傳統中醫藥在知識產權領域的保護模式

張媛媛

（大連理工大學知識產權學院，遼寧 大連 116024）

一、傳統醫藥概述

（一）傳統醫藥概念

傳統醫藥，一般被認作與現代醫藥或西藥的對應的概念。

根據世界衛生組織的相關解釋，傳統醫藥指發源于不同文化背景下，具有區域性的土著理論、信仰與經驗，不注重明確其內在實質機理，旨在維系健康，用以預防、診斷、改善或者治療身體與心理疾病的一系列的知識、技能和方法。在某些國家，補充醫藥、變通醫藥、非常規醫藥等術語與“傳統醫藥”一詞交替使用。[1]

（二）傳統醫藥特征

1．傳統醫藥一般是人們通過世代相傳、不斷積累的成果，因此，具有傳承性。這種傳承體現了其發展歷史的動態持續性，相比之下，西醫藥的發展歷史是間斷性的。

2．與現代醫藥相比，傳統醫藥具有更強的經驗性。現代醫藥一般是通過理性的、不斷的實驗、試驗。傳統醫藥如偏方、診療秘方等，一般為傳統醫師的經驗，并不注重內在原理的明晰。

3．傳統醫藥因受限于地域與受眾，因此具有相對的公開性。傳統醫藥一般流傳于某一特定團體，為一定范圍內的公眾所知悉。[2]

二、國內的保護制度

（一）專利法

專利法旨在保護具有新穎性、創造性和實用性的發明創造，因此也可以對傳統醫藥進行保護。

1．產品專利。通常被認為可以申請產品專利的傳統醫藥包括：從天然植物中提取有治療效果的活性物質、作為組合物質申請的復方試劑、原藥材、利用傳統藥物制備的非藥物產品。

2．方法專利。旨在傳統藥物的保護藥材的栽培技術、藥物的制備和加工處理方法和其他相關產品的生產技術。藥物的具體使用方法不屬于此類方法，不能被專利法所保護。

3．用途專利。旨在為再創新和二次用途提供保護。比如對同一物質的不同藥用效果的利用而形成的發明成果，是可以被專利法所保護的。

通過專利制度保護也有一定的弊端。傳統醫藥由于其傳統性，很難明確其權利主體。傳統醫藥往往是不符合專利制度中的新穎性要求的，傳統醫藥往往會在某一區域內為群體所知曉，會因長期處在公開的狀態而喪失新穎性。同時，傳統醫藥也難以滿足創造性的要求，因為很難將傳統醫藥與現有技術在創造性方面做對比。

（二）商標法

商標是在商品生產、加工、銷售過程中，商品生產者或經營者為了區別不同商品所做的特殊標志。

在傳統醫藥的知識產權保護方面，通過商標法進行保護可以獲得更長的保護期限、更低的權利授予門檻和更廣闊的保護范圍。比如“同仁堂”“東阿阿膠”“仁和藥業”申請注冊了商標。

（三）著作權法

著作權，是指作者對其作品所享有的權利。因此，匯編的傳統醫藥的文獻資料、經驗總結、有關植物藥用價值的記錄等符合著作權法要求的都可以通過著作權法進行保護。

通過著作權保護也存在一定的弊端。有關傳統醫藥的著作，往往只是對傳統醫藥的單純事實的記錄，這部分文字是不能被著作權法保護。著作權法只保護表達方式，因此傳統醫藥的知識并不是著作權法保護的客體。保護期限因為傳統醫藥著作的創作時間不明而無法確定。

（四）商業秘密

傳統醫藥因其生產工藝和物質結構的復雜性，因此有進行商業秘密保護的得天獨厚的優勢。商業秘密的自動保護原則，在實踐中，利用商業秘密對傳統醫藥進行保護是一個運用廣泛的手段。

通過商業秘密保護，存在一些弊端。部分傳統醫藥是處在公開狀態的，因此不符合商業秘密的要件。通過商業秘密進行保護，會阻礙傳統醫藥的發展。

三、域外的保護制度

（一）美國

美國的專利制度建立比較早，專利保護內容主要是外觀專利、發明專利和植物專利。

美國對于醫藥的保護可以分為藥物批準前的行政鼓勵和批準后的專利保護制度。在新藥的批準上市之前，政府采取減免納稅、經費補貼、加快新藥審評速度等行政措施。在新藥批準上市后，也有設立特殊的保護制度。

1．延長專利保護期限

在1984年，美國通過《藥品價格競爭和專利期恢復法》，允許首次上市或使用的醫藥專利可以延長其專利保護期限，延長期限最長為五年，但醫藥獲得批準后，總的帶有延長期的專利保護期不能超過14年。這一制度彌補在研發藥品和獲得審批過程中所浪費的保護時間。

2．市場獨占權

市場獨占權，不是對專利權的延伸與擴大，而是與專利權行使一致，共同存在的權利。

（二）印度

在保護遺傳資源和傳統醫藥方面，印度的經驗豐富，并且對于世界很多地區的傳統知識的保護都有很深的影響，其保護制度也獨具特色。

1．生物多樣性法案

根據法案的第六條，對于印度生物資源和信息研究而形成的成果，在包括印度本土在內的任何國家，申請任何形式知識產權之前，都應取得印度相應機關的許可。

2．專利來源公平分享原則

專利的申請人在專利說明書中必須公開專利所涉及的生物物質的起源和來源，并且允許以“說明書沒有對此項內容公開或者沒有正確公開”為由提出異議。

3．登記制度和建立數據庫

數據庫的建立，一方面有利于專利審查過程中的新穎性和創造性的判斷，有效防止第三人對傳統知識的盜用而獲取專利；另一方面有利于現代醫學對傳統知識的利用和研發，促進現代醫學的發明。

（三）泰國

泰國是通過制定獨立的《傳統泰醫知識產權保護法》對傳統泰醫處方提供保護。該法案將傳統醫學處方劃分為三類：國家配方、私人配方和一般配方。[3]

1．國家對國家配方享有所有權。對國家配方的營利性生產、商業化利用和研究都必須獲得政府許可。

2．所有人對私人配方享有使用權，第三人必須經權利人許可才能使用該配方。配方的發明者或研發者，或者發明者或研發者的繼承者提出配方注冊申請，權利人對配方進一步研發和產品生產、銷售和分配方面享有獨占排他權。

3．國內任何人對一般配方享有使用權，旨在給予傳統醫生使用配方的自由。

（四）老撾

老撾擁有豐富的植物資源，但其經濟水平限制了高端的醫療發展。除了醫院和公立診所，還存在大量的應用傳統醫藥知識治療疾病的民間醫生。

在1976年，在政府的主持下，傳統醫學研究中心成立，旨在研究藥用植物和傳統醫學。

老撾在傳統醫藥保護方面的另一大亮點是積極尋求國際合作，比如國際生物多樣性合作組織計劃。當地的科學家、機構與來自北美和西歐的科學家共同合作，對傳統醫藥進行研究，研究的成果為合作者共同享有。

四、中醫藥專利保護模式的展望

基于前文對國內和域外的傳統醫藥的知識產權保護的對比，分析可行的、有效的傳統醫藥的知識產權保護模式，主要是通過傳統保護模式的發展和特殊模式的建立兩個維度進行探索。

（一）專有權

專有權的可以有效地排除他人未經許可即使用，同時保證權利人獲得報酬權利。

筆者認為將知識產權制度綜合利用，賦予權利人獲得榮譽稱號的精神權利、對智力成果享有排他的獨占權而保障其經濟權利；賦予權利人轉讓權和許可權。考慮到國內的實際情況和技術可操作性，可以考慮通過建立專門的機構或部門，對專有權進行確權。

（二）再次獲益權

這一權利設計的主體范圍是，對傳統醫藥進行商業化利用產生的產品，這一權利不限制此種商業使用，但是要求使用人給付一定使用費。對企業進行商業使用收費的同時，不可避免地增加了企業的成本，若企業仍想保持利潤，勢必會提高價格，對實際的傳統醫藥產品的銷售會有消極影響。

（三）傳統醫藥理論的文獻化和建立數據庫

這是對傳統醫藥知識產權保護的重要的制度。利用現代信息技術，對傳統醫藥的相關知識收集、整理，對現有的醫學領域是有著不可估量的價值。

（四）共享利益制度

這一制度更多體現在國與國之間的信息共享之上。對于發展中國家，不能一味阻止發達國家對其傳統醫藥知識的利用。發達國家一般以其更先進的技術，對傳統醫藥知識的利用無疑是更加高效的。我國擁有豐富的傳統醫藥知識的資源，需要去完善國內的共享信息利益的制度，但這對知識產權保護提出了更高的要求。因此，需要保持信息共享是在法律制度之下進行的。

五、結語

傳統醫藥的獨有特征，在適用法律對其保護時，往往無法取得較好的法律效果。但是，傳統醫藥是世代人民的智慧結晶，從非典、青蒿素到如今新冠等諸多疾病的防治中，傳統醫藥都發揮著十分重要的作用，對其法律保護是必要的。筆者通過分析傳統保護模式的弊端，以及分析比較國際上的保護制度，淺析傳統醫藥保護模式的探索。