風險社會背景下建設工程環境影響評價行政主體的職能重塑

杭仁春

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

20世紀60年代產生的風險社會理論，顛覆了傳統社會對環境、自然的認知，環境風險管控成為國家給付的主要義務，建設工程環境影響評價(以下簡稱“環評”)制度因是得以產生。然而，我國環評制度實施效果與人民期待相比，仍有不小差距。此種差距實質上是由于我國環評制度立法理念錯位導致整個制度架構徒具形式。究其根源，在于建立在傳統科層式行政管理模式下的國家權力分配機制無法及時、有效地應對具有高度不確定性的環境風險。因此，如何基于風險社會的特征，跳出傳統的行政管理范式，在國家權力分配機制上為行政權配置更大的空間，對包括職權與義務在內的行政主體職能加以全面重塑，以推動風險社會背景下建設工程環評制度的重構及其有效實施，是我們面臨的一項重要課題，需進行深入探討。

一、風險社會特征及其新的行政管控模式

建設工程環評行政是因應風險社會的需要，通過對傳統行政進行重構而產生的一種有別于傳統“夜警察”模式、福利國家模式的全新行政模式。因此，有必要首先明確風險社會的特征及其給行政管控模式帶來的全新變化。

(一)風險社會的特征

德國社會學家烏爾里?！へ惪嗽谄?986年出版的《風險社會》提出了一個全新的社會理論，即風險社會理論。他認為正如現代化消解了19世紀封建社會的結構并產生了工業社會一樣，今天的現代化(即自反性現代化)正在消解工業社會，而另一種現代性(即風險社會)則正在形成之中。貝克用日常語言表達了工業社會和風險社會的區別，他說：“階級社會的推動力可以用一句話來概括：我餓！風險社會的驅動力則可以用另一句話來概括：我怕！在古典工業社會中，財富生產的“邏輯”統治著風險生產的“邏輯”；而在風險社會中,這種關系就顛倒了過來,風險生產和分配的邏輯代替了財富生產和積累的邏輯作為社會分層和政治分化的標志。用貝克的話說,就是“在風險社會中,不明的和無法預料的后果成為歷史和社會的主宰力量”。(1)參見王小鋼：《貝克的風險社會理論及其啟示——評〈風險社會〉和〈世界風險社會〉》，載《河北法學》2007年第1期。

英國著名學者吉登斯把風險社會視為現代性的一種后果，吉登斯的風險社會是指由于新技術和全球化所產生的與早期工業社會所不同的社會特性。其認為，與傳統社會相比，風險社會具有諸多特別之處：第一，風險的人為性與社會性。風險社會中的風險則源于人類自己，是科技進步與社會發展的負作用和負面后果。第二，風險遍及全球?，F代化所引起的風險打破了地域的限制。無論是風險發生的時空，還是風險導致的后果，都呈現一種全球性漂移、難以預測、不可控制的特點。第三，風險的有限可控性。人類不可能徹底避免和根除風險，但有能力通過科技理性將風險降到最低。第四，風險影響的雙重性。風險一方面將我們的注意力引向了我們所面對的各種風險，其中最大的風險是由我們自己創造出來的。另一方面又使我們的注意力轉向這些風險所伴生的各種機會，風險與機會并存。(2)參見田國秀：《風險社會環境對當代個體生存的雙重影響》，載《哲學研究》2007年第6期。其后，英國的斯科特·拉什則提出風險文化的概念，認為風險社會的時代終將成為過去，在風險社會之后，我們將要迎來的是風險文化的時代。而道格拉斯和維爾德威斯則開辟了一個風險分類學的領域，他們將風險區分為社會政治風險、經濟風險與自然風險，而且主張文化人類學主要專注自然風險，專注于人為制度對原生態環境的破壞。(3)參見韓宗生：《風險社會理論范式的批判性闡釋》，載《華東理工大學學報(社會科學版)》2018年第2期。

在這些學者的努力下，作為對現代社會的反思，風險社會理論逐漸為人們所接受，并迅速地以“反思的現代性”“后現代”“風險社會”等方式滲透到社會生活以及人文科學的各領域。風險社會從其特征來說，主要有以下幾個方面：第一，我們正處在這樣的一個風險社會中，風險社會是科技理性的結果，是現代化的伴生物。第二，風險社會中，原來的技術官僚模式管控失靈，專家不再被迷信，建立在“科學理性”之上的技術官僚主義政府模式受到沖擊。避免和管理這些風險導致對權力和權威的再認識。第三，公眾理性的覺醒，或者說公眾科學理性提升。掌握著界定風險的權力的大眾媒體、科學和法律等專業，擁有關鍵的社會和政治地位。(4)同①。

(二)風險社會行政主體的管控模式

現代社會的行政管控模式，在資本主義制度確立之后，經歷了“夜警察”行政模式、福利國家行政模式。福利國家行政的產生，導致政府行政職能的加強和對行政權的大力維護，使得增進國民生活安全與幸福，保護國民總體利益的思想在社會中逐漸得到明顯的發展。(5)參見周佑勇、 劉艷紅：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第34頁。但20世紀60年代開始，“風險社會”對行政權構成了新的挑戰，使得行政機關開始加強針對“安全、健康與環境(Safety，Health and Environment，SHE)”的社會監管，行政機關的職能也由以推動和促進經濟增長為主轉為兼顧社會風險的控制。(6)參見王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，載《中國法學》2016年第1期。在“風險社會”模式下，行政權的基本特征主要有：

第一，行政優先。行政權在性質上是屬于積極主動性的權力，最適于防治風險。為了有效應對新的、復雜的社會風險，行政權范圍不斷擴大，行政權行使方式也不斷創新。

第二，技術官僚行政模式得到進一步加強。風險社會的風險主要來自于科技理性，而對科技理性引發的風險，最有效的管制手段還是科技理性。即科技產生的風險，需要用科技的方式去治理。

第三，行政立法空間擴大。立法機關授權行政機關更大的行政立法空間，以便行政機關能夠快速高效地因應風險，行政規則成為行政的重要管制手段。

第四，行政民主化加強?！帮L險社會”中公眾理性的覺醒，要求行政機關在進行行政活動時采取更加開放和民主的姿態，必須對不同利益群體的要求做出回應，對相關價值和利益進行適當平衡。因此，在“風險社會”模式下，西方各國普遍把參與行政程序的權利賦予各種利害關系人，使得受行政決策影響的廣泛利益得到公平的代表。(7)參見王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，載《中國法學》2016年第1期。

(三)風險社會行政主體對環境的管控模式

為因應環境風險的需要，現代行政根據風險社會的特點對政府實現重構，創設環境行政機構以專業行政的方式實施對環境風險的管控。因對環境保護的對象是以“人本主義環境保護”中的“人”為中心，還是以 “自然生態中心環境保護”中的“環境”為中心，產生了不同的環境保護措施。由我國《環境保護法》(2014修訂)第2條的定義看，是采“人本主義環境保護”之立場。然“人本主義環境保護”與“自然生態中心支環境保護”之環境概念，雖在作為“法正義性”下的“法之合目的性”上有所不同，但其區分并非絕對的，以人類為中心的環境保護必然與人類生存所處的生物圈密切關聯。故即使我國環境法律以及環境政策是采“人本主義環境保護”之基本立場，也不可能完全排除對于整體地球生態的考量，尤其更應試圖調和、平衡人類與整體生態間在維護及利用上的緊張關系。(8)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第6-7頁。而且，在風險社會中人們通過對現代化的反思，意識到風險社會的風險之根源源自牛頓、笛卡爾以來所建立的主客二分的世界觀以及對理性、科學的極度迷信。進而導致人們對主客二分以及對科學、理性的進一步批判。并對以科技理性為基礎所建立的行政科層體系的反思。所以，在風險社會行政對環境的管控需要根據風險社會的特點及行政任務來制定自身的管控模式。其主要特點應包括：第一，國家對環境保護義務。環境不再是一種自然的狀態，科技理性的發展導致環境污染，降低了人民生活品質。因此，國家有義務對環境風險進行管控。第二，行政權優先。在對不確定性的環境風險進行管制中，行政權按其性質具有優勢，故行政權應踐行環境管控的政府主導職能。第三，以預防作為環境管控的主要措施。風險一旦發生便不再是風險，而是損害。環境管控的主要目的就是避免風險的發生。環境行政中固然有污染者負責原則，但這不是環境行政的主要目的，污染者負責僅屬事后的懲罰性措施，而預防原則才是環境管控的事先防范措施。第四，公眾參與權進一步擴張。公眾在對科技理性的反思中，認識到了科技理性的局限性，而彌補科技理性局限性的最有效方式就是公眾理性。公眾理性以公眾與行政主體的溝通、對話來實現。公眾的參與成為環境行政程序的一部分，形成主觀公權利。第五，環境行政的威權降低。建立在科技理性基礎上的技術官僚主義，隨著公眾對科技理性的反思而喪失其絕對的威權性。行政民主化的訴求進一步加強。

二、行政權優先原則下行政主體的職權重塑

傳統行政的哲學基礎是源自近代自然科學界的主客二分世界觀，以科學理性為其正當性的基礎。但作為風險社會哲學基礎的后現代對傳統哲學的主客二元論、機械論進行了質疑和解構，并試圖架構一種全新的“主客一體”的范式，消解主體和客體之間的界限，以生態人作為“人與生態”共同體的代表，從而真正實現環境公平、正義、安全等價值目標。(9)參見陳泉生等：《環境法哲學》，中國法制出版社2012年版，第32頁。故行政權在正當性的哲學基礎發生變革的今天，也必須重新調整自己的職能以及在整個國家權力架構中的定位。

(一)法律保留與行政優先

行政法上的法律保留原則，指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則只能由法律規定，或者必須在法律有明確授權的情況下，才能由行政機關作出規定。(10)參見周佑勇：《行政法原論(第三版)》，北京大學出版社2018年版，第60頁。該原則強調立法機構制定法律，行政機關依法行政，從而實現國家的權力分立制衡。但該項權力架構背后前提假設是只有立法機構享有認知社會運行規律的能力和權力，立法機構“壟斷”國家對社會規律的認知。如果在某個社會生活領域，法律尚未對其做出規范，但該領域的生活又需要由法律進行規范，則由“法律保留”給立法機構在將來適當的時間或條件成熟時再進行立法規范。在傳統范式社會中，人們有足夠的時間等待某一個領域法律規范的制定，即使立法遲延，通常也不會導致社會災難性的后果。但在風險社會，當某一環境風險將要或已經來臨時，我們需要立即作出反應，并采取相應的管控措施。如果此時我們仍然固守傳統的法律保留原則等待立法機構的立法，則我們就極有可能喪失風險防控的最佳時機，導致可能的風險成為現實的災難。所以，傳統的法律保留原則，因立法固有遲緩性，不足以應對需要及時采取行動的環境風險管控。因此，國家的責任逐漸擴張，觸角逐步擴展到社會、經濟、文化等各個領域，承擔社會的存在、發展等全面的責任。(11)周佑勇：《現代城市交通發展的制度平臺與法律保障機制研究》，中國社會科學出版社2017版，第100頁。而行政權作為一種積極、主動、形塑未來的權力。按其性質最適宜進行環境風險的管控。所以，在環境風險的管控上，應確立行政權優先原則，在環境風險范圍內的事項上，“授權”行政主體，在該領域內及時采取應對措施，包括以行政立法方式管制環境風險。如此才能有效應對自20世紀60年代以來，人類社會所面臨的工業化、城市化所引起的貧富分化、環境污染、消費者以及勞工權益受損等諸多的挑戰，行政主體也才能因此加強針對“安全、健康與環境(Safety，Health and Environment，簡稱“SHE”)”的有效社會管控。(12)參見王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，載《中國法學》2016年第1期。

(二)工程環境行政立法及政策：原則、范圍及標準

環境風險分為社會環境風險、自然環境風險和人造環境之風險。其中人造環境，又包括建筑物、工廠、道路以及交通工具等所結合而成的。(13)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第11頁。在不同分類的環境中，自然環境的風險在某種意義上說是非人力可控的，但對人造環境之風險卻是可控的，例如建設工程對環境的影響最嚴重，但也是最有可能通過事先的預防來避免產生生態災難、環境污染。因此，應充分發揮環境行政主體的職能優勢，壓縮法律保留的范圍和密度，使環境行政主體能夠因應需要及時地采取相應的行政管制措施。2018年實施的我國《環境影響評價法》對環境影響的規范僅作概略性規定，而對具體事項均委諸行政主體去實施。環評法的這種壓縮法律規范密度的立法模式，為環境行政主體對建設工程的環評管制提供了極大的形塑空間，是以立法的方式間接確立了行政在環評管制上的優先，使得環境行政主體可以就建設工程的環評原則、范圍以及標準作出相應的行政立法。

建設工程環評是環境保護預防原則下的一項措施，屬特別行政程序。國際上和我國臺灣地區一般對此程序均強調要具備“專業性、群眾性、替代性、客觀性”以及“民意基礎之重視、無法執行時必須有終止之心理準備與結論”兩大基本精神。(14)參見劉宗德：《臺灣環境影響評價制度之現狀與發展》，載《月旦法學雜志》2013年2月刊。在上述四大原則中，無論是專業性、替代性還是客觀性，由行政主體進行規范，都比立法機關進行規范更為妥當。其一，是按照我國《公務員法》以及公務員的選拔、聘用機制，公務員均具有專業性，尤其是涉及到專業行政領域，由具有專業知識的行政主體來進行規范，比僅具有民意基礎的立法主體來規范更具有專業正當性。其二，建設工程環評大致上是創設一種與科學技術有關的程序化過程，故其重點非為法律之考量，而是對客觀專業實質內容之考量。行政秉持其專業性，更適合對此一特別行政程序進行規范。

對具體的建設工程環評范圍和標準制訂，其比環評程序更應成為行政保留的空間。因建設工程環評范圍和標準的確立不僅涉及到工程專業、環境專業，而且還涉及經濟、社會等諸多方面的權衡判斷。建設工程環評范圍和標準，本身是一個不確定的法律概念。無論是具體的排放標準、污染總量控制標準，還是環境品質標準，都是一個將環境在科技上的要求加以規范，立法者由于環境知識專業能力之不足，在如何將環境標準予以具體規定有其困難。(15)同③。就專業判斷之基準而言，環評范圍和標準之制訂授權于行政主體顯然更適當，同時亦因此而具有科學理性之正當性。就政策期待性而言，人民對環境的政策期待，除受自身及整個社會的生活水平提升而有所變化外，更會應科技的不斷進步而有不同的訴求，故由行政機關來制定標準，則可因應彈性之需要。故建設工程環評范圍和標準之制訂應屬行政保留空間。

(三)雙主管機關之構造：審查與許可

根據《建筑法》《環境保護法》《環境影響評價法》之規定，工程建設須分別得到建設和環境兩個行政主管部門的審查與許可，其管制模式上是采取雙主管機關之模式。在《環境保護法》《環境影響評價法》修訂之前，我國建設工程的環評審批是作為建設工程審批的前置程序，是一個準多階段的行政模式。即建設工程的審批對外是由建設行政主管部門作出是否許可的決定，但在行政內部卻分成環境審批許可和建設工程審批許可兩個階段。在這種模式下，雖然環境行政主體享有法律上賦予的環評審批許可權限，但作為一個行政審批多階段的前置程序，常常扮演著一個不太重要的角色，更多時候是一種“配置”。修改后的《環境影響評價法》，將環評作為工程建設的獨立審批許可事項，凸顯了立法對建設工程環評的重視與強化。這代表著建設工程行政審查權重心的轉移。獨立許可模式下，環境行政主管部門能夠制度性地排除非環境因素的影響，充分獨立地行使建設工程環評審查權，其所作出的審查結果也更具有專業性、客觀性，更有助于建設工程環境風險之管控。但雙主管機關之創設也會帶來如下一些問題：

第一，建設和環境行政主管部門對同一個建設工程作出不同決定時，效力如何？如果一個建設項目獲得了建設主管部門的許可，但環境主管部門審查未獲通過。則此時建設主管部門作出的建設許可效力如何？有效？無效？還是撤銷？《環境影響評價法》第25條只是規定：“建設項目的環境影響評價文件未依法經審批部門審查或者審查后未予批準的，建設單位不得開工建設”。該條規定雖針對的是建設單位，而非建設行政主管部門。但該條規定卻實質上具有否決建設行政主管部門許可行為之法律效果，使得環評結論優于施工許可。

第二，在環評和施工許可均獲得通過的情形下，后續因環評結論遭到法院的撤銷時，其施工許可的效力是否受影響？其實質和前述一樣，均是在同一個建設項目下，兩個不同的行政主管機關作出不同的行政決定時如何處理的問題。我國相關法律對此都沒有明確的規定，這會導致實務上的一些疑問和爭議。

為此，筆者認為，在保留現有雙主管機關設置模式下，確定環評優先的原則，以解決兩個高權行為之沖突。其理由為，建設工程環評未獲審查通過，就意味著這項工程建設會導致對環境的污染、破壞超過了生態環境所能容忍的程度。建設行政許可其所考量的并非環境，而是經濟、安全等因素。故在風險社會環境風險凸顯的背景下，確定環評優先原則，才能真正地實現我國環境保護“一票否決”的理念。

(四)專業行政之強化：環境行政與技術內部分立

風險社會對環境的管控，在確立行政優先的情形下，尚須強化專業之行政。因大多數環境之風險是社會高度科技化、尤其是大量的人造環境工程的結果。但另一方面，科技對環境風險之預防亦能發揮積極的正面功能。所以，作為環境行政的主體應針對環境行政的特點，充分利用科技理性預防環境污染及破壞。因而，環境行政就具有高度的專業化之特征。

環境行政主體不僅要具備普通行政能力，同時還必須具備環境專業知識。建設工程的環評，基本上不能脫離科技上的規定。環評中涉及到科技的問題，一方面是大量科技性的規定、標準等滲透到環境行政中；另一方面是有關環評的科技性規定內容在法律上的定位問題。為解決前述問題，行政法上有所謂“技術與行政分立原則”，技術與行政分立原則是行政主體在專業行政領域內，面臨技術日趨尖端復雜，專業行政管理人才不足之情形下，為確保專業行政之品質，主管行政機關運用其裁量權，將專業技術與行政管理分離。亦即行政機關只負責行政上之事務，至于該項行政所涉及到的專業品質之確保，則期待經由有關技術單位達成。此種行政與技術的分立，其目的是提高行政服務專業品質和行政績效，而非旨在減輕或減免專業行政主管機關之責任。(16)參見蔡志揚：《建筑結構安全與國家管制義務》，元照出版社2007年版，第101頁。故在制度設計上，允許在涉及到技術性判斷與裁量時，交由技術單位或專家進行專業判斷，而后由行政主管部門依據該專業判斷作出行政決定。技術單位或專家的專業判斷在性質上是行政行為的輔助手段，是用來提升行政行為科學理性的，而不是用替代專業行政主體的行政判斷、裁量。所以，在行政與技術分立的立法模式下，行政與技術的分立僅限于行政內部的分立，是專業行政行為構成要件判斷上的分立，而不是行政法律效果，乃至行政責任的分立。

三、民主化原則下的行政主體義務重塑

行政職能包括行政職權和義務兩個方面，因此，在風險社會中，行政主體職權進行重塑的同時，也必然導致其行政義務的重塑。在建設工程環評行政中，應根據風險社會行政的特點，有義務以環評行政立法方式、對環評報告進行實質性審查方式等實現對環境的有效管控；同時，應保障公眾行政程序上的參與權，實現公眾理性與行政理性的有效溝通，以滿足風險社會行政民主正當化的要求。

(一)積極的環境影響評價行政立法義務

在風險社會模式下，基于對風險管控的行政優先原則，立法機關在工程環境領域內采低密度之法律規范，將更多涉及專業環境風險預防和管控的行為規范“讓渡”給了行政主體，故行政主體在建設工程環境影響評價領域的行政中，不僅有“依法行政”的義務，而且有比普通行政更多的行政立法的義務，在如何實施合理干預的模式選擇上，最佳的模式選擇應為立法管制模式。(17)周佑勇：《工程法學》，高等教育出版社2017版，第30頁。故通過行政立法的方式能夠實施對環境風險的有效管控。

第一，是關于建設工程環評行政法規、規章的制定。環評行政主體雖在環評制度規范上因“授權”而享有更多的立法空間，但行政主體在此仍應遵循民主原則與以法治國原則。在涉及到對人民權利的侵害或限制人民自由的權利時，仍應受憲法和法律所拘束，不得無限地擴展環評行政立法的權限。其次，也應遵循法明確性原則。環境行政立法常常涉及到一些不確定法律概念或科技條款，如《環境影響評價法》中對“可能造成重大環境影響的，應當編制環境影響報告書，……”。何謂“重大環境影響”，這既是一個不確定性法律概念，也是一個專業性的判斷，屬于一個科技條款。在法律將何謂“重大環境影響”由立法形成空間轉移至行政機關時，行政機關便負有將該等不確定法律概念的科技條款予以具體化為行政立法義務。

第二，是關于建設工程環評程序的制定。環評程序涉及到環評的公正、效率及其民主正當性。既涉及到行政機關內部工作流程，也涉及到行政相對人的外部環評程序。作為內部流程的行政程序應在符合公平、公正原則下兼顧行政效率；在涉及到行政相對人程序時，在保障民主化原則的同時，也要兼顧行政便宜原則。

第三，是關于建設工程環評標準的制定。其規范內容是將環境在科技上的要求加以規范，其目的在于將建設工程環評上有關專業科技規范加以具體化。一方面為環評行政建立了一個統一的標準，另一方面也因具體標準的存在，讓人民能夠對自己的行為有所預判，符合法的安定性之要求。如《建設項目環境風險評價技術導則》附錄B的《突發環境事件風險物質及臨界量》中二氟乙烷的臨界量/t為5，以及其他各污染物指標的標準化。將環評指標數量化，既是專業技術判斷，也是行政裁量。環評標準的制訂是在科技基礎上，綜合各方面因素、平衡各方面利益后所作出的一個裁量。因此，環評標準必然會隨著科技與經濟發展的要求、人民對環境品質的訴求等變化而修訂。因此，環境行政主體也有義務隨時因應這種變化，適時地修訂環評標準。

(二)專業的環境影響評價實質性審查義務

風險社會中，環境保護義務是國家義務，國家在建設工程中對環境的保護義務是通過環境行政主體對環評報告書履行實質性審查義務來達成。通過實質性審查，預先地將可能對環境造成損害、污染的工程項目予以排除，從而達到預防之目的。

環境行政主管部門對環評報告書進行審查時，有形式審查與實質審查之分，按形式審查要求，環境行政主體僅負有對建設單位提交的報告書作形式要件是否滿足的審查。其結果是使環境保護“這些崇高的宣言除了是宣言外什么也不是”(18)參見趙繪宇、姜琴琴：《美國環境影響評價制度40年縱覽及評介》，載《當代法學》2010年第1期。。而實質性審查，則要求環境行政部門不僅要對建設單位提交的環評報告書進行形式要件之審查，更要對報告書的內容及程序是否合法(包括是否符合技術標準)進行審查。所以，在實質性審查模式下，審查機關不僅要作合法性判斷，還要作技術性判斷。但如前所述，環境保護是風險社會中的國家義務，建設工程環評作為環境保護的預防性制度，其有效實施有賴于國家強大的公權力作為保障。故在建設工程環評報告書的審查中，行政主體不能因為義務之加重，技術之復雜而將環評推諉至民事主體進行自決。環境行政主體之設置，本來就是現代社會為因應環境風險而對政府進行重構的結果。故環境行政主體應對環評報告書的審查承擔實質性審查的義務，以確保環評制度的有效預防性。在實質性審查義務下，環境行政主管部門對環評報告書中的技術性數據或結論進行審查時，確實會存在技術上困難，但國家對環境保護的獨占權，也不是意味著所有行為都必須由國家來為之，國家可以在履行義務時通過第三人來達成，但是這種委托的行為不是免去國家的責任，即使有委托，最終的責任還是須由國家負責。(19)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第252頁。

我國環評制度中，真正貫徹此一理念的僅見于規劃的環評制度中。《環境影響評價法》第13條規定：“設區的市級以上人民政府在審批專項規劃草案，作出決策前，應當先由人民政府指定的生態環境主管部門或者其他部門召集有關部門代表和專家組成審查小組，對環境影響報告書進行審查。審查小組應當提出書面審查意見”。該條規范符合行政與技術分立原則的宗旨，即行政與技術的分立僅是行政內部的分立，是行政在遇到技術判斷方面的困難時，借助于技術專家的輔助而做出最終的行政決定。故在專業行政領域里，專家或專家小組的意見或結論是用來輔助行政決定的，而不是替代行政決定的。但同樣是《環境影響評價法》，其在第三章“建設項目的環境影響評價”規定中，將行政主體借助于專家對建設項目環境影響報告書進行實質審查的義務轉移給了“建設單位”。且在《環境影響評價法》法律責任中規定，對“環境影響報告表存在基礎資料明顯不實，內容存在重大缺陷、遺漏或者虛假，環境影響評價結論不正確或者不合理等嚴重質量問題的”，其責任承擔者為“建設單位及其法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，同時也規定了“接受委托編制建設項目環境影響報告書、環境影響報告表的技術單位”對前述問題承擔責任。此項規范實質上是將環評報告書實質審查的義務全部轉移給了私權利主體。其結果是，一方面環境行政部門依法享有審查權，另一方面對審查之結果又不承擔任何責任。國家的環境保護義務變成了私權利主體的義務。

故筆者認為，《環境影響評價法》第32條有關法律責任之規定，通過立法方式將環評報告書實質審查的責任主體轉換為民事主體，將導致環評審查失去強大的公權力之支撐，最終我國環評制度成為一個“配置”。要真正落實建設工程環評制度的預防效果，應仿規劃環評之立法例，讓環境行政部門承擔實質性審查義務，才能真正達到環境保護目的。

(三)特別的環境影響評價行政程序義務

程序義務是行政義務的一部分，在風險社會中，行政主體除了要進行實體義務的重塑外，還要根據公眾對行政程序的民主化訴求，重塑行政主體的程序義務。

1.從程序理性到程序民主化。法律上的程序是為實現某一具體權利而通過系列活動、步驟及流程的設定，以達到對決定的作成進行一定程度的控制。(20)參見羅傳賢：《行政程序法論》，五南圖書出版公司2001年版，第5頁。傳統行政程序的基礎是科學理性，而建設工程環評制度的基礎是風險社會，風險社會是對科學理性反思的后現代社會。所以，建立在科技理性基礎上的傳統行政程序，在環評制度中有著自身所無法克服的局限性。按照風險社會理論，克服科技理性局限性的有效方式是公眾理性。所以，“改造”傳統行政程序的最佳方式就是實現行政程序的民主化。

傳統社會行政威權的法理基礎是科學理性。但隨著風險社會人民對科技理性的反思，以及國家行政職能的不斷擴張，科技風險不斷升高，傳統由官僚理性與專業所主導的決策模式不再為人民所信賴，從而動搖了現代管制國家的正當性基礎。(21)參見葉俊榮：《面對行政程序法》，元照出版社2002年版，第28頁。傳統的建立在科技理性基礎上行政程序的正當性也就失去了其哲學基礎。在風險社會中，克服科學理性局限性的有效方式是公眾理性。故為解決此一正當性危機，在行政程序中引入公眾參與，實現行政程序民主化是最有效的方式。

2.建設工程環境影響評價的公眾參與。程序民主化的實質就是公眾參與。通過公眾參與以實現行政理性與公眾理性的有效溝通、交流，從而實現程序正義。我國有關環評的公眾參與制度，主要集中于生態環境部于2018年頒布的《環境影響評價公眾參與辦法》(以下稱《公眾參與辦法》)，其將散見于不同法律及行政法規中關于公眾參與環評的規定，集中予以規范，并對公眾參與的程序進行全面的細化，有助于我國建設工程環評中公眾參與制度的具體實施，此種通過制度之設計，確保環評行政的公眾參與、民意溝通，最后達成環評審查時更加科學理性的專業判斷，使環評行政獲得了行政程序民主化之效果。環境行政主體積極制定《公眾參與辦法》，顯示了其對環境管控的責任擔當，但在制度設計上仍存在一些有待商榷的地方：

第一，在立法的理念方面。環評制度仍然秉持的是科技官僚主義，而不是風險社會的程序民主化理念。環評行政的民主化程序，目的是讓公眾參與到行政過程中，以避免或減少僅依賴科技理性作出行政行為時的錯誤判斷。其實質是在行政主體作出行政行為的過程中，與公眾進行對話，通過雙向的溝通、交流機制，將公眾理性吸納到行政決策過程中，以彌補科技理性之不足，如此，才能最大限度地保證行政決策之品質。但《環境影響評價法》《公眾參與辦法》規范的公眾參與，基本上都是停留在被告知、說服或單向式溝通的參與模式上。(22)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第309頁。此種單向式的參與模式設計有悖于風險社會行政民主化的雙向溝通機制，無法達成公眾理性滲透到行政程序之效果，也不符合風險社會對行政所要求的，通過公眾參與制度以達集思廣益之效，通過對話性行政參與給予公眾對環評審查結論享有合理的影響力。故建議在《公眾參與辦法》中增加規定：無論是規劃環評，還是建設項目環評，對公眾之意見均須予以回應，回應之形式可采口頭、書面、公告、座談等多種形式；但對決策審批階段之公眾參與意見，不予采納時應附說明理由。如此方能讓公眾真正感受到實質性之參與。

第二，在公眾可參與的環評項目范圍方面。僅專項規劃的環評公眾可以參與，且在建設項目方面，僅限于第一類可能造成重大環境影響需要編制環評報告書的建設項目。而對環境可能造成更為長久、影響范圍更大的城鄉一體性規劃、城鎮整體規劃中的發展布局，功能分區，用地布局，綜合交通體系等方面的規劃，公眾卻并不享有環評參與權。在建設項目方面，被分類到輕度影響、影響較小的兩類建設項目，其對環境之影響可能更容易為公眾所感知，但卻被排除在公眾參與之列。所以，我國環評的公眾參與僅是一個有限的公眾參與，與風險社會中環境行政，尤其是預防措施方面的公眾全面參與明顯相悖。建議后續修法時，將公眾參與擴展到規劃與建設項目的全過程、全類型，以真正實現環評程序的民主化。

第三，在公眾參與主持方面。建設項目環評的公眾參與是由建設單位組織實施。但環評單位環評時往往考慮有利的方面多，分析不利的因素少。(23)參見韋宇佳：《如何實現對建設項目環境評價制度的改革》，載《資源節約與環?！?015年第3期。環評是建設單位與公眾兩個利益對立方的博弈，將裁決的權力賦予其中的一方，有違程序正義原則。公眾對環評的參與，是環境行政民主化的一部分，是公眾與行政主體之間的互動過程，而不是與另一個利益相沖突的民事主體的博弈。故應由環評行政主體主導公眾程序，始合風險社會公眾理性作為行政程序一部分之訴求。

第四，在公眾環評參與程序權的救濟方面?！董h境影響評價法》《公眾參與辦法》無任何規范。公眾參與建設工程環評，就其法律性質而言，系屬程序性之規定，所賦予公眾的是此一領域里的特別行政程序參與權。在公眾享有一項程序性權利時，卻無保障該等特殊程序性權利的請求權配套措施，則該項權利就會從一種主觀公權利降格為一項法律宣示性的權利。因此，建議在《公眾參與辦法》中增加公眾參與環評程序性權利受到侵害時的救濟路徑，以及侵害公眾程序性參與權對環評決定效力的影響、侵權主體的責任承擔等規范。如此方能使公眾環評參與權成為一項實質性權利。

3.雙主管行政機關行政程序之協調。我國對建設工程管制采用雙主管模式，由建設行政主管部門負責對工程質量及其安全性進行管制，由環境主管部門負責對建設工程的環評進行管制。建設、環境主管部門都是獨立行使審查許可權。這樣在實務上就常常會出現彼此矛盾沖突的現象。典型的如圓明園鋪膜事件，2005年3月，國家環?？偩謱A明園湖底防滲工程建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件，擅自開工建設的事實作出停工并補辦環境影響審批手續的決定。2005年4月，國家環保總局為此專門召開聽證會，最后以補辦環評手續而終結。(24)參見楊興：《提高環境影響評價制度法律實效的構想——基于長江三峽工程環評等典型案例的分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2013年第5期。此種“責令停止建設，限期補辦手續”處理兩個高權行為沖突的方式，凸顯了我國對建設工程采取的雙主管機關之構造所產生的問題。

其一，從行政行為的效力上看。任何一個行政行為一經作出都具有公定力，即具有“對世”的法律效力，不僅對行政相對人，而且對其他行政主體、國家機關等都具有法律拘束力。(25)參見周佑勇：《行政法原論(第三版)》，北京大學出版社2018版，第207頁。所以，在一個建設項目獲得建設行政主管部門的許可后，即使該建設項目未經環評審查程序，從行政行為的公定力看，環境行政主管部門亦應予尊重并受其拘束。唯此情形下，環境行政主管部門如何能“責令(建設單位)停止建設，限期補辦手續”？從行政行為的效力上看，在建設單位獲得建設主管部門開工許可后，環境行政主管部門以建設工程未經環評或環評未通過為由，“責令停止建設，限期補辦手續”，實質上是對建設行政主管部門行政許可效力的否定。只不過該等否定，不是直接對建設行政主管部門，而是以對建設單位行為否定的方式間接地否定了建設行政主管部門開工許可行為的效力。

其二，從雙主管機關的行政權性質上看，建設和環境主管部門作出的行政行為，在性質上都是屬于高權行為。法律對這兩個高權行為在效力上并未規定哪個具有優先性。有在先的“開工許可”情形下，在后的“責令停止建設，限期補辦手續”的行政行為效力究竟為何？有待商榷。我國臺灣對建設工程的許可也是實行雙主管機關之構造，但其環評法中明確規定，如環評審查結論未予通過，則對于開發行為之許可，具有阻斷及否決之效力。亦即環評報告書未經完成審查或審查未經批準前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。此項規定使得建設工程的環評結論優于開發許可，且具有“否決”開發許可之法律效果。(26)參見劉宗德：《臺灣環境影響評價制度之現狀與發展》，載《月旦法學雜志》2013年2月刊。

在我國現行法律尚未對建設工程雙主管機關作出的行政行為效力進行明確規定前，雙主管機關應通過內部行政程序進行溝通協調，避免對外作出相互矛盾的行政決定，使行政行為的效力及權威受到影響。在風險社會模式下，基于行政權擴張及行政優先的原則，應將雙主管機關的溝通、協調程序制訂為行政內部程序，并提升到行政規則位階，如此，才能從法律上保證雙主管機關對外作出許可行為的一致性。

四、建設工程環境影響評價行政的司法審查原則

在風險社會，對環境的管控是國家義務。司法權作為國家權力的一部分，當國家在建設工程環評制度上采行政優先的管控模式時，司法機關對環評行政的審查也應遵循此一模式，在程序從嚴，環境保護優先的情況下，尊重行政機關的專業判斷。司法機關對環評行政的審查及其裁判傾向在某種意義上說，比行政機關更能主導國家環保理念及其制度的形成。如美國的環評制度就是通過訴訟案例的既判力、規范力，美國EIA制度才真正由環保概念變為強大的環境制度。(27)參見趙繪宇、姜琴琴：《美國環境影響評價制度40年縱覽及評介》，載《當代法學》2010年第1期。所以，我國環保制度的有效落實，尚須司法與行政相協調，始能達成最佳環境保護之效果。

(一)司法對環評行政判斷余地的尊重

在建設工程環評行政中，國家基于行政優先，將大量涉及到環境專業知識、工程專業知識的規范、規則及判斷空間“分配”給了行政機關。所以，對環境行政主管部門此類具有不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關對此等事項之決定，有判斷余地。如屬判斷余地時，法官應尊重該行政規則之規定內容。原則上，如無顯然專業上之不當或違法時應受其拘束。(28)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第150頁。

如在謝某等訴蘇州工業園國土環境局許可案(29)參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2016)蘇05行終285號行政判決書。中，謝某等訴請撤銷《關于蘇州110KV榭雨輸變電工程建設項目環境影響報告表的批復》(蘇園環保〔2014〕1號)。基本案情為：謝某等系蘇州工業園區錦溪苑小區業主，2013年12月，蘇州供電公司向工業園區環保局提交《榭雨變環境影響報告表》(以下稱《環評報告表》)，申請環評審批。2014年1月2日，園區環保局作出《榭雨變環評批復》，同意按《環評報告表》確定的方案建設許可項目。后涉案許可項目選址變更，向西平移約20米。同年11月13日，園區環保局作出《榭雨變環評補充分析函》，要求蘇州供電公司對許可項目的聲環境影響進行補充分析。而后蘇州供電公司向園區環保局提交了《榭雨變環境影響補充分析報告》(以下稱《補充報告》)。

該案的爭議焦點一：涉案環評行政許可于2014年1月2日作出，《補充報告》于2015年形成，其是否可以作為本案環評行政許可合法性的事實依據？二審法院認為，本案中涉案環評行政許可作出后，建設項目擬建址向西平移約20米，為保證建設項目的環境合法性，蘇州供電公司對此應當進行環境影響補充分析?！董h境影響評價法》第24條第1款規定，建設項目的環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環境影響評價文件。涉案建設項目的上述變動情況，未構成“重大變動”，無需重新報批環評文件。二審法院在上述自由心證部分，涉及到建設工程環評上的一個重要的不確定性法律概念“重大變動”。在對蘇州供電公司所報批的建設項目選址，向西平移約20米，是否屬于“重大變動”的判斷上，二審法院直接采信了園區環保局不屬于重大變動的判斷，并以此認為案涉項目無需重新報批環評文件。二審法院在本案中對園區環保局關于“重大變動”的判斷充分予以尊重，殊值贊同。隱含于自由心證部分的該項司法認定，實際上為建設工程環評案件的司法審查，確定了一個邊界，即屬于行政機關專業判斷范圍的事項，不屬于司法審查的范圍。環境行政主管部門，作為一個專業行政部門，相比于司法機關，對建設項目選址變動20米，是否構成“重大變動”的判斷上，顯然更具有科技理性的合法性。

該案的爭議焦點二：涉案建設項目站址西側、北側、南側站界適用聲環境質量標準執行4a標準是否正確？二審法院認為，因《補充報告》關于聲環境影響的分析報告替換了《環評報告表》相關內容，故《補充報告》按照《聲環境質量標準》《城市區域環境噪聲適用區劃分技術規范》、蘇府〔2014〕68號文件的相關規定，認定錦溪街道路紅線50米范圍以內適用4a類標準，并無不當。與爭議焦點一不同的是，此項爭議實際上是關于“環境規則”適用的爭議。二審法院在其論證中，直接采用了行政機關制訂的《聲環境質量標準》《城市區域環境噪聲適用區劃分技術規范》、蘇府〔2014〕68號文件的相關規定。國家的環評管制模式中，環境規則及標準之制訂，是行政主體行政保留范圍。惟有部分學者認為縱使在環境法中的行政規則里所規范之環境標準系屬專業判斷的空間，但此種科技性的規定大部分來自專家的經驗與專業知識。而且由不同的領域，所形成的結果不一定有相同的共識。此種情形下要求法院受行政規則之約束似不太合理。(30)參見陳慈陽：《環境法總論》，元照出版社2003年版，第312頁。但筆者認為，環評標準、技術規范等的制訂，是風險社會模式下，環境行政主體依法所享有的行政立法空間，不屬于司法審查范圍。

(二)程序違法從嚴審查

在謝某等訴蘇州工業園國土環境局許可案中，二審法院在論及是否可以用《補充報告》替代《環評報告表》時認為，基于法律關系穩定及行政經濟的考慮，惟程序及方式之規定，旨在促使行政機關能做成內容正確之決定，其本身尚非目的。本案中若《補充報告》可以促進或改善涉案環境行政許可的正確性，基于法律關系穩定及行政經濟的要求，應當允許其作為本案涉訴行政行為合法性的事實依據。綜合考慮涉案建設項目擬建址變動的實際情況、法律關系穩定及行政經濟要求等方面的因素，本院認為，原審判決對行政行為合法性的審查主要針對已由《補充報告》更替相應內容后的《環評報告表》，并無不當。

二審法院對環評行政程序之觀點殊難贊同。按照二審法院的觀點，“程序及方式之規定，旨在促使行政機關能做成內容正確之決定，其本身尚非目的”，只要“可以促進或改善涉案環境行政許可的正確性”，則程序之瑕疵或違法均可以予以補正。實體法是通過一環扣一環的程序行為鏈而逐步充實、發展的，因而，程序不應該被視為單純的手段和形式。程序之實質在于防止政府的專制，同時也是法治體制、社會正義及基本價值的核心。(31)參見季衛東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第19頁。建設工程的環評制度主要是一部特別行政程序法。其核心的價值，及預防環境風險功能的實現，都是通過環評行政程序予以保障的。所以，在對建設工程環評行政進行司法審查時，在實體法上尊重行政優先的前提下，在程序上應從嚴審查。

(三)經濟、環境利益衡量時環境優先

謝某等訴蘇州工業園國土環境局許可案中，二審法院在論及是否可用《補充報告》替代《環評報告表》時認為，應綜合考慮涉案建設項目擬建址變動的實際情況、法律關系穩定及行政經濟要求等方面的因素。也就是說，二審法院是在綜合考量了選址變動、法律關系穩定、行政經濟后，認為可以用《補充報告》替代《環評報告表》。其實，任何環境管制措施，都會影響到所謂法律關系穩定和行政經濟，但在環境管制及其管制程度的確定上是由環境行政主體在制訂環境標準、環境行政規則等時所要綜合考量的，而不是司法審查時，法官依其裁量權所要考量的。如生態環境部發布的《建設項目環境風險評價技術導則》，其規定2-甲基丙醛的臨界量/t是10(32)參見中華人民共和國國家環境保護標準《建設項目環境風險評價技術導則(HJ 169-2018)》附錄B，表B.1 《突發環境事件風險物質及臨界量》。，這個每噸10的臨界量，實際上是一個對環境污染的容忍量，生態環境部在確定這個容忍量時，就已經將環境污染與經濟發展等因素作了綜合考慮后，才確定的容忍量。如果司法審查時，再次考量行政經濟等因素，則屬于二次專業判斷。而司法顯然不具備這種二次專業判斷的能力。故二審法院，所謂的綜合考慮法律關系的穩定、行政經濟等因素，實質上就是不考慮環境因素，只考慮經濟因素做出的一個裁量。(美國)《國家環境政策法》的立法背景清楚地揭示了其立法目的是將環境保護思想納入到行政機關的行政活動中，通過強迫行政機關考慮除經濟因素以外的環境或社會因素來提高行政決策的質量。(33)參見趙繪宇、姜琴琴：《美國環境影響評價制度40年縱覽及評介》，載《當代法學》2010年第1期。即在美國的司法機關對環境行政進行審查時，是優先考慮環境因素。而我國在對環境行政的司法審查中，卻借綜合考量之名，將環境行政所要核心保護的環境因素予以排除。此類對環境行政的裁判導向，實難贊同。故環境保護的落實，不僅要依賴行政的積極管制，更有賴于司法機關，在環保的理念下作出有利于環保的裁判導向。

結語

在風險社會，行政的管控模式，需要因應風險社會的特點進行政府重構，設置專業的行政機關加強針對“安全、健康與環境(Safety，Health and Environment，SHE)”風險的管控。建設工程環評行政，作為一項預防措施，若要達到對建設工程可能導致的環境風險進行有效的管控，在國家權力分配層面上，立法機關遲緩的立法程序無法因應不斷變動的環境風險，故立法機關在建設工程環評立法上，應作低密度之規范，“授權”行政主體，在環評行政領域內廣泛的行政立法空間。在環評行政管制模式上，應根據風險社會的特點，依據專業化、民主化原則對行政主體的職權和義務進行重塑。將環評行政的專業化限于行政內部，專業與行政的分立僅是行政內部的分立，環評行政主體應承擔環評報告書的實質性審查義務。在風險社會的公眾理性提升背景下，公眾參與環評程序應作為一項主觀公權利予以保障。司法機關應根據重塑后的行政主體職能，重新確立對環評行政主體行政行為審查范圍和標準。惟如此相互協調，才能使我國的環評制度達到對建設工程環境風險實質性預防之目的。