房開商視角
——如何最大程度降低“斷供”誘發的丟房風險

馮思思

（貴州中孚律師事務所，貴州 貴陽 550002）

房開商在預售商品房按揭貸款中，普遍為買受人的貸款承擔階段性連帶保證責任，買受人一旦斷供，將面臨向銀行代償房款的風險。如買受人具備清償能力，房開商可直接追償。當買受人無償還能力，因其他糾紛導致房屋被另案法院預查封甚至執行拍賣時，收回房屋已是重點，本文將從訴訟、執行階段分析，如何盡量降低房開商“丟房風險”。

一、訴訟階段

（一）審判中對于房開商起訴解除《商品房買賣合同》的價值取向

1.不支持解除的理由及法律適用

《商品房買賣合同》合法有效，房開商和買受人已履行了合同主要義務，房開商從銀行收取購房款，基于保證責任代償的款項，應行使追償權向買受人追償。且房屋已交付的，考慮存在裝修、房屋溢價等情形，房開商要求解除《商品房買賣合同》于法無據，依照《合同法》第八條，當事人不得擅自變更或者解除合同之規定，不支持解除合同。

2.支持解除的理由及法律適用

法定解除情形：因買受人的違約行為，導致房屋買賣的合同目的不能實現，房開商無法收取購房款，依據《合同法》第九十四條，當事人有其他違約行為致使不能實現合同目的，可以解除合同［3］。

約定解除情形：房開商與買受人在合同中約定，買受人斷供房開商有權單方解除權的，依據《合同法》第九十三條，當事人可以約定一方享有解除合同權利，房開商有權解除合同。

大量案例表明，房開商在合同中約定承擔保證責任即享有單方解除權，取得勝訴的概率較大。未約定享有解除權的，在訴訟中各有勝敗，更依賴于法官主觀傾向及對法定解除的適用理解，為取得訴訟的理想效果，建議房開商預先約定解除權，為合同解除提供依據。

（二）訴訟階段應當明確的訴請

1.辦理注銷備案手續的同時注銷預告登記

雖然《物權法》第二十條規定了預告登記失效的時間及條件，但多數不動產登記中心仍會以判決書未有注銷預告登記為由拒不辦理，導致房屋無法轉移產權，故應明確此訴請避免后續程序阻滯。

2.明確合同解除后，房開商應退還買受人的款項

大多法官不會主動判決合同解除后首付款的處理，在房開商與執行法院退還首付款數額存在差異時，無法依據有效判決扣除相應款項，所以明確退還買受人款項的訴請，可避免執行階段受阻。

二、執行階段

當房屋被另案預查封阻卻注銷手續的辦理，開發商在取得解除合同的生效判決后，只能先解決預查封問題，讓房屋權屬回歸“干凈”才能在法律及事實上取回。而房開商要想排除預查封法院的強制執行，其實體的權利必須是法律明文規定的，經研究近年同類案例，作者總結出如下救濟途徑。

（一）將余下房款退回，請執行法院協調處理解除預查封

依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十八條第二款、《全國法院民商事審判工作會議紀要》一百二十四條第二款可知，房開商以解除合同的生效判決申請解除查封的，法院有權執行退還買受人的房款，房開商需將房款退回到另案預查封的法院，使債權人受償。

故在取得解除合同的生效判決后，房開商可向執行法院申請，通過執行法院向預查封法院發送協調函件，明確退還買房人的款項，預查封法院需解除查封，執行退還的房款，清償預查封債權人。

（二）向預查封法院提起執行異議之訴

房開商在執行異議之訴中，可依據《物權法》第三十條、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下稱：異議復議規定）第二十五條確定的所有權人，根據物權優先于債權的原則要求排除執行；或依據其第二十六條，憑借生效法律文書確定為實體權利人排除執行。現司法實踐中主要審理以下幾個方面：

1.預查封債權人對房屋享有的權利性質

（1）預查封債權人是否有權查封房屋。依據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”即可知，債權人有權對案涉房屋進行預查封［2］。

（2）預查封債權人是否享有對房屋進行拍賣、變賣、折價受償的權利。最高院、國土資源部、建設部聯合發布的法發【2004】5號文件，首次設定了預查封措施，即預查封是人民法院對買受人尚未進行權屬登記，但將來可能會進行登記的不動產進行的一種預先限制性登記，只有在登記機關核準登記產權時，才轉為正式的查封，即預查封不等同于正式查封。

預查封措施是對房屋預告登記本身（即買受人基于合同要求房開商辦理產權的請求權），以及產權辦理后轉為正式查封的權利。在物權變動之前，房開商依據《物權法》第三十條因建造的事實行為取得房屋所有權，預查封債權人并不享有通過執行程序對房屋進行拍賣、變賣、折價受償的權利。

2.人民法院的查封能否限制房開商行使合同解除權

人民法院查封的效力是禁止買受人處分房屋的行為，并不等同于限制買受人與房開商的合同權利，且法律并無明確規定限制房開商的解除權，進一步而言，合同約定房開商享有解除權，是當事人的真實意思表示，非因法定事由，不能剝奪房開商的合同解除權［1］。

3.房開商是否享有排除執行的民事權益

（1）房開商主張權利人的身份的認定。首先，即使房屋辦理了備案登記及預告登記，但產權未轉移買受人前，房開商仍是所有權人。其次，從《異議復議規定》第二十五條“已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷；未登記的建筑物、構筑物及其附屬設施，按照土地使用權登記簿、建設工程規劃許可、施工許可等相關證據判斷”是否為權利人可知，房開商可提交以上文件證明其權利人身份［2］。

（2）在查封后才取得解除房屋的生效判決如何排除執行。實踐中，房開商取得生效判決往往在查封后，但《執異復議規定》第二十六條規定，金錢債權執行中，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案生效法律文書提出排除執行異議的，人民法院不予支持。如按此規定，房開商將無法排除執行。

為使開發商能作為權利人避開二十六條規定排除執行，最高人民法院觀點認為，當事人爭議的是不動產，應先適用第二十五條，生效判決僅是對合同的解除，并未對房屋所有權歸屬進行確認，故未觸發第二十六條的適用，《商品房買賣合同》解除的判決能夠作為認定事實的前提和基礎。

且房屋預查封的執行效果取決于預告登記能否符合產權登記的條件，合同解除后，依據《物權法》第二十條可知，當債權消滅，預告登記失效。而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》規定，對于買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷、被解除，應當認定為債權消滅。即在合同解除后，預告登記歸于失效，買受人不再享有相應的物權期待權。房開商依據第二十五條規定證明其權利人身份，有權向人民法院申請解除查封，排除執行［1］。

4.房開商是否應在執行異議之訴中退還買受人房款

在救濟途徑一得知，解除預查封的前提是房開商退還余下房款，用于清償債權人，在執行異議之訴中，訴訟的目的在于排除執行，合同解除后，買受人向房開商主張退回房款的請求權屬于債權糾紛，并不在本案的審理范圍內，大多法院不予支持。

買受人對房開商享有已付房款返還請求權的，可另尋其他途徑解決，查封債權人可依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十八條的規定，申請執行買受人對房開商的該筆債權。

三、結語

現我國對于房開商解除合同，排除預查封執行的審判觀點未統一，房開商應有先見之明，事先約定享有合同解除的權利，當買受人出現斷供行為時，可以在訴訟程序中最大化保障權益。當房屋存在預查封，也可依據生效判決，主張其權利人身份來解決預查封問題，從而最大化避免風險，順利收回房屋。