短視頻權利人主張平臺承擔著作權侵權責任的進路

賈懷愉

（吉林大學法學院，吉林 長春 130012）

短視頻，是在各種平臺上播放的、長度較短、高頻推送的視頻內容。社會文化生活內容日趨多樣、經濟物質生活的需求不斷被滿足，使得公眾分享、表達的渴望越來越強烈，短視頻內容多樣，表現出了強大的生命力。隨著短視頻平臺之間的競爭機制更新、用戶數量的持續擴大，部分視頻出現了內容低俗、質量低下的情形，營銷號以及一些內容生產者缺乏對他人著作權的尊重，造成當下侵權現象十分嚴重的局面，其中部分用戶未經著作權人許可擅自使用其作品。平臺對此亦未盡應有的注意義務，為了自身的利益和競爭優勢，甚至不設置任何審核措施就予以公布，助長了侵權之風。

一、短視頻可版權性證成

（一）短視頻：從“制品”到“作品”

判斷短視頻平臺是否侵權的前提是短視頻能否被認定為著作權法意義上的“作品”，依我國現有立法和法院的判決文書，在滿足獨創性和可表現的形式時，短視頻存在被認定為“作品”的可能性。《中華人民共和國著作權法修正案（2020）》將“作品”定義為“文學、藝術和科學等領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，并將原一審稿中“視聽作品”調整為“電影作品、電視劇作品及其他視聽作品”，另依《著作權法實施條例》第二款規定，作品是指文學、藝術或者科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。短視頻的創作主體大都采用純文字、圖片、舞蹈、聲音等形式進行創作表達其內心的想法，因此短視頻可以歸入文學與藝術領域。時長雖可能限制了作者能夠表達的空間，但作者在該短視頻中仍然表達了其部分思想內容，而想法、構思又可以以有形形式進行復制，那么短視頻就可以被認定為是作者的智力成果。平臺為創作者提供的特效、音樂等內容也不應影響對短視頻構成“作品”的認定。

（二）關鍵：獨創性

“獨創性”是判定一個短視頻是否受著作權制度保護的根本條件。我國現有法律及司法解釋對獨創性的具體標準并未作出規定，需引入學理解釋以填補制定法漏洞。一種觀點認為，作者將自己的思想和情感融入作品中。作品必須能夠體現出作者的思想內容，那些僅僅是簡單的摘抄記錄并不能認定為作品。以韋之教授為代表的觀點認為，獨創性系指獨立創作而成，且未竊取他人智力成果，應當具有必要的創作性。短視頻的創作可以簡略地分為兩種情況：一為創作過程中包括劇本、人物設計等內容，這類短視頻可被評價為“作品”。二為僅僅是對真實生活的拍攝記錄。如果短視頻體現出作者自己的思想與內容，可以認定具備獨創性，進而認定為作品。

二、權利人主張的實證分析

（一）平臺與研究對象的選定

筆者擬采取統計法院生效判決的方法，來深度分析司法裁判中法院對短視頻平臺責任的認定。筆者使用威科先行案例高級檢索功能，在“當事人”一欄輸入“北京A科技有限公司”以及“北京B有限公司”，在“案由”一欄選擇“網絡侵權責任糾紛”，檢索結果共計43條，“案由”選擇“著作權權屬、侵權糾紛”，檢索結果中有效判決書共計329份，相同手段搜索“北京C有限公司”，總計344份，對上述判決書進行人工篩查，排除當事人為原告、案涉情形與本文研究無關等情形，共得到26份有效判決書。

（二）適用情況的統計分析

經檢視，其中平臺方因履行“通知刪除義務”不承擔責任的案件有2例，占比8%；平臺方因未履行“通知刪除義務”進而需要承擔責任的案件有1例，占比4%；其余23例案件均為平臺方直接承擔著作權侵權責任。

值得引起注意的情況有二：

情況一，除2個短視頻平臺未承擔責任的案例，其余24例法院在解決侵權損害賠償數額部分均采取“酌定”的方式，采取酌定計算的原因有：第一，原告方未提交任何遭受的實際損失的證據；第二，原告未能夠舉證以證明被告違法所得的具體數額。有學者認為在酌定環節需考量五項情節：一、受保護（或受損）權益的重要性；二、行為在多大程度上構成損害發生或損害擴大的原因；三、行為人的故意或過失程度；四、為避免損害發生權利人耗費的成本大小；五、侵權行為人從危害行為中獲利的數額。［1］

情況二，以“A”和“C”為主的短視頻平臺設立了知識產權保護規則，以A平臺為例，在《“A”用戶服務協議》的10.4條款就闡明了該規則。以及在APP活動界面中點擊1次可尋找到“舉報”選項，再點擊1次進入“視頻舉報”可找到“侵犯權益”的選項，進入該選項，平臺提示“侵權投訴須知”其中第三點寫明“A公司作為中立的網絡平臺服務提供者，收到符合要求的投訴通知后，將按照相關法律法規的規定及時受理，請您務必完整、準確、真實填寫信息，以提高投訴被受理的成功率”，在侵權類型“著作權”這一選項中，平臺方區別了“權利人本人”和“授權代理人”兩種不同的情形并要求權利人提供證據以證明權利歸屬。

以音著協訴C有限公司侵害作品信息網絡傳播權案件為例①案件字號：（2018）京0101民初13894號。，法院判決書中寫到，“本院注意到涉案歌曲具有較高知名度”，這是考量到受保護的存在侵權行為的可能性和明顯性，“上述因素本院將一并考慮在內”，這體現了法院將“特定在一定的法律領域發揮作用的諸‘要素’，通過‘與要素的數量和強度相對應的協動作用’來說明、正當化法律規范或者法律效果”。其中，“原告主張的律師費，有相關票據佐證，且金額在合理范圍之內”，這些要素體現了“避免損害發生權利人耗費的成本大小”，所以“本院予以支持”，關于“原告主張的公證費，有相關票據及公證書為證，本院認定其真實性”與上述思路一脈相承，具體到本案的侵權作品數量時，法院指出“但由于其中涉及多部作品，本院將結合涉及作品數量進行確定”。檢視上述26例案件中原告方請求的數額與法院最終認定的賠償數額（包括因承擔“通知刪除”義務而不需要承擔責任的兩起案例）。其中僅有5例案件的賠償數額超過了原告方主張數額的50%，占總案件數的19%。絕大多數的案件的獲賠數額在原告方主張數額的50%以下，以其中四起D公司對A公司發起的維權訴訟為例：（2017）粵0305民初17169號、17170號、17171號、17172號，由于原告方“未有證據證明其因侵權所受的損失及被告因此獲利的情況”，法院“酌定被告應當按每首錄音制品人民幣3000元的標準進行賠償”，獲賠數額占主張數額比例較低的原因有二：第一，原告方主張數額過高，17169號一案中，原告方就四部作品共計主張80000元價格，平均每部作品20000，超過市場平均價格，應由原告方負舉證責任，未能舉證則只能由法院予以裁定；第二，依《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第八條第二款：人民法院應“建立審判業務法律研討機制，通過類案參考、案例評析等方式統一裁判尺度”，上述四起案件審判組織一致，“類案同判的核心在于確立案件標準”。［2］上述四起案件當事人一致、基本事實基本一致，且案涉的侵權作品類型均為音樂錄音制品，所以，法院在裁判過程中對侵權數額的認定保持統一符合司法政策、符合當事人對司法安定性的預期。

三、權利人主張的進路

權利人在主張短視頻平臺承擔責任時，首先應確定平臺對注意義務的違反。短視頻平臺的注意義務，主要包括五項：一般注意義務，平臺方在明知或應知平臺有涉嫌侵權的信息時，應主動采取屏蔽、刪除、斷開鏈接等必要措施。此時的注意義務不要求短視頻平臺已實際知曉侵權信息的存在，只要達到“理性人”能夠達到的標準即可。特別提示義務，即短視頻平臺應在平臺顯著的位置提示其規則和投訴規則。如前所述，抖音、快手等短視頻平臺在用戶注冊時會事先簽訂注冊協議和服務合同，內容涵蓋網站的使用規則、用戶承諾、違約后果等，但并未在顯著位置提示投訴規則。信息披露與協助調查義務，著作權人要求提供內容服務的短視頻平臺提供涉嫌侵權信息的行為人信息時，短視頻平臺有履行信息披露與協助調查的義務。公告及協助澄清的義務，網絡服務提供者收到權利人發送的有效通知后，應及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，同時將該通知轉送相關用戶。用戶不明確或者接收服務器不存在的，應當將通知內容在平臺特定區域予以公告。交往義務，［3］對于同一時期、相同規模的短視頻平臺，應當采取充分的、合理的預防技術以使自己了解可能的直接侵權事實；若其已經履行了該義務，那么在其被有效通知直接侵權事實發生之后，承擔及時采取必要措施的行為義務。

通常意義上，一份“合格通知”應當符合以下要求：1.通知中應附權利人的真實身份信息，如身份證明、地址、聯系方式等，以便短視頻平臺的網絡服務提供者能夠及時與被侵權人聯系，進行審查和后續賠償工作。2.被侵權人發送通知時，應當附有權屬證明。以短視頻著作權侵權案件為例，發布通知的人應當證明其享有著作權，以防被侵權人濫用通知權。3.被侵權人在發布通知時，應當注明具體的內容及地址，即被侵權人在通知或反通知中提供侵權行為具體的位置信息，即URL地址。

如果權利人被惡意維權，如何發出合格的反通知，維護自己的合法權益？作為侵權信息網絡用戶及其他網絡用戶的救濟原則，對抗通知條款中認定網絡用戶構成侵權的條款，反通知規則賦予了網絡用戶抗辯權，在為網絡用戶和其他用戶帶來便利的同時，也有其適用上的條件和限制。行使反通知權利時，應當符合以下條件：1.通知合法有效且未被撤回；2.網絡服務提供者已采取屏蔽、刪除或者斷開鏈接等措施，影響到了反通知人的；3.權利人受到的損害是網絡服務提供者采取措施所導致的。網絡服務提供者對涉嫌侵權的信息采取屏蔽、刪除等必要措施，損害了權利人的合法權益。只有損害和必要措施之間有因果關系，權利人才有主張的權利基礎。

若采取訴訟手段以尋得救濟，則需：1.舉證證明己方為作品的權利人。2.平臺為網絡服務提供者，也即主體適格。《用戶服務協議》中該軟件或網站具有用戶發布和存儲信息的功能，有權刪除侵害他人知識產權或其他合法權益的內容。3.存在侵權行為。4.賠償數額計算：涉案作品的播放量、評論量以及侵權行為持續的時間，為制止侵權行為所付的合理開支，如公證費和律師費等。

四、結語

“短視頻”能否構成作品的關鍵在于是否具有獨創性，通過訴訟方式獲賠數額不會過高（甚至遠低于預期），所以在平臺間接侵權的情形中，最好的方式是采取“通知刪除”以避免損害的擴大化，權利人的通知使得平臺方處于“應當知道”的狀態，從而負有停止侵權的義務。“反通知”規則的構建為“被維權人”提供救濟渠道，至于權利人對網絡平臺主張權利的動機、方式、內容，獲得救濟便捷與否，獲賠數額的高低，是否會被“驅向非異”，尚有待進一步觀察。