注冊商標合法來源制度
——以碰瓷式維權為視角

成紅衛

（江蘇云崖律師事務所，江蘇 無錫 214002）

一、問題的提出

筆者近期關注到一起侵害商標權的糾紛案件，從該起侵權案件的新聞視頻所反映出的部分信息來看，不難發現以下幾個問題：首先，商家并非自行主動采購所謂的侵權產品，而是在有人上門推銷時被動采購且不明知是侵權產品或者說以樸素的認知并不能分辨是侵權產品；其次，消費者上門時明確指定購買某品牌的產品，具有一定的針對性；第三，交易完成后，要求商家出具發票或收據，并要求由商家親筆書寫；第四，購買結束后，對商家的門頭進行了拍照取證。雖說消費時要求商家出具發票或者收據等憑證，是消費者的基本權利，也是商家的義務；但在實踐中，一般來說，個人消費者購買小物件時，通常是不會刻意向商家索要發票的。所以結合這一系列行為，不得不令人懷疑這起侵害商標權糾紛存在一定的“貓膩”［1］。

司法實踐中，這樣的案例不在少數，甚至同一原告在各地法院都有類似的批量案件，大多都以小商戶為被告，很少以“侵權源頭”為被告。這不得不讓人思考：為什么不“一網打盡”呢？遇到此類情況的銷售商該如何維護自己的權利？法律又如何保障銷售商的合法權利呢？“碰瓷式”維權行為應否得到支持？

二、合法來源制度的理論分析

《商標法》第六十條以及第六十四條明確規定了銷售者侵犯注冊商標專用權的免責制度。該免責制度旨在通過銷售商追查生產商，并追究生產者的侵權責任，從生產源頭上制止和打擊侵權行為。

（一）合法來源抗辯的理論基礎

我國《商標法》《專利法》《著作權法》對銷售商的合法來源抗辯都作出了規定，雖然各法條的措辭不完全相同，但其法理基礎是一樣的，即站在公平正義的角度來講，法律需要區分行為人的主觀為善意還是惡意，從而進行區別對待［2］。我國《商標法》通過賦予銷售商一定的法律義務，要求銷售商在不知道所售商品系侵權商品時，可以提供該侵權商品的合法來源為條件，從而免除其賠償責任。這一制度也便于權利人通過訴訟找到侵權商品的生產源頭，加大對權利人的保護力度。

（二）合法來源抗辯的構成要件

銷售商免除侵權行政責任和民事責任需同時滿足三個要件：一是對所售商品系侵犯注冊商標專用權的商品不明知；二是可以證明商品系合法取得；三是能夠說明商品的提供者。

以上三個條件是判斷銷售商不承擔賠償責任的充分必要條件，簡單來講就是：主觀上無過錯，客觀上能夠證明是合法取得且能說明提供者。

1.關于“不知道”的界定及合理注意義務

《國家知識產權局關于印發〈商標侵權判斷標準〉的通知》（以下簡稱《商標侵權判斷標準》）第二十七條，對于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”作了排除性規定［3］。在民法語境下，“知道”包括“知道”和“應當知道”，也就是明知和應知?！渡虡饲謾嗯袛鄻藴省分幸裁鞔_了“可以認定當事人明知或者應知的情形”不屬于“不知道”。從而我們可以推導出《商標法》中的“不知道”應當理解為“實際不知道且不應知道”。

銷售者為證明其“不知道”可從以下幾方面著手：（1）審查商品情況，審查商品的生產日期、質量合格證、生產廠家等信息。（2）審查商品提供者的資質。一般區分特殊商品與普通商品，如保健食品、藥品、煙花爆竹等商品，需要特殊資質才可生產或者銷售，即要求銷售商進貨時需要審查商品提供者是否具有相應資質。（3）銷售商是否具有判斷被訴商品為侵權商品的能力。一般來講，普通個體戶、小商販的認知能力和辨別能力都不及大型超市或者百貨公司，經濟落后地區的小商戶也要比經濟發達地區的小商戶的判斷能力弱。

2.關于“合法取得”的認定

《商標法實施條例》第七十九條對于能夠證明屬于合法取得的情形進行了明確列舉，主要是從進貨渠道、取得方式等方面予以證明［4］。

但在司法實踐中，侵犯商標權案件普遍存在合法來源舉證困難的問題。一方面，法律規定的正規交易方式與實踐中的交易習慣不盡相同，小商戶往往無法提供合規的交易合同或發票，甚至沒有簽訂和保留這些合同依據的意識；另一方面，由于主觀上對采購合同、發票等依據的不重視，導致很多時候采購訂單、收據等所記錄的商品信息與實際采購的商品并不一致，或者說采購訂單、收據等無法作為侵權商品合法來源的依據。鑒于此，是否完全需要嚴格按照法律規定的“合法取得”的標準來界定被訴銷售者是否需承擔侵權責任？筆者認為，對于“合法取得”的標準的認定，應當視不同的侵權主體而定，對于被訴主體是個體經營戶的，更應當考慮到實踐中普遍存在的市場交易習慣，無論是文化程度、社會經驗，還是認知能力、判斷能力都不及法人組織或者社會團體，因此該部分群體的舉證水平、舉證能力相對來說較弱，若嚴格按照條例規定的標準，雖懲戒了侵權行為，但未必會取得良好的社會效果。

3.“說明提供者”的必要程度

所謂“說明提供者”，只要求銷售者提供其所進商品的賣家，且該主體是真實存在的，而不是胡編亂造的。根據《商標侵權判斷標準》第二十八條的規定，“說明提供者”是指提供供貨商的名稱、經營地址、聯系方式等準確信息或者線索，對于提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”①《國家知識產權局關于印發〈商標侵權判斷標準〉的通知》第二十七條：有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”：（一）進貨渠道不符合商業慣例，且價格明顯低于市場價格的；（二）拒不提供賬目、銷售記錄等會計憑證，或者會計憑證弄虛作假的；（三）案發后轉移、銷毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；（四）類似違法情形受到處理后再犯的。。

三、商標權“碰瓷”維權的是與非

商標專用權商業化維權在一定程度上可以有效制止侵權行為的發生或是起到某種警示作用，本身仍符合目前保護知識產權的需求，具有一定的正當性、合法性。但這種維權模式一旦演變成一種成熟的商業模式并形成產業鏈，將維權方式變相作為銷售手段，將被控侵權者變為客戶，以此來獲取巨大的商業利益，就會引來人們的合理質疑，也會使社會公眾產生抵觸的情緒，如果從心底就有對抗情緒，還如何尊重他人的知識產權？

回到文頭那則案例，同樣被起訴的還有當地多家個體工商戶，且銷售經歷極為相似，對于這一系列的反常操作，不得不懷疑這是一場“碰瓷式”維權。從某種程度上講，這種行為似乎已經偏離了知識產權的維權方向，可能會給知識產權保護帶來不良的導向，也不利于版權市場、文化產業的健康發展。

同時，鑒于商業化維權模式的規模化特征，其引發的訴訟必定也是大規模的，筆者以國內某品牌鉛筆的生產商為原告、以侵害商標專用權糾紛為案由進行檢索發現，該公司在全國各地法院都有大量案件。商業化維權引發的“批量訴訟”，不僅會給審判資源本來就拮據、審判壓力本來就大、案件積壓數量本來就多的法院增加更多的壓力，也會引發訴訟的正當性被異化、法院的價值定位被扭曲等方面的挑戰。

四、結語

面對實踐中高發的商標打假案件，經營者應當充分考慮如何規避銷售侵犯注冊商標專用權商品的法律風險，同時還應當考慮如何運用法律，合理減輕自身損失。一方面，建議從正規渠道采購商品，在正常采購過程中，需要保留好與上游的采購合同、銷售發票等憑證，采購前審查上游的經營范圍，對于一些上門推銷的產品需謹慎對待，不可貪圖便宜，切勿落入“釣魚執法”的圈套。另一方面，如果已經涉及相關侵害商標專用權糾紛的，除可以主張合法來源抗辯外，還可從注冊商標權人未使用過注冊商標這一抗辯點出發。