預約責任中損害賠償問題研究

朱辛羽

（青島科技大學，山東 青島 266100）

一、預約合同概述

預約是當事人為了將來訂立本約而形成的一種合意，當事人雙方共同為將來訂立本約而分配預約權利和義務并以書面形式確定下來則形成了預約合同。預約具有獨立性，獨立于本約，但它又是訂立本約的前提準備，若一個預約不是為了訂立本約而存在，那它就不能稱之為預約。并不是所有的交易活動都需要訂立預約，一是取決于當事人自愿，二是法律的規定，例如商品房買賣。預約合同給當事人造成一種約束即雙方必須遵守相應義務，雙向奔赴于本約的訂立，又存在一種安全感，即我已向你表明我會在將來和你交易，若義務不能遵守則承擔法律規定的后果。[1]法律規定的不利后果有多種，比如定金罰責、強制履行、損害賠償。本文主要是論述預約合同的損害賠償責任。

二、違反預約合同的損害賠償責任適用問題

（一）責任混同

違反預約的損害賠償責任與締約過失責任和違反本約的損害賠償責任都有不同程度的差異，司法實踐中不能混為一談。

締約過失責任與其的區別：一是形成時間不同。締約過失責任形成于合同尚未成立但正在訂立，后者產生于預約合同成立后。二是合同目的的不同。前者當事人積極履行先合同義務目的是促使相關合同的盡快達成，自始至終都僅存在一個合同，后者的目的是履行預約合同的義務促使本約合同的成立，從預約合同至本約存在兩個合同保障一個交易的有效成立。三是損害賠償范圍不同。根據前述分析相較于預約合同，前者對當事人產生的拘束力較弱，承擔責任程度要輕于后者，而前者的損害賠償范圍主要是依據誠實信用原則產生的信賴利益，后者的范圍多數學者指出不僅僅包含信賴利益。因此，締約過失損害賠償的范圍相比于預約明顯較少，以其保護預約力度能力較弱。

其與違反本約的損害賠償責任的區別：其一，從形成時間上，預約合同成立的時間早于本約合同。其二，從目的上前者是促使本約的成立，本約合同的目的是獲得交易機會從中謀取商業利益。其三，從內容上，后者在當事人之間已經形成某種法律關系，規定的各自的權利義務及責任后果更加細致，內容多于預約合同，從約束力度、合同確定程度，明顯本約更強。[2]其四，損害賠償的范圍。相對于預約，本約合同也可以稱為正式合同，一方違反正式合同規定的義務給相對方造成損失的賠償范圍，根據《合同法》第一百一十三條的規定為實際損失，又明確實際損失中包含履行利益損失。根據法律規定履行利益的賠償只有訂立本約合同后才會產生，因此為了明晰預約合同和本約的界限，前者的損害賠償不應包含履行利益。再者，不允許預約直接至本約。如前所述預約中訂立的事項少于本約，若允許直接轉化，從認定其正確性質給司法實踐產生難題，損失賠償范圍更加難以界定。

（二）賠償范圍不一致

《民法典》第四百九十五條規定違反預約合同義務的承擔預約合同的違約責任，《合同法解釋》第二條增加了解除預約與損害賠償責任，并未規定如何承擔責任，未規定司法實踐中依據什么賠償、賠償范圍是多大以及是否包含機會損失，造成了在具體案例中出現不同賠償標準的現象。例如在祝某某案中，祝某某主張被上訴人賠償為訂立本約而支出的必要費用以及未達成本約而導致形成房屋買賣的價差損失，法院依當事人交易情況僅支持祝某某支出的必要費用，包含交通費等，即支持造成的信賴利益損失，未談及機會利益。在程某某案中法院綜合市場及交易情況，酌情賠償程某某支出的必要費用、信賴利益等損失，對其主張數額減半，“等”一詞可以解讀為不僅包含信賴利益損失還包含機會損失。在上述兩個案件中，前一案支持當事人主張的信賴利益損失賠償并排除機會利益，后案是酌情支持兩種利益損失，而有的案例中法官作出對機會損失全額賠償裁決。機會損失是一方違反預約義務造成本約無法建立并喪失與他人交易機會的損失，司法實踐中不能忽略。各級法院對當事人主張的信賴利益賠償上限及賠償機會損失裁決不一，完全由法官根據案情審理判斷賠償數額，自由裁量權過大。

三、違反預約合同的損害賠償責任的完善

實踐中存在的上述問題在于理論上沒有形成有效的解決方案，但理論研究又不能脫離實踐，因此需要從理論上并結合實踐對預約損害賠償責任完善。

（一）適用統一的歸責原則

在損害賠償糾紛中不可否認完全賠償原則的重要作用，完全賠償原則中的“完全”一詞，不能僅作字面理解認為對損害全部賠償，而沒有任何的限制性規定，也不能以法律確定的最高額賠償機制等否定完全賠償原則。完全賠償原則是指從客觀方面統計行為人遭受的全部損失，對比損失發生前的財產數額，使得行為人能夠彌補受到的損害。[3]完全賠償原則的存在其優勢在于損失賠償范圍容易確定，有較強的可操作性，能夠有效保護受害人利益。弊端在于剛性過強，對當事人的行為自由過少關注。但是在司法實踐中未能統一確定損害賠償本身就要求法律具有較強規范性，法律規則不可能對每一項利益都能夠完全保護，因此在某些情況下若存在兩種沖突的利益，對利益進行權衡取舍是必須。需要注意的是在違反預約合同裁決中可以既適用完全賠償原則，又可適用對損害賠償范圍的限制規定，二者并不是相互排斥。實踐中確定雙方各自承擔損失還應當遵循公平原則、誠實守信原則，法律鼓勵公平自由交易、保護善意相對人的利益、保護不在權利上睡眠的人，鼓勵交易雙方權利能夠積極承擔義務，積極自覺履行，因此需要從主觀方面去進行考量損失賠償。具體表現為有過錯一方承擔的損害賠償數額越多，對于具體數額賠償多少，不能主張限制法官的自由裁量權，而應該明確法官的權力，才能更好地保護善良的交易相對人。

（二）確定損害賠償范圍

如前文所述，預約不能與本約直接畫等號，預約是前提、本約是目標，在傳統理論上及法律規定訂立本約后才會有履行利益的產生，在預約階段并不產生履行利益。但履行利益可以作為賠償上限為裁決賠償做參考，以此劃分違反預約的損害賠償與違反本約的損害賠償。在實踐中判斷是否為預約關鍵在于其合同內容，合同名稱為預約，而實際內容為本約，則法院應當適用本約的裁判規則。按照過錯程度確定賠償信賴利益損失大小，履行預約義務時具有“過錯”并且實施了惡意行為，需要根據實際履行情況及市場交易趨勢來判定損失。若在預約合意達成過程中一方當事人就存在惡意，謊騙存在訂立本約的意圖，例如為了在一段時間拖住競爭對手不讓與他人交易，惡意雇傭他人與競爭對手訂立預約，以便自己達成交易，此時就相當于締約過失責任，而非違反預約責任。這里的過錯是指在預約合同成立后才具有。在司法實踐中具體展現為訴訟一方無過錯，另一方有過錯，賠償其信賴利益損失，并以履行利益為上限；若雙方均有過失，酌情賠償信賴利益。

最后關于機會損失。在祝某某案中法院對是否賠償無法訂立本約造成的機會損失避而不談，在程某某案中法院裁判中也未就機會損失做出直接表述而是用“等”一詞涵蓋，司法實踐中機會損失是否賠償模棱兩可、避而不談。本文認為機會損失應當被考量在違反預約的損害賠償范圍中，原因在于從理性角度若能訂立正式合同一定不會選擇訂立預約，因此當事人選擇先訂立預約一方面因為時機不成熟，一方面是對交易相對方的信賴，才會自愿放棄從預約到本約形成期限內與他人交易的可能，也甘愿承擔時間成本，因此在市場交易中應對交易相對方的信賴而導致的機會損失作出考量。具體來說應以理性第三人的角度分析，若相對方對對方能夠訂立本約的信賴程度更強、行使權利履行義務更積極，那么相應的訂約機會損失則會更多，賠償的信賴利益損失也會更多，相互關聯，不能獨立分析。[4]若預約合同中當事人明確規定了造成損失的賠償數額，為保護交易的公平，考慮當事人的意思自治，只要小于履行利益，則應當支持。總而言之，賠償標準表現為以信賴利益為基礎、履行利益為上限、機會損失做調整。