款規定了本罪適用的例外情形②《解釋》第十二條第二款規定：“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第（2）項至第（4）項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”。如何理解本款規定，周加海和喻海松作為《解釋》的主要起草者，在一篇文章中提出③《<關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》。，此種情形只適用于被幫助對象人數眾多的場合，而被幫助的對象單一或少數的情況下，提供技術支持者構成本罪仍以接受技術支持者構成犯罪為前提。且“確因客觀原因限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度”是指接受技術支持者的行為不能是違反民法或行政法的一般違法行為，而起碼是要屬于刑法分則規定的行為類型。除此之外，幫助者的情節應遠高于“情節嚴重”的程度，才能適用此處的例外規定。由此可知，幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用情況或劃分為兩類，通常采用的是一般情形，而在極少數情況則采用例外情形，一般情形下，本罪的成立范圍仍受到限制從屬性理論的制約，以正犯滿足構成要件該當性的實行行為，并達到罪量條件為前提。而在例外情況下，當被幫助的對象眾多，情節特別嚴重，即使單個被幫助者的違法行為不足以達到犯罪的程度，如詐騙罪以3000元作為數額較大的入罪標準，單個被幫助對象的詐騙金額均小于3000元，但眾多的網絡用戶利用網絡服務提供者提供的技術支持實施詐騙行為，基于網絡空間的聚合效應，以技術支持行為為鏈接所累計的詐騙金額則不可估量，甚至可能達到“數額巨大”“數額特別巨大”的認定標準，技術支持行為所累計的社會危害遠遠超過單個正犯行為的社會危害性。此時，即可對共犯從屬性的理念稍加突破，鑒于技術幫助行為危害性的趨重，對于幫助犯的成立，不再要求正犯行為達到罪量要求，而只從屬于正犯的構成要件該當行為，即吸收最小從屬性的觀點，共犯的成立只要正犯行為能夠被定義為實行行為即可，而不需要正犯行為達到刑事違法的程度。

因此，量刑歸責說因以解釋否定立法將本罪獨立罪名等問題而違背刑法的規定，而幫助犯正犯化完全獨立性的觀點亦不符合本罪的立法現狀。本罪行為的性質應介于共犯獨立性和共犯從屬性之間，共犯的成立不一律仰仗正犯構成犯罪，也不能徹底獨立于正犯而構成，其在立法將其獨立罪名的問題上具備獨立性的特點，在成立犯罪一般要求正犯構成犯罪上體現了從屬性的特征。而本罪在實務的具體認定上則分為一般和例外兩種情形，將最小從屬性理論也納入探討范圍。