論政府投資法的基本制度

于 安

(清華大學 公共管理學院，北京 100084)

在我國推進疫期經濟的政府投資措施開始之際，國家發展改革委員會2020年4月1日發布《關于規范中央預算內投資資金安排方式及項目管理的通知》(以下簡稱《通知》)，(1)發改投資規〔2020〕518號文件。要求在充分發揮政府投資資金的引導帶動作用，加強和改進中央預算內投資資金及項目管理工作的有關事項上貫徹落實《政府投資條例》。該《通知》把政府投資條例的實施作為政府投資活動的基本依據問題提出來，顯示了法治在政府投資領域中的作用受到重視。國務院2019年制定頒布的《政府投資條例》，是關于政府投資管理的第一部行政法規，是固定資產投資建設領域法治建設的一個重要進展。該條例也有局部性質，它不可能獨身解決所有的政府投資法問題，其重心是政府投資的項目管理，整體意義上的政府投資制度遠遠比項目管理豐富。盡管如此，該條例的制定經歷了比普通人期待多得多的時間。如果說從2011年公布征求意見稿到2019年正式公布已經經歷了夠長時間，那么從2004年國務院決定進行投資體制改革的政策文件發布，到2019年公布條例初步進入法治管理則用了更長的時間。這樣看來，政府投資項目管理所依托的政府投資制度的問題非常復雜，本文意圖對此進行一些探討。

一、政府投資立法和二元化投資改革

在政府投資管理方面一直存在著各種矛盾和問題。比較突出的問題包括：政府投資多頭管理和政出多門的行政管理體制問題、政績考核和業績評價取向的干部管理問題、可持續發展與經濟短期快速增長相互關系的政策問題等。這些問題長期沒有從根本上得到解決，引發了重復建設、供給過剩、結構失衡、資源浪費、干部腐敗等后果，使政府投資難以完全有效地實現預設的政治、經濟和社會效果。解決辦法之一是進行法律規范，中央和地方也一直進行推進法治的努力。有關研究指出：“為解決目前政府投資領域存在的各種難題，從2003年至今，鄭州市、廣州市、深圳市、重慶市、浙江省、青島市等13個地方人大常委會或人民政府先后出臺實施了有關政府投資項目管理的地方性法規或地方政府規章，試圖對政府投資的邊界進行‘勘定’，且取得很好效果，但毋庸諱言，各地對于政府投資范圍的具體規定幾乎處于各地各辦的狀態。”(2)鄒煥聰：《政府投資范圍的法治化研究——以地方立法文本為素材的分析》，載《行政論壇》2019年第3期。國務院有關部門依據2004年《國務院關于投資體制改革的決定》，發布了一系列政府投資的管理規定，政府投資項目管理的規范度有所提高。國務院投資主管部門于2010年提出過政府投資條例(征求意見稿)。《國務院2018年立法工作要點》將制定《政府投資條例》列入其中，作為貫徹新發展理念，建設現代化經濟體制的重要立法項目。這一立法工作終于在2019年完成。

在政府投資方面的法學研究這些年亦取得進展，盡管經濟學和管理學在政府投資方面的成果和影響更大一些。2013年出版的《政府投資立法研究》一書對相關法律制度建設和法學研究進展進行了概括。在制度建設上集中在政府投資項目管理方面，包括經營性項目資本金制度、建設項目法人責任制度、招標投標制度、建設監理制度、合同管理方法制度、項目經理負責制度、工程質量領導責任終身制度、重大項目稽查特派員制度等，并積極探索責任追究、信用監督、失信懲戒等制度。(3)參見李振華：《政府投資立法研究》，中國政法大學出版社2013年版，第1頁。該書對相關文獻進行了綜述，指出學術研究的議題涉及投資范圍和資金來源、建設實施的“代建制”、投資決策機制、投資責任體制、政府投資的監督機制等五個方面。(4)參見李振華：《政府投資立法研究》，中國政法大學出版社2013年版，第2-15頁。該書第四章政府投資的法律制度列出七節，包括投資審批制度、代建制、招投標制制度、投資決策制度、項目后評價制度、監督制度和其他制度。

推進政府投資法治的主要政策基礎，是2004年開始的投資制度改革。這一改革實行了以政企分離為中心的新型投資政策。投資制度無疑是市場經濟體制中的一個重要議題。2004年《國務院關于投資體制改革的決定》將固定資產投資劃分為政府投資和企業投資兩個基本領域并實行不同的管理辦法。有關研究分析道：“企業的投資主體地位得到確認，項目分類管理投資體制正式建立，即公益類項目由政府投資建設，基礎性項目由政府投資主導、企業投資輔助，競爭性項目由企業投資建設。對于不需要國家投資的城市基礎設施等五類投資項目，按照“誰投資，誰決策”的原則審批實施。”(5)溫來成、徐磊：《我國財政投融資管理體制回顧與展望》，載《中國財政》2020年7期。政府投資與企業投資的政策性分離，還需要通過法律性分離以完成制度化進程。實行政企分離投資政策后采取的第一個重要立法措施是在12年后的2016年，該年國務院制定和發布了《企業投資項目核準和備案管理條例》。根據投資主體和資金權屬，該條例明確規定，企業投資是指企業使用自己籌措的資金，在中國境內進行投資建設的固定資產投資項目。在建設項目的資金投入與產出收益的基本經濟問題上，均由投資的企業自主決策和自擔風險。根據上述原則，政府對企業投資實行了新的管理方式，對企業投資一律不再實行審批制，而是實行核準制和備案制。對企業投資的核準制適用于重大項目和限制類項目，對其他項目則實行均備案制。條例對核準和備案的管理程序等問題做出了系統的規定。隨后國務院公布了實行核準的投資項目清單。政府與企業投資分離的現實效果，首先體現在項目管理上為企業投資松綁。這一立法進展，不但使企業擺脫了繁瑣和冗長的項目行政審批，也為進行政府投資立法提出了更明確和迫切的需求。

政府投資與企業投資在體制、法制和管理機制上的有效分離，成為構建現代政府投資制度及其政府投資法的前提。但是目前的分離仍然限于政府與市場意義上的分離，而不是公共投資與私人投資的完全分離。因為在企業投資中包括了國有企業的投資，條例中規定這種投資形成國有產權并實行國有產權的管理辦法。

二、有限性制度和整體性框架

目前的《政府投資條例》以投資項目管理為主體設立制度。《政府投資條例》所構建的制度，以投資范圍、基本原則、投資決策、年度計劃、項目實施和過程監管等方面為內容。比較2010年的《政府投資條例(征求意見稿)》，框架性的變化主要是在投資方式和投資決策部分之間的調整，即將投資方式移至總則，將原來的投資程序改為投資決策。《政府投資條例》規定了一些基本原則性的內容，顯然是作為上述行政制度的基礎而設立的，并沒有全面展開。所以從法律上講，政府投資活動所需要的全面制度規范尚沒有完成。

《政府投資條例》規定的政府投資項目管理制度，基本上確認和延續了長期以來實行的行政審批和招標制度。在決策方面的兩個關鍵性規定：第一是決策的法定依據。對投資資金有使用決策權的縣級以上人民政府，使用資金的決策依據包括發展規劃、財政規劃、宏觀調控政策，財政收支狀況；第二是對項目的法定審批及其程序。比較過去有所改進的是，不但規定了審批的依據和審查的事項，而且還規定了審批過程中的外部參與和風險評估。外部參與是指在審批重大項目過程中需要進行中介機構評估、公眾參與、專家評議。在項目實施方面，仍然實行以招標為中心的管理制度，以及有關工程施工管理的其他制度。

《政府投資條例》對于政府投資具有全局意義的規定，是政府投資的投資范圍、投資資金、投資方式和投資原則，并以此為依據厘清政府投資不同于企業投資的基本制度界限。條例規定了科學、規范、績效和公開透明的原則，對全部政府投資活動具有普遍約束性和內在引導性。《政府投資條例》第3條規定了政府投資范圍，這一制度是設計其他制度的前提和基礎，對于其他相關制度具有基礎性意義。根據政府與市場在資源配置有效性的差異原則，該條例把政府投資的范圍規定在非經營性項目為主的公共領域。根據該條例第3條第1款的規定，政府投資的公共領域包括社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生態環境保護、重大科技進步、社會管理和公共安全等方面。這一規定反映了政府職能及其與市場關系的新結構。該條例第3條第3款規定政府投資的范圍應當定期進行評估和調整，主要理由是政府與市場和社會的關系經常變化，市場和社會對政府投資的需求也不斷地更新。

在投資資金來源方面，提高預算的約束水平是條例的一個重要政策指引，尤其是提出不得違法違規舉債籌措政府投資資金。投資資金約束是政府投資與企業投資的重要區別點。企業投資的約束是比較單一的，即經濟上的投入與收益關系及其兩者的循環約束關系。企業投資資金來源于經營活動本身，但是政府投資資金則主要是以稅收為主的外在來源。由于收益對于投資的約束力不足，所以政府投資還必須在資金來源和資金使用等方面設置約束機制。但是公共領域的項目投資，在資金來源上并不限于政府及其財政預算。根據《政府投資條例》第3條第2款的規定，鼓勵社會資本投資公共領域。社會資金的持有者可以進入公共領域承擔公共項目的投資和建設。

總而言之，投資項目管理是《政府投資條例》的重心所在。盡管投資項目管理是投資管理的必要制度，可以解決長期存在的一部分問題，投資可行性等管理制度來之不易并反映了長期管理經驗，但是它們畢竟是政府投資管理的一個具體環節和終端操作程序。它們所能夠解決的問題仍然是局部的，像債務管理和績效管理等問題不是僅僅能夠依靠該條例就能夠解決的。滿足實踐對政府投資制度的規范需求，顯然應當在政府投資條例的基礎上進行延伸和擴張。

政府投資是與企業投資分離的結果。按照政府與市場分離的原則，在兩種投資法律制度的構建上大體上應當對應公法與民商法的規范領域。企業投資在法律上應當歸于民事和商事法律部門，適用以《公司法》為中心的企業投資法律，涉及公共利益部分應當適用行政法和接受政府政策調整。關于政府投資的法律制度屬于公法范疇，接受行政法及其財政法的規范。政府預算及其預算績效、政府債務等問題大多在財政法范疇內，促進產業發展、公共基礎設施、政府公共服務和包括國防建設在內的政權建設大都在普通行政法的范疇之內。

法律與政策關系的密切程度，在政府投資領域遠高于其他領域。發生這種情況的主要原因是政府對市場的調節作用頻繁。財政政策是政府常用的宏觀政策調節手段；促進發展是政府的重要職能，包括產業政策在內的發展政策是政府干預和調整市場的重要手段。在法律與政策的關系中，政策對政府投資的調節作用經常是優先的，也是政府適用法律性規定的重要依據。所以，在政府投資領域如何適用法律性規定，適當地處理法律與政策的相互關系，還處于一個探索的過程之中。在這一過程中，法律性規定的效力問題尤其值得進行研究。由此可見政府投資的基本框架和制度體系遠比企業投資復雜。全面建立政府投資法律制度，在初期只能是探索性和分散性的，并借助理論促進共識的形成。

對于《政府投資條例》實施的法律問題，應當在執行“十四五”規劃和2035遠景規劃的框架內考慮。在這一重要時期，政府投資對于經濟增長和實現高質量發展與高水平開放都是非常重要的，尤其是以數字化、城鎮化和區域發展為需求基礎的基本建設方面。法律方面的問題，在政府投資與企業投資的關系，政策引導的規范性和招標競爭制度的完善三方面應當給予高度關注的。

在政府投資與企業投資關系上，投資領域是一個主要的分水嶺，《政府投資條例》也做出了基本性劃分。但是實踐中，尤其是數字經濟中這種劃分是過于單純和不充分的。公共基礎設施與商業設施之間的界線不一定是截然分離和對立的。即使是商業設施，在必要時也可以通過征用手段或者購買方式，用于政府管理和公共服務的目的。這樣看來，理論上屬于政府投資的領域可以容納更多的企業投資，并由此提高投資的效率和績效。

在對政府投資的政策作用方面，投資政策的多樣和多變是影響政府投資績效的重要原因，因此應當致力于提高政策作用的規范性和穩定性。地方的發展目標及其規劃政策，因為多樣帶來分散，因為多變造成不穩，因此減少盲目性和增加其規范性是優化完善它們的良方。在這一方面，應當考慮引入軟法的概念，賦予地方政府的政策措施以軟法的屬性。比較硬法來說，盡管軟法沒有國家強約束的系統支持，但是它的規范性仍然存在。這種規范性不但包括對人的選擇行為的持續影響力，更重要的是存在連續性、統一性和邏輯性，有助于消除政策制定和政策執行中的任性隨意行為。

招標競爭制度的完善，是有效實施《政府投資條例》的基礎性制度建設。目前《招標投標法》的修訂工作業已取得進展，但是在對工程建設項目的制度設計中，尚沒有完成對政府和企業投資項目的區別性制度設計。至少在理論上，對于政府投資項目應當提出比企業投資更嚴格和更精致的法律要求。對于這一點，筆者認為引起相關方面的關注是必要的。

三、構建現代政府投資法基本制度的基本問題

在政府投資制度的形成過程中，可以首先就條例相關的一些基本制度問題展開研究。這些基本問題包括政府投資的資金來源和資金的使用兩個方面。這兩個方面涉及預算績效、政府債務、產業政策和投資領域和政府公共服務等問題。

(一)政府投資的資金來源制度

政府投資資金的來源和法律控制是政府投資中的重大問題。我國政府投資資金在結構上不限于稅收收入。由于政府投資與地方區域發展、地方政府工作績效密切地結合在一起，地方政府籌措投資資金長期以來一直有強大的動力，加之法律上對地方政府籌措資金的限制不充分，地方政府通過融資方式籌措投資資金活動產生的債務問題，遠比政府投資項目管理的問題更為重要。相關研究認為：“基于地方投融資領域累積了債務風險的事實，國家從2014年逐漸對地方政府債務風險加強管控，相繼出臺了一系列的債務風險管理政策措施，概況起來主要包括如下的治理措施：以債務置換緩釋償債壓力、剝離平臺公司政策性融資職能、設置風險預警機制、實行限額管理、踐行政府間不救助承諾。”(6)郭玉清、孫希芳、何楊：《地方財政杠桿的激勵機制、增長績效與調整取向研究》，載《經濟研究》2017年第6期。一直到2017年中央召開金融工作會議提出一系列相關政策，并將金融風險在內的防范風險作為全面建成小康社會的三大攻堅戰之一。這些措施都帶有政策性質，現在應當考慮如何通過法律比較徹底地解決這類問題。

中央政府與下級政府之間對投資和融資的責任是重要的體制性問題。這一制度不健全是頻繁出現債務風險的重要原因。相關研究指出，“在中央政府的責任兜底及‘預算軟約束’下，地方政府缺乏對隱性債務風險的主動型管理理念，經濟相對發達的東中部地區甚至舉借了更多的隱性債務進行基礎設施投資。”該文作者認為體制性原因在于縱向財力配置中財力財權與事權難以匹配，地方政府被動負債；橫向上地方政府在政績錦標賽的激勵作用下主動負債。(7)參見李升、樊珮琪：《地方政府隱性債務風險的防范與化解》，載《財政監督》2019年13期。2019年的《政府投資條例》第6條第2款：“安排政府投資資金，應當符合推進中央與地方財政事權和支出責任劃分改革的有關要求，并平等對待各類投資主體，不得設置歧視性條件。”實行這一原則的法治著力點，首先應當是確定投資和融資的主體責任。政府投資和融資主體是一個復雜的組織體系，主體責任也是多角度的制度性安排。從法律角度說，投資主體責任和融資主體責任存在區別也相互關聯。由于缺乏足夠的主體責任約束，在融資上就可能更為放任。在城市融資平臺進行的融資和以PPP方式與企業訂立的合同中，政府的責任屬性一直是不完全清楚的，這樣就難以將融資的債務風險局限在項目上。因為缺乏能夠隔離風險的主體責任，地方政府承擔債務的能力和償還意愿就更無從談起。這一問題的嚴重在于可能引起系統性財政風險和金融風險。就地方政府而言，城市政府融資平臺和PPP的問題已經比較明顯，隱形債務更是顯示了問題的復雜性和難度。隱形債務的潛在危險，在于對政府使用這些渠道缺乏明確的法律規制，尤其是在主體責任方面。政府融資主體問題的嚴重性超過了政府投資主體問題。

由于政府投資和融資在承擔主體責任方式上的獨特性，實際上難以實行商法意義上的破產制度，對政府投資和融資的法律規制實際上更需要財政法。財政法意義上的法律責任，常見的是審計責任和機關及其工作人員的財經紀律責任等，例如對報銷虛假賬目、挪用款項乃至假公濟私等違紀違法行為。但是這里所討論的是一級人民政府的財政責任，不是具體財政工作環節的過錯和責任。正像政府預算的合法性來源于人民代表大會的審議和批準一樣，財政法的根基是國家的民主管理，包括中央與地方的關系問題。

政府投資資金的籌措及其債務問題，需要多方面制度規范才能解決，其中發展型的法律制度是一個非常重要的方面。投資在政府職能中一直是放在發展領域中管理的，但是我國法律中關于政府發展職能的制度并不發達，這在很大程度上制約了法律對投資及其債務中的規范作用。將發展因素嵌入法律思維和制度中，對于構建關于政府投資的法律制度是至關重要的。

(二)政府投資資金的使用制度

政府投資資金的使用，分為基本領域、項目依據和主要方式三個方面。確定政府投資領域的原則，是在市場基礎上比較資源配置的效率。政府投資資金的投向以非市場領域為主，但是不排除特定場合下的市場領域。非市場領域主要是社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生態環境保護、重大科技進步、社會管理、國家安全等公共領域的項目，以非經營性項目為主；投資項目資金使用的依據，是國民經濟和社會發展規劃、中期財政規劃、國家宏觀調控政策和財政收支狀況，統籌安排和規范使用；資金使用的方式以直接投資方式為主；對經營性項目的投資可以采取資本金注入或者投資補助、貸款貼息等方式。

投資的領域和范圍涉及政府與市場的關系，是政府投資項目的依據和投資方式的基礎，更是構建政府投資法律制度的首要問題，但政府投資是以非經營性項目為主，所以非市場性投資行為是構建政府投資法律制度的主導方面。相關研究對政府投資的非市場決策的分析認為，“政府投資項目決策有別于私人投資項目決策:由于供求機制和價格機制對公共投資失效，個人對公共項目的需求不是通過價格機制傳遞給決策者，而是通過一系列政治程序被轉換成政府行為。決策行為是一種非市場決策,帶有很強的政治、權力色彩。”(8)謝琳琳、何清華、樂云：《公共選擇理論在完善我國政府投資項目決策機制中的應用》，載《基建優化》2007年第4期。因此，對于政府投資的非市場決策需要有一個不同于市場決策的特殊制度安排。從法律上看，市場決策的根據是市場主體自由意愿，決策后果也由決策主體自我承擔。市場投資在決策和后果上都具有自發和分散的特點，都體現著市場主體的個體化投資意愿。民商事法律的作用是為這一決策的個體性、分散性和自發性提供保護，尤其是從各個決策主體的平等性和劃清與公共事務的界限提供規則。但是非市場化的政府投資決策法律制度，極大地不同于市場投資決策制度，盡管在政府投資中存在引用民商事規則或者通過商業性機構從事投資活動的情形。

對于政府投資的制度約束，要求有不同于市場投資決策的統一性和系統性。公共性是確定政府投資的范圍、動力、依據和債務風險的基礎，也應當是投資決策者的政績觀念和風險觀念的基礎。不限于具體投資項目管理的政府投資制度，系統性和統一性的基礎無疑首先應當是政府的合法職能。只有與政府的合法職能統一，政府投資活動才能取得合法性。確定了政府投資活動的合法職能依據，才能在法律體系中確定政府投資的基礎制度依托，少在具體投資活動環節法律適用問題上進行近乎無解的無益爭議。這里強調政府職能問題的原因在于，政府職能是政府投資區別于市場投資的首要標準、政府職能是統一政府投資制度的基礎，政府職能是在法律上約束政府投資的出發點。確定我國的政府職能及其結構，大致上有政策依據和服務型政府建設兩個方面。中共十八大以來實行的“五位一體”總體布局是設置政府職能的戰略性政策，包括經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設和生態文明建設。服務型政府建設是政府職能發展形態的基本方向。服務型政府的結構，基本分為政務服務和公共服務兩個部分，在內容上主要是面向社會的經常性政府職能。這是在審批制度為中心的“放管服”改革過程中逐步形成的結構。政府投資上的非營利性領域，在法律上主要屬于政府公共服務的制度體系，大多數政府投資項目都是以政府公共服務職能為平臺提出的。所以用政府公共服務的規則和標準進行法律規范是合適的。

提供公共服務是政府合法性的基本準則，也是現代行政法的基本內容。提供秩序保障和公共服務，是現代行政法的基本結構。如果說秩序行政是基礎職能，那么公共服務是現代行政的主導職能。從比較行政法的意義上看，公共服務在英國、德國、法國和美國行政法和行政改革中都處于中心的位置。公共服務在德國的社會法治國、法國的公共服務行政法、美國的行政規制行政法和英國的福利國家政策都是行政法關注的焦點，也是經濟全球化過程中政府改革的主要內容對象。在這一改革過程中產生了許多新的政府活動方式，從而形成新行政法的概念和制度。公共服務行政法，是政府投資必須遵守的基本規范體系。與政府投資相關的公共服務制度，包括公共服務資產的形成、公用事業的利用和公共福利的提供，以滿足社會成員的普遍需求。在公共服務運行的組織形式上，提供公共服務的行政機構可以采用商業公司的形式，商業公司也可以為營利提供公共服務產品；在公共服務的提供規則上，實行公平、有效和持續供給的原則和制度；公共服務的績效管理上，通過定價制度和客戶滿意度評價制度達到平衡性要求。公共服務的主體部分是非營利性的，但是附屬部分或者支持部分可以是微利的。尤其是那些具有社會服務性質的公用事業部分，可以依靠適當收費維持運行。

盡管長期以來政府投資被賦予多方面的功能，但是它在法律上的歸屬一直處于不確定狀態。投資決策經常出現在商業化市場決策與傳統層級行政決策之間徘徊乃至任性，投資后果對政府與市場關系的影響缺乏法律上的評價機制。通過公共服務行政法的規范，將政府投資的決策和執行融合于公共服務行政的法律流程和合法性評價系統，從而把政府投資的經濟發展功能、社會服務功能和市場引導功能，與社會對公共服務的需求和市場投資的需求，通過行政法的法律運行機制關聯和協調起來，從而實現對政府投資非理性行為的有效控制和管理。