自甘風險適用研究

李 碩 侯佳蕊

（河北大學法學院，河北 保定 071002）

自甘風險原則作為責行一致原則的表現，其在我國現行法中尚無明確的規定。然而，隨著社會的發展，生活水平的提高，人們開始追求一些刺激性、冒險性的活動，從而以滿足自己的娛樂休閑需要。然而，該類活動往往存在一定的危險性，致害可能性高。然而大眾仍自愿參與其中，但《民法典》對于活動本身具有的危險性所造成的損害往往無相應的法律加以救濟。由此，實踐中對于自甘風險行為的責任承擔問題引起了一系列爭議。除此之外，各地法院在處理自甘風險行為爭議時，無統一的法律規范加以調整，造成司法實踐中法律適用的不一致，這對司法的權威性構成了一定的影響，并且一定程度上有礙于社會公平的實現。2020年5月28《民法典》通過，自甘風險被正式確定下來，填補了危險性文體活動侵權糾紛爭議處理的法律空白。

一、自甘風險的概念界定

（一）自甘風險的概念

自甘風險又稱為自甘冒險、自愿冒險、自擔風險等，源于羅馬法中的“對自愿者不構成傷害”，是指盡管當事人知道或者應當知道其所從事的活動具有危險性，仍然甘愿去承擔此風險。

（二）自甘風險的類型

目前，法學理論界學者們依照是否明示免責為依據將自甘風險分為明示自甘風險、默示自甘風險兩大類。明示的自甘風險是指各方當事人在行為前通過合同、口頭等明示的方法對危險進行事先的說明，并約定自愿冒險行為人承擔危險所引起的一切損害后果，免除其他行為者的責任。默示自甘風險指當事人知道或者應當知道其將要從事的活動具有危險性，盡管并未以明示的方式表明自己了解并且自愿承擔危險、排除他人責任，但通過其表示行為可以明確推知其自愿承擔危險所造成的傷害。[1]

默示自甘風險依照相對人對行為人所負有的注意義務，又可以分為主要的默示自甘風險、次要的默示自甘風險。主要的默示自甘風險是指行為人對一般情況下某種行為活動的固有風險有認知，并且其他人或者相關的人不負有注意義務，不會保護他的情況下所進行的行為。次要的默示自甘風險是指相對人對行為人須承擔注意義務，但是相對人可能違反該注意義務，行為人知道此背景下可能會發生一定的風險，卻仍然冒險行事。而次要的默示自甘風險根據行為人承擔的風險是否具有合理性，還可以分為合理次要的默示自甘風險和不合理次要的默示自甘風險。合理次要的默示自甘風險是指行為人自愿承擔風險具有合理性，相對人輕微違反注意義務。而不合理次要的默示自甘風險則指行為人自愿承擔的危險具有不合理性，相對人嚴重違反注意義務。

（三）自甘風險與相關概念的區分

1．自甘風險與受害人同意

受害人同意是指受害人在侵權行為或者損害后果發生之前，自愿作出的同意他人侵害自己利益的明確意思表示。受害人同意盡管也是侵權行為免責的一項正當理由，其仍與自甘風險在適用范圍、適用方式以及主觀狀態方面都存在著很大的不同。

在適用范圍上，受害人同意被用于加害人故意侵權引起損失的場合，而自甘風險則于加害人并非有意造成某種損害的背景之下適用。在適用方式上，受害人同意是受害者對損害發生后果有充分了解下所進行的行為，行為所造成的損害是具體確定的。而在自甘風險中，受害人并不能清晰地認識到損害后果，只是知道或者可能知道存在著某種危險，因而，具有不確定性。在主觀狀態上，在受害人同意下的語境下，其往往帶有明顯的故意，從而導致傷害的發生。而在自甘風險中，損害后果的發生并不是受害者所期待的。

2．自甘風險和與有過失

與有過失，又稱為過失相抵、比較過失，指侵權人對損害的發生有過錯的，應當依其過錯程度的大小減輕直至免除侵權人或者對損害負有賠償義務人的責任。[2]其與自甘風險原則的區別主要體現在理論來源、主觀狀態、法律后果上。

與有過失體現了過錯責任原則，自甘風險則以對自愿者不構成侵害作為法理基礎，是意思自治原則的展現。與有過失適用于在雙方均有過錯的場合下，自甘風險則無相應的要求。除此之外，與有過失制度依據當事人對損害發生的過錯輕重來確定各方責任，而自甘風險的后果具有極端性，通常以“全有全無”的狀態呈現。

（四）自甘風險的發展

1．域外自甘風險的發展

自甘風險原則作為一項歷史悠久的侵權抗辯事由，在兩大法系經過了一個較為漫長的發展過程，目前已顯相對成熟。最初，英、美兩國均將自甘風險規則應用于勞動傷害案件中，之后，隨著社會的發展、人權觀念的不斷進化，自甘風險原則逐步消失于雇傭領域，但卻逐漸擴充到了侵權法的一般領域，如，《美國侵權法（第二次）重述》在第四百五十九條中明確對自甘風險原則進行了解釋。而在大陸法系國家，自甘風險規則的適用則相比而言較為謹慎，很少有國家明確規定自甘風險抗辯，只能在一些特別法規定中找到自甘風險的字樣。但是法官常常對成文法中的誠信原則進行擴張性解釋，而禁止矛盾行為原則的適用也一樣體現了相同的內容。

自甘風險原則由于存在“全有全無”的適用缺陷，其獨立存在適用價值受到了眾多學者的質疑。尤其是20世紀60年代以后，隨著比較過失理論的發展，損失分擔的社會價值目標逐漸被社會認同，自甘風險規則不再被作為侵權行為的完全抗辯事由。但并不意味著自甘風險在侵權法領域的消失。在比較過失的發展背景下，英美法中的明示自甘風險幾乎未受到沖擊，而默示自甘風險卻受到了極大的影響。明示自甘風險仍然具有獨立的適用價值，是司法領域的自治問題，多在合同領域進行運用。而默示自甘風險大多規定在與有過失之中，并不單獨予以適用。同樣的自甘風險原則在德國并非法定的概念，其并不能排除侵害的違法性，但是卻可以對抗受害人就其損失取得完全賠償，是責任排除的依據，最初它受到禁止反言原則的支持，后來德國聯邦最高法院不再將其作為責任排除的依據，而是將其類似于與有過錯并置于其衡量之下。除此之外，盡管自甘風險的適用范圍逐漸緊縮、適用標準日益嚴格，并且在兩大法系理論中爭議頗大，但實務中就部分運動傷害仍延續自甘風險。

2．自甘風險在我國存在爭議

自甘風險由來已久，但是我國關于自甘風險是否應該入法卻一直爭議不斷。在起草《侵權責任法》過程中，就有學者大膽進行了自甘風險制度的立法嘗試，其中梁慧星教授、楊立新教授、王利明教授等都對此進行過清晰的說明。例如，梁慧星教授提出，基于體育競賽的固有風險，運動員相互間在體育競賽中發生的損害，原則上應免責。楊立新教授主持的課題組起草的提案對自甘風險具體概念以及如何適用進行了明確規定，并特別指出“參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果”。盡管大多數的學者主張引入自甘風險制度，但也有專家反對自甘風險入法。例如王澤鑒先生就主張將自甘風險納入與有過失之下[3]。除此之外，廖煥國教授同樣認為其屬于過失相抵范疇。

肯定建立自甘風險制度的學者認為，首先，自甘風險從根本上不同于受害人同意和與有過失，正如前文所述；其次，自甘風險充分展現了司法的自治性，體現了當事人的意思自治，在不違反法律、不違背道德的前提下理應得到尊重；最后，我國現行侵權法對于實踐中的一些自甘風險行為引發的損害糾紛解決結果并不理想，即出于彌補侵權責任法缺陷的需要。而否定自甘風險制度的學者的理由主要有，第一，自甘風險制度并不具有單獨存在的價值，其不能作為獨立的抗辯事由存在，其應歸屬于受害人同意或者與有過失范疇；第二，自甘風險制度實踐中難以具體運用，如行為人對于危險的了解程度的標準難以確定。

二、自甘風險的重要性

（一）自甘風險的確立填補了法律空白

盡管實踐中對于人們自愿參加的危險性活動所產生的損害后果誰來承擔責任常常發生爭議，但是前《民法典》時代的侵權法條文對此并無規定，導致相關爭議不能得到有效處理。而自甘風險制度的確立為打破這種僵局提供了最行之有效的工具。自甘風險作為一項新增的免責事由，填補了以往侵權責任的立法留白，極大地豐富了侵權抗辯事由的內容，為危險性文體活動侵權糾紛的解決提供了更多的可行性和可能性。除此之外，自甘風險生動地展現了責行一致原則，有利于引導行為者謹慎小心地參與危險性文體活動，為自己的行為負責，充分起到預防、化解社會風險的作用。同時明確了其與活動組織者、經營者的責任界限，為其有序組織公共性活動提供了法律依據。

（二）自甘風險的確立統一了司法適用

以往的司法實踐，對于當事人自愿從事的危險性行為所致損害的爭端解決，在各方對損害結果均無錯的前提下，一般按照公平責任或者自擔風險原理進行處理。如2006年廣西南寧驢友案中和原告張燕、徐海鵬等與李洪躍、谷海峰等生命權、健康權、身體權糾紛。兩個案子均為自助游糾紛。前者12人相約戶外探險，但恰逢暴雨，由此引發的山洪將其中一名驢友沖走，故其親友向法院提起訴訟。一審中，法院判決被告承擔責任，其中驢頭承擔五分之三的責任，剩下的部分在其余人中分配。隨后，一審審判結果為二審法院所否定，僅要求被告承擔公平責任，適當補償受害者家屬。后者徐某與被告13人相約出游，在登山時徐某因哮喘病發作死亡，一審二審法院均認為自助出游乃是當事人的自冒風險行為，被告對此無過錯，因而其應為自身選擇負責。

上述兩個案例中，在被告均對損害結果的發生不存在過錯的前提下，法院的裁判結果仍然大相徑庭。前者適用公平責任，要求被告給予原告一定的補償，在一定程度上維護了受害人的利益。但此時的公平原則實質上是否公平有待商榷。公平問題上，實質上涉及自甘風險存在兩種公平，一是受害者或者原告的公平，一是侵權人或者被告的公平。損害的承擔上，公平責任是對受害者或者原告的保護，而自甘風險規則是對侵權人或者被告的保護。[4]由此可以看出，公平責任和自甘風險規則的保護對象是不同的，這也是二者最大的沖突所在。實踐中公平原則的運用多是為了滿足公眾期待，一定程度上對弱者進行保護。當事人自愿從事危險性活動，這是其意思自由的表達，同時在活動中各方當事人處于完全平等的地位，不存在隸屬或者強勢、弱勢地位的區分。因而對于自愿參與的危險性活動致害爭議解決適用公平責任，實質上是不公平的，不符合正義的期待。[5]除此之外，實踐中危險性行為爭議解決的法律適用不一致、同案不同判結果的出現，對于法律的權威性有著明顯的傷害，也有損司法的尊嚴。此次自甘風險的確立為法官斷案提供了統一的標準，審判結果大相徑庭的情況將會逐漸消弭，這對于維護司法的公信力具有重大意義。

三、自甘風險的解釋

（一）明確文體活動范圍

實踐推動立法，立法反作用于實踐。《民法典》否定了自甘風險適用于一切危險性活動，結合實踐中危險性行為侵害爭議解決以及相關法律條文規定，限定其僅適用于文體活動。但是文體活動又是一個不確定的概念，其外延甚是寬泛，是否一切文體活動均適用自甘風險抗辯？今后新出現的文化體育活動是否可以援引自甘風險抗辯？有鑒于此，為了避免實踐中再次上演同案不同判的現象，需要通過司法解釋對文體活動做出解釋。同時在法律沒有具體規定的情況下，不得隨意擴大或者改變自甘風險所規定的文體活動范圍。但是法律并非僵死的教條，隨著司法實踐的開展以及社會文化體育活動的不斷繁榮發展，應根據實際情況不斷豐富其適用領域以及時解決相關爭議。對此可以通過在司法解釋中添加“等”來進行兜底，為今后其適用范圍的擴大留有余地。

（二）細化自甘風險的一般適用條件

學界關于自甘風險的適用條件存在不同的學說，如楊立新教授的三要件說、王利明教授的四要件說等。筆者認為其構成要件應該包含以下方面：①行為主體的限定。自甘風險行為所涉及的危險往往帶有人身傷害性，在此基礎上，完全民事行為能力人適用自甘風險毫無疑義。無民事行為能力人排除適用自甘風險也不存在爭議，爭議的焦點在于限制行為能力人是否適用自甘風險以及在何種情形下適用。②行為人所從事的危險性活動的危險是該活動的固有風險。即其是明顯的、必然的、不可控的，且與活動不可分割的風險。[6]首先，活動中的風險須具有不確定性，也就是說風險到底會不會發生、在何時發生以及所造成的后果如何在活動時尚不確定。其次，風險必須具有固有性，即風險是潛藏在活動中，是由活動本身的性質及特征所決定的，且能為一般正常人所能夠預見的。③行為人做出自甘風險的意思表示真實自由。意思表示不真實或者意思表示不自由下所從事的冒險行為不能以自甘風險原則進行抗辯。例如出于聽信他人安全承諾所作出的表示行為就不能被視為行為人真實的意思表示。④不違反法律、行政法規，不違背公序良俗。法律法規中規定將自甘風險原則作為抗辯事由的，從其規定。除此，從民事法律行為的性質而言，如若違背公序良俗，則其行為必定無效。因此，自甘風險也就沒有適用的余地。

（三）明確組織者責任

對于管理者、組織者的安全注意義務作出具體的規定，若管理者或者組織者未能履行安全保障義務，則排除自甘風險的適用。根據不同的文體活動來確定相應的組織者責任，此通過司法解釋或者有關部門出臺相關規定的方法予以界定。例如，在自助游中，合理范圍內的注意義務僅僅是一定范圍內的安全告知義務、活動組織義務，這主要是針對自助游的發起者，因其僅僅起到召集的作用，因此就不能要求其承擔較高的注意義務。而風險的種類就應該包括自助游地點的地理因素、氣候因素等超出參與者認識范圍且無法避免的客觀危險以及參與者自身身體狀況所引起的風險。同行者間的救助義務就應以自救為前提。

四、建立與自甘風險相適應的保險制度

自甘風險側重于保護無過錯的相對人，是一種全有全無的調整機制。在自甘風險下，若加害人的自甘風險抗辯理由成立，則受害人要自己承擔所有的損害后果，無任何救濟的可能性。從人情角度來看，該結果對于受害者來說未免過于苛刻，一定程度上也不能為社會一般人所接受。而盡量避免這種結果的最好、最實用的方法就是保險制度的介入。保險作為一種風險轉嫁手段，是一種事后救濟，對于減少受害人損失具有深遠的意義。若自甘風險抗辯事由成立，受害者也就得不到任何救濟，但其可以憑借向保險公司投保，從而將自己的損失轉移給社會，進而減輕自身損害。

我國在引入自甘風險的大背景之下，要加快保險行業的發展，完善各種保險制度，豐富保險類型，尤其是增加、完善適用自甘風險規則領域下的保險類別，為自甘風險的建立和穩定提供足夠的物質保障。通過保險制度的發展，為行為人的高風險性行為免去后顧之憂，滿足社會大眾的冒險心理。在當前的大眾心理下，自甘風險的適用并不能為一部分人所接受，而保險制度為風險的轉移提供了條件，對自甘風險在我國的發展具有重要的輔助意義。

五、結語

自甘風險的確立為司法實踐處理文體類危險性行為所引起的爭議提供了充足的法律支持。作為一項新增完全免責事由，自甘風險的適用需要環環相扣，與現行各項法律制度相協調，與社會發展相適應。首先，通過借助現有的特別法，司法解釋、通過有關部門發布相應的條例規定來對自甘風險中的文體活動范圍以及自甘風險的適用條件、適用主體等作出詳細的規定，以確保其準確適用。其次，準確把握自甘風險與活動組織者的安全保障義務的連接點，實現相關主體責任的合理分配，為組織者適當減輕負擔。最后，為了轉移受害者的損失，滿足公眾的期望，應當進一步完善中國的保險制度，使自甘風險真正與社會發展相協調，實現危險性文體類活動侵權糾紛司法適用的統一，維護司法的權威性，進一步推動文化體育事業的發展。