訴調銜接中當事人自治權保障解析

平慶文

（鹽城師范學院，江蘇 鹽城 224002）

一、訴調銜接中當事人自治權的界定

（一）當事人自治權的含義

當事人自治權來源于私法中的最重要的原則——意思自治原則。意思自治即私法自治，意指民事主體有權自主地實施私法行為，不受非法干涉，并且為其在自由表達的真實意思之下實施的私法行為負責，行為的邊界是公序良俗和法律的強制性規(guī)定，有些國家還包含了“公共政策”，秉持著“法不禁止即自由”的理念。

將意思自治的原則推之訴調銜接的司法過程，此中，當事人的自治權受訴訟和調解二者制約，該自主權因訴調銜接的糾紛解決方式的特定性而又具有了特殊性。于是，界定訴調銜接中當事人的自治權則需要考察訴調銜接的過程，在過程中厘清當事人的自治權的含義。

訴調銜接以訴訟和調解兩個制度為支撐，訴訟和調解的銜接方向不是固定的，可以是雙向的。如法院在立案前進行的先行調解，若調解失敗，則進行訴訟程序，此為一種方式。又如，訴訟中，法院會在雙方都對進行調解無異議的情況下，委托第三方（一般是從效果上看有利于調解成功的第三方）進行調解，這又是一種訴調銜接方式。

訴調銜接意味著兩種不同屬性的制度之間的互動和調和，因而當事人的自治權也需在兩種制度中分別考察，再綜合分析以界定。

（二）訴訟中的當事人自治權

訴訟被認為是糾紛當事人行使訴權，向法院提起訴訟，法院行使依據現行有效的法律規(guī)定，審理糾紛，并且予以裁判的糾紛解決制度。［1］根據司法最終解決原則，當事人之間的私法糾紛可以通過各種非訴訟的合意的方式解決，若一方選擇提起訴訟，法院會做終局性的裁判，當事人此后將無法再尋求其他任何社會救濟或公力救濟。訴訟乃一種公共的糾紛解決機制，代表國家行使司法權，判決結果有強制力。

民事訴訟的目的是保障私權，因而私權自治原則必然從私法延及公法，進而影響民事訴訟的制度、程序和規(guī)則。在民事訴訟中當事人的自治權充分體現為當事人的處分權。民訴法第十三條規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”可見，當事人的處分權包含了民事實體權利和民事訴訟權利。民事實體權利，廣義上講，包含人身權和財產權兩大類權利，暫不屬本文所述范疇。相比之下，當事人享有的訴訟權利則廣泛的多，如委托訴訟代理人的權利、申請回避的權利、請求調解的權利等等。

（三）調解中當事人的自治權

調解又名調停，是指中立第三者通過當事人之間的信息交換或提供正確的信息，幫助當事人求同存異，尋求共識，雙方不斷讓步妥協，自主解決糾紛的活動。這意味著，當事人對于糾紛所享有的自治權以及對糾紛解決結果所達成的合意具有充分自由處分權，有必要指出的是筆者認為這種充分自由的處分權所體現的當事人的意志自由理應建基于信息充分共享，是中立第三者發(fā)揮作用的應有之義。然于實踐而言，信息不對等有時恰是第三者利用以促成調解的缺口。

現代的調解，基于建設和諧社會的國情，批判性地繼承了中國歷史上所積累下來的調解經驗。古代受“無訟”思想影響，“賤訟”，“厭訟”，“恥訟”的觀念盛行，調解是主要的糾紛解決方式。《后漢書·吳祐傳》載，吳祐任膠東侯相時，“民有爭訟者，輒閉閣自責，然后斷其訟，以道譬之。或身到閭里，重相和解”。宋以后，以近親血緣關系為基礎的宗族勢力發(fā)展迅速，由族長主持的宗族調解成了民間調解的主力軍。中國傳統的調解經驗注重運用情理，把社會中人各就其關系，排定其名分地位，指明相互間應有之情與義，要他們時時顧名思義。主持風教者，則提契其情，即所以督責其義。［2］可見，基于倫理社會架構的傳統調解看重的是維護宗法社會秩序及人與人之間的情誼。當“熟人社會”逐漸變成“陌生人社會”，傳統優(yōu)勢的中國調解經驗要想在新的時代變遷下重新獲得生機，則首先需要更新其價值目標，在現代的法治價值下，調整制度和規(guī)則，重視權利的救濟，要和諧也要公平，這也是法律本土化的一項重要舉措［3］。

現代調解除了注重維護人與人之間的情誼外，也須重視當事人自治權的保障，力求天理、法理、情理在調解過程中融為一體。在調解中，當事人理應享有比在訴訟中程度更為自由的權利，居中第三者所發(fā)揮的作用應是幫助和促進共識和合意的達成，但最終的糾紛解決結果如何，則完全取決于當事人雙方。在這個過程中，主導并且推進整個糾紛解決過程的應是當事人之間獲得一致的共識。可見，自主性保證了合意的正當化且也為當事人承擔自我選擇的結果提供了正當性的基礎。而自主性要求正是當事人說不的權利。［4］

綜合分析，當事人的自治權在訴訟和調解兩個階段的表現是完全不同的。兩種糾紛解決機制本質屬性不同決定了在訴調銜接這個綜合的糾紛解決機制中，當事人的自治權勢必是動態(tài)變化著的，權利的行使取決于權利主體的自由意志。因而，在訴訟，調解抑或訴調銜接的過程中，對當事人自治權的尊重都應建立在當事人對程序的變化以及自己權利的行使的意義有一定的認識的基礎上。如果不能意識到權利行使的自由程度的變化，當事人意思表示不完全自由，其自治權就很可能受到侵害。

二、訴調銜接中當事人的自治權保障存在的問題

筆者認為，就當前訴調銜接實踐中，所呈現的現復雜多變的關系，化繁為簡，大概是如下三個主要問題：其一，如何確定當事人自治權權利保障的向度的評價標準？其二，訴調銜接會對當事人的自治權有何種影響？其三，當事人在訴調銜接中對“合意”的達成應當作何理解？

訴調銜接是兩個完全不同的糾紛解決機制之間的銜接，當事人自治權在這個過程中的關系也復雜，筆者將從以上三個角度分析這三個問題。分析目的也是為了能為當前的實踐提供一些可行的建議，所以整個分析過程都致力于糾紛雙方能夠在訴調銜接的模式中充分的化解矛盾，在居中裁判者的促進中，達成合意，順利解決糾紛。

（一）確定自治權保障向度的評價標準

1.評價標準基點的確定——兩種視角

當我們談及評價標準，必然涉及價值的考量。價值，本屬于哲學上的表征關系范疇，體現人和物，主體的需要和客體能夠滿足程度的對應關系。［5］價值往往被認為是客體的屬性（有用性）與主體的需要滿足之間關聯的橋梁。價值一方面體現為事物的存在對于人的作用或意義，另一方面體現為人對事物有用性的評價。前者關乎事物的客觀屬性，后者關乎主體對于事物具有的客觀屬性的反映，亦即客體的屬性能滿足主體需要的程度。

明晰了評價標準所具有的價值內涵，即明確了在訴調銜接模式中，確定自治權保障向度的方向，即自治權的保障作為事物客體性的存在，能夠在多大程度上滿足主體對公平公正解決糾紛的需要。這里的主體，不僅僅是陷入糾紛的當事人雙方，也包括居中調解者和裁判者，由于案多人少，通常這兩個角色都由法官擔任。因此，我們就有了兩種評價的出發(fā)點，即兩種評價的視角——當事人視角和法官視角。

法官視角是指依法辦事，一切以法律規(guī)定為準則，但法官作為調解和訴訟中的中立方，在追求審判考核指標的過程容易追求結案的結果而非矛盾的徹底化解，難以實現裁判的法律效果和社會效果的統一。當事人視角，則建立在當事人的樸素的公平正義的法感情上，從自己對社會生活的規(guī)則的理解出發(fā)對整個過程進行評價，化解矛盾乃糾紛解決的根本，當事人在訴調銜接過程中的合意與否在很大程度上決定了訴訟銜接是否順利。

2.對法官視角和當事人視角的理解

這兩種視角之間的關系，可從兩個角度分析：訴訟和調解制度銜接的內在張力及審判權和處分權之間的互動。

其一，訴訟和調解制度之間的張力乃為對抗制和非對抗制之間的張力。訴訟代表著對抗的制度，對抗制和調解曾被認為是相互排斥的糾紛解決機制。對抗制度的理論認為當事人通過行使訴權，充分對抗，能夠最大限度地尊重和保證當事人的自治權，尊重個人在訴訟過程中的處分意愿，支撐對抗制運行的基本理念包括程序正義和個人主義，皆與傳統的中國調解理念相去甚遠。現代中國社會，民眾亦更關注“合情”“合理”這類實體正義獲得。從中華法系的瓦解，到中國的法律現代化，我國的訴訟模式逐漸建立并且有職權主義與當事人主義兩種模式混合的傾向，當事人的自治權得到了越來越多的重視。

就比較法經驗而言，以英美的典型的對抗制理論和非對抗制的理論來解釋訴訟和調解之間的張力，我們看到了一個從對當事人自治權的嚴格保護到綜合考量各種因素的適當讓步的過程，同時體現了法官視角向當事人視角評價標準的傾斜。

其二，法官視角和當事人視角的互動也可以理解為司法審判權和當事人處分權之間的互動。在訴調銜接中，法官無論是否作為居中第三者進行調解，當事人在調解過程中所達成的合意都受到訴訟審判結果的影響，或言之，受司法審判權的行使后果的影響。作為人類糾紛解決方式的創(chuàng)造性的體現，訴訟審判提供的是法律的標準答案，為其他糾紛解決方式提供了可參考的范本。［6］當事人在追求所欲結果的同時，必然會考慮到具有司法終局性的判決可能出現的結果。

在訴訟過程中的調解更是如此。訴訟程序會透過各種渠道有意無意對當事人的協商與談判施加微妙的影響，這種無時無刻不存在的“審判陰影”影響了當事人糾紛的解決。

3.標準的確定

評價標準既是我們討論自治權問題的基本出發(fā)點，也是我們在討論過程中需要不斷回溯的一點。經前文分析，綜合訴調銜接的制度性質，以及當事人自治權與司法審判權的影響，為避免完全進入一方視角而“不見森林”對權利的保障向度確定了以當事人視角為主，法官視角為輔的標準。

（二）訴調銜接對當事人的自治權產生的影響

對于該問題的討論是由來已久的，以調解為中心，調審結合的民事審判方式曾是我國主流，然自80年代末期以來，我國進行了以對抗制為核心的審判改革，強化當事人舉證責任和正式審判成為中心。在依法治國成為我國治國方略的情況下，糾紛解決中當事人自治權的保障又顯得尤為重要，在近年來的相關調解銜接的文件中再次確認了“自愿合法”的調解原則，強調了對當事人自治權的保障。

歷史上曾經對“調審主體合一”所帶來的弊端大加批判，在今日的訴調銜接過程中，筆者恐怕相似的不利情形還可能會重演。我國早在2000年發(fā)布的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第十六條第二款規(guī)定了“開庭前從事調解的法官原則上不得參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外。”但由于實踐中案多人少，法官常具有雙重身份，導致當事人的自治權在不同程度上受到侵害。

其一，法官在調解過程中容易產生預斷，破壞審判的中立性。法官身份的雙重性使法官在調解中能更為全面的了解案件事實，并對案件形成了內心確信，很容易有先入為主的預斷。因此在審判過程中，當事人對程序權利和實體權利的處分很可能對結果的影響大大削弱，其行使權利的行為本身可能不受影響，但行使該權利的目的和意義卻落空了。當事人在訴訟中的行使自治權的目的乃是參與程序，處分權利的程序正義和實體正義本身。

其二，當事人在調解過程中會自覺或不自覺地受到“審判陰影”的影響。我國2001年公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十七條規(guī)定，訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的所作出的妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。由此確立了調解信息的保密性原則。具體是指“在調解任何階段所說的，都會被視為秘密，不被偏見地加以對待，并且也不會在日后仲裁或者司法程序中加以使用”。［7］當事人若知調解失敗后，法官啟動或者繼續(xù)審判程序，就極有可能在調解中不愿充分披露其信息，使得法官因信息不足而難以尋到問題的癥結，造成了這樣的一個局面：當事人對作出讓步顧慮重重，很難促成調解協議的達成；法官不能自覺排除調解中所獲得的信息的影響，進而憑此對案件事實進行認定，損害當事人的合法權益。［8］

其三，調解與審判之間的矛盾會導致當事人出現處分權利不自由的情況。調解是靈活高效，原則上不公開，而審判則是規(guī)范的、復雜，原則上公開的。立法設計調解的部分原因追求糾紛解決的效率，調解協議即使在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下也可以獲得合法性，而審判則要求法官嚴格以事實為依據，以法律為準繩，根據自由心證的原則依法判決，判決結果對雙方具有強制力。二者在銜接過程中的矛盾和沖突會常常讓一時無法意識到程序轉變的當事人無從適應，在行使自治權時，對自己所擁有的權利的性質沒有明確的認識，以至于出現了當事人處分權利不自由的情況。

三、訴調銜接中保障當事人自治權的建議

（一）在尊重當事人意愿的基礎上靈活變通

無論什么樣的糾紛解決制度，在現實中其解決糾紛的形態(tài)和功能總是為社會的各種條件所規(guī)定的。［9］中國語境下的調解銜接，可以從西方的民事訴訟調解中的ADR的運行模式汲取相關經驗，卻不可全盤照搬。有學者認為無論是英美法系的“庭外解決”“法院附設調解”，還是大陸法系的“審判法官促進訴訟和解”“和解法官主持調解”，其在興起原因、程序性質、實踐效果等方面均與中國法院調解存在根本差異。［10］實踐中，多數中國法官認為，對當事人的訴訟風險提示和釋明，是實施調解時的“必要強制”，即使調解失敗，也會使判決結果更具有可預見性，能夠為雙方當事人所接受。可究竟法官在訴訟調解中的對于裁判結果的暗示是“審判的陰影”還是訴訟風險的提示和釋明，這在理論與實踐中仍存在爭議。

（二）審判角色與調解角色的分離

調解本身所蘊含的合意與強制的緊張關系所引發(fā)的對于當事人在訴訟調解中的權利保障的擔憂也許可以通過調解銜接制度分擔。多元化糾紛解決機制下的調解銜接，使得法院能夠將當事人之間的調解工作，通過委派調解制度，委托給特邀調解員調解，實現了調解人角色與審判者角色的完全分離，且當事人有正當理由時還可以更換調解員。［11］

當居中裁判者和居中調解者的角色不再由一人分飾，對當事人合意的強制作用就會減弱，從而保證了當事人合意的自由與純粹。

但也不免引發(fā)人這樣的擔憂：在調解銜接的動態(tài)過程中，由于調解本身所具有的合意與強制的矛盾關系，強制性因素的強弱在銜接中的變化會使得當事人對糾紛處理的解決結果具有很大的不確定性，同時，調解銜接由于涉及程序的銜接，相對耗時，會減損非訴糾紛解決機制所有具有的高效、便捷的優(yōu)勢。

（三）注重法律效果與社會效果的統一

法律實施的目的是法的實現，而檢驗法的實施及社會調整的效果，一般可以采用法律效果和社會效果兩個指標。法律效果是指立法的預期目標得到實現，權利被享用，義務被履行，禁令被遵守；執(zhí)法機關依法履行職責，適用法律，達到實體法和程序法預期的法律效果。社會效果是指法律實施對社會產生的影響、作用，以及公眾對法律效果的社會評價。［12］

訴調銜接作為多元化糾紛解決機制的一環(huán)，其負擔著高效切實化解矛盾，解決糾紛的任務。在這個過程中，司法公信力，裁判與主流價值的符合程度，當事人的滿意程度，糾紛解決的徹底性，執(zhí)法和司法活動的成本與效益等都要被納入社會效果的考量因素。