論緊急避險的可防衛性

崔秀秀，張 寶

(1.華東政法大學 刑事法學院，上海 200042；2.河南科技大學 法學院, 河南 洛陽 471023)

一、緊急避險可防衛性的理論爭議

基于針對合法行為不得實施正當防衛的基本認知，長期以來中外刑法理論主流觀點基本上都否定緊急避險的可防衛性，但存在未必即合理，更不意味著不能提出質疑。事實上，關于能否針對緊急避險實施正當防衛的爭議從來就沒有真正停止過，否定說與肯定說主張針鋒相對，尖銳對立。

否定說認為，由于緊急避險是合法行為，因此不得對緊急避險實施正當防衛。如日本刑法學者山口厚教授認為，肯定對緊急避險可以實施正當防衛，就是將刑法上所允許的行為，再次承認其作為違法行為可以通過正當防衛加以阻止，將導致刑法中的違法評價理論的矛盾與混亂[1]。蘇聯刑法學者多馬欣也認為，對于緊急避險狀態下的人實施正當防衛是不被許可的。正當防衛只有在它針對犯罪行為實施時才具合法性。行為人在緊急避險狀態下實施的行為不是犯罪行為，而是有利于社會的行為，因此對其不得實施正當防衛。對緊急避險行為人實施反抗，造成某種傷害的，應負刑事責任[2]。在我國刑法理論中，否定說也是學界通說，如有學者認為，緊急避險是避險行為人享有的一種權利，因此不得輕易允許對其實施正當防衛。還有學者認為，對緊急避險不得實施正當防衛，一定條件下對緊急避險的反抗行為至多構成新的緊急避險。如陳興良教授認為，因緊急避險受到損害的人沒有義務忍受避險行為給自己造成的損害，他有權進行反抗，但這種抵抗行為針對的不是不法侵害，而是作為正當事由的緊急避險本身，因此，認為緊急避險本質上仍具有違法性的觀點與現代各國刑法的規定相違背，認為這種抵抗是正當防衛的觀點也是錯誤的。而且從緊急避險的危險來源上看，刑法也沒有將危險限定于必須是非法行為造成，因此，自然也就包括緊急避險所造成的危險在內，基于此，緊急避險受害人對緊急避險的抵抗行為，本質上也是在不得已的情形下實施的另外一個避險行為。[3]

肯定說肯認緊急避險的可防衛性。如德國刑法理論，基于對緊急避險的二分說認為，在合法化的緊急避險中的行為由于能夠被合法化，因此不存在對緊急避險實施正當防衛問題，也不存在緊急避險參與者的應罰或可罰的可能性。但是阻卻責任的緊急避險行為只不過是被免除刑事責任而已，具有明顯的違法性，因此，阻卻責任的緊急避險行為的被害人完全可以對該緊急避險實施正當防衛，且此等緊急避險的參與者也應受到處罰[4]。日本也有少數刑法學者提出，緊急避險雖然阻卻刑法上的違法性，但由于可能產生民事上的賠償義務，因此可能違反民法，基于此完全可能對緊急避險實施正當防衛[5]117。意大利刑法學者也認為緊急避險行為不排除不法侵害的性質，因為不能要求無辜第三者必須犧牲自己法益[6]。在我國刑法理論中，雖然否定說處于通說地位，但最近以來也不斷遭致質疑與挑戰。如有學者提出，緊急避險不是合法化事由，只不過是鑒于急迫危險狀態下，無法期待行為人做出適法行為，因此，基于與行為人主觀罪過及責任等有關因素考量而不予刑罰處罰而已[7]，所以，應當允許對緊急避險實施正當防衛。還有學者認為，就本質而言緊急避險并非權利行為，而是一種放任行為，本質上仍具有違法性。由于緊急避險受害人沒有必須容忍義務，所以不影響其對侵害行為主張權利，可以對緊急避險實施避免損害或對抗損害行為，即正當防衛[8]。

二、緊急避險可防衛性爭議的法理辨析

在筆者看來，否定說的論證并不充分，因而在結論上也欠科學。具體理由如下。

第一，山口厚教授提出的允許對緊急避險實施正當防衛會導致刑法上違法性理論的矛盾的結論，事實上暗含了這樣一個前提：即緊急避險具有完全合法性，但這一前提并非沒有疑問。正當防衛基于“正對不正”的結構，因而是完整的合法行為。但緊急避險是兩種合法權益之間的權衡，是“正對正”的構造，因此，貿然說其是完整的合法行為就未必妥切，尤其是當沖突中的兩種法益等值時，例如，為了避免自己身體健康遭受急迫的危險威脅，而通過傷害他人身體健康的避險行為尋求避免，如若肯定其完全合法，則顯然有失公正。法的基本價值在于對法益提供全面保護，基于法的規范目的，任何人都不得輕易侵害他人合法權益，尤其不能為了保護自身權益而侵害他人權益。基于此，任何人，當其合法權益遭受來自他人的侵犯時，都沒有絕對容忍的義務，而得以對侵害行為實施對抗，這是法律公正的基本要求。

第二，緊急避險是有益于社會的行為，因而不得對其實施正當防衛的論據也不充分。因為有些場合，盡管從形式上看，較之犧牲法益，保護法益更為重要，但實質上卻很難說對社會有益。例如，為了保護自己免受重傷而致使他人受輕傷，盡管從最終結果上看，確實保全了一個更大的法益，但從客觀事實上看，終究還是給他人身體健康法益造成了損害，對于整體社會肌體而言事實上也存在一定的創傷。當然會有論者提出，就法益衡量而言，保護的法益顯然大于損害法益，因此難以說社會肌體受到了創傷。但這種論斷也不過是基于功利主義的權衡罷了，而功利主義本身就問題重重，因此以其為據得出的結論本身正確性如何便也值得質疑。對此筆者將在后文詳盡論述，這里暫不展開。

第三，認為緊急避險是權利行為也不合理。首先，避險行為人的權利保有，對第三人而言便意味著義務負擔，即面對避險行為人的避險行為，無辜第三者必須選擇忍受，但對于實際受害人而言，這種強勢邏輯顯然并不公平。其次，我國憲法在廣泛賦予公民各項基本權利的同時，對于權利的行使也提出了嚴格要求，即不得損害國家利益，社會利益及其他公民的合法權益和自由。基于此，實質侵犯他人合法權益的行為就很難再說是權利行為，但緊急避險恰恰對無辜第三者的合法權益造成了侵害[9]，有時甚至還達到十分嚴重的程度。因此貿然說緊急避險是權利行為也不嚴謹。

第四，認為對緊急避險的對抗行為構成新的緊急避險也不恰當。正當防衛與緊急避險最重要的區分之一就在于行為對象不同，正當防衛的行為對象是不法侵害行為人本人，而緊急避險對象則是無辜第三者。就對緊急避險的反抗行為而言，由于其損害的對象仍然是避險行為人本人，而非無辜第三者，因此，認定成立緊急避險顯然并不恰當。

就肯定說而言，盡管其結論上具有正確性，但同時也面臨兩方面的重要問題。一是論證依據科學與否值得質疑。首先，松宮孝明教授以緊急避險能夠產生民事賠償義務為據，證明緊急避險的可防衛性，其科學性值得懷疑。事實上，損害賠償責任并不必然意味著民事上具有違法性，二者間不具有必然的等同關系。例如，盡管德國民法第904條規定了緊急避險行為人的損害賠償責任，但在德國，無論理論界還是判例學說幾乎毫無爭議都認為該條規定的緊急避險是合法行為，因此所謂的損害賠償也是因合法行為而產生的賠償責任，即本質上是一種補償。從立法論上看，日本民法典規定的緊急避險也包含了這種補償的形式，并規定了相應賠償責任的構成要件[5]116。在我國，《民法典》也作了類似規定，所有這些都深刻說明因緊急避險而產生的民事責任完全可以是公平責任。由此，基于可能產生民事上的損害賠償義務，便認為其構成民事違法，進而以此為據認為對緊急避險可以實施正當防衛的論證邏輯顯然并非恰當。其次，依據期待可能性理論也不能合理論證緊急避險的性質。從歷史上看，盡管有少數學者認為欠缺期待可能性屬于違法性阻卻事由，但德、日刑法理論壓倒性的通說都認為欠缺期待可能性阻卻責任[10]。事實上，作為一種理論建構，期待可能性的本來意向在于對脆弱的人性給予及時的救助與憐憫，以體現冰冷法律之中蘊含的悲憫與溫情。因此，期待可能的判斷重心往往在于綜合考察行為時的各種因素，情境式地判斷客觀存在的條件是否對行為人的行為選擇造成了巨大的心理壓力，以至于不能做出適法的選擇，但緊急避險顯然不能做出這種檢視。例如，當避險行為人為了保護屬于同一權益主體的較大利益而犧牲其較小利益時，行為人內心可能是明確而積極地實施避險行為，此時很難說避險行為的實施是處于期待可能性所要求的客觀環境，即出于巨大的心理壓力而不得不選擇實施違法行為。再次，將緊急避險認定成放任行為也不恰當。就法的規范評價而言，刑法上對行為的違法性判斷只有兩種可能，即要么合法，要么違法，不可能既合法又違法，即所謂法中立領域，或法中立行為，并無存在可能[11]189。肯定說論者認為緊急避險行為既不是合法行為，也不是犯罪行為，而是一種放任行為，本質上就是承認這種法中立領域或法中立行為，這顯然并不恰當。二是是否對所有的緊急避險行為都能實施正當防衛，多數肯定說學者對此并沒有做出進一步的回答，不能不說是個很大的遺憾。

三、立足社會連帶義務實行二元劃分的理論選擇

基于以上分析，在對緊急避險能否實施正當防衛問題上，否定說顯然并不正確。肯定說雖然在結論上具有一定的妥當性，但其論證卻未切中要害，而且在是否對所有的緊急避險都能夠實施正當防衛的問題上也沒有做出進一步的探討，因此，兩說都存在一定缺陷。在筆者看來，能否對緊急避險實施正當防衛，關鍵問題其實在于對緊急避險的性質作何解讀，即緊急避險究竟是全面合法，還是只在一定范圍內合法，或者說緊急避險是剛性合法還是柔性合法(即相對合法)。如果是前者，顯然不得對緊急避險再實施正當防衛；但如果是后者，則應當在一定范圍內承認緊急避險的可防衛性。這樣回答能否對緊急避險行為實施正當防衛之前，深刻揭示緊急避險的正當化根據便顯得十分必要。

在緊急避險的正當化根據上，存在多種主張。法益衡量說認為，緊急避險行為雖然給第三人合法權益造成一定的侵害，但從主觀上看，行為人是為了挽救更大利益，不得已而犧牲較小利益，不具有危害社會的主觀罪過；從客觀上看，又切實保護了較大利益，將損害降到最低，因此，總體上看，符合法秩序的內在目的[12]。還有學者進一步從功利主義立場出發，指出緊急避險是形式上權利與人類福祉相沖突，而只能通過犧牲形式上權利以解決沖突，實現人類福祉之情形。以全體人類福祉為理論根據，由于緊急避險是為了維護對整體法秩序而言具有較高價值的法益，由此，緊急避險行為便取得了正當性[13]。當前，無論大陸法系還是英美法系國家，在緊急避險的正當化根據上基本都采此說。例如，德國刑法理論在緊急避險問題上明確提出保護優越利益原則，美國刑法理論也認為，行為人具有避免更大損害的目的，是成立緊急避險合法辯護必須具備的主觀條件[14]。社會互助義務說認為，當緊急避險發生時，之所以要求無辜第三人忍受對其合法權益的侵害，是由于社會互助義務的原因。但社會互助義務的內涵究竟何在，社會互助義務說內部認識并不統一。有學者立足人道主義立場，提出緊急避險之所以阻卻違法，是因為法秩序考量法益所有人的社會義務，而要求其放棄法益。但多數學者認為，社會互助義務并非單純是人們之間的人道主義，而是指目的合理性的社會關系，任何人在遭受急迫危險時均有依賴其他法益所有人的互助的權利，即社會互助請求權，基于社會互助義務，對于避險行為造成的侵害，無辜第三人應當容忍這種極不平常的犧牲[14]。正是基于人們之間這種互助的基本思想，應犧牲較小價值的法益而保全較大價值的法益，從而使緊急避險取得正當性地位。社會連帶義務說認為，刑法上之所以承認緊急避險，根本依據在于社會成員之間相互參與社會共同生活的連帶義務，正是基于這種社會連帶義務的立場，社會成員之間都具有通過犧牲自己少許合法權益以保護其他成員陷入危險之中的權益的義務。因此，為了保全陷入危險的合法權益，不得已采取侵害第三人合法權益的場合，完全是基于社會成員之間不可或缺的相互幫助的需要，法律秩序因此應當容許這種侵害行為的客觀存在，而被侵害法益之第三人同樣負有忍受該種侵害行為的義務。但是，這種連帶義務也并非毫無限制可言，實踐中，法律秩序并不允許為了實現緊急避難而過度犧牲他人利益[11]。

筆者認為，法益衡量說沒有正確揭示緊急避險的正當性根據。第一，容易無視無辜第三人的自主自決權。法益衡量說的論證根基是以社會本位或社會整體利益為導向的功利主義哲學，客觀而言，這種功利主義思想在詮釋緊急避險的合法性中發揮了巨大的作用，但同時也暗含著巨大的缺陷。因為，古典功利主義哲學的最高原則在于追求“最大多數人的最大幸福”，在這種純粹以社會整體利益為衡量標準的哲學邏輯中，通過法益權衡的社會功效導向機制，所有個人利益都被抽象化，且被隨意分配，毫無特性可言。因此，立足于功利主義式的論證，就不僅會不當擴大合法緊急避險的成立范圍，而且會從根本上無視無辜第三人的自主自決權，這既有違以自由為導向的個人自治原則，也與保障公民個人基本權利和自由的價值導向相違背[15]。第二，是否所有的價值都能最終轉化為統一的尺度進行衡量，并非沒有疑問，但是在功利主義哲學的邏輯中，似乎并無問題，但這恰恰是最大的問題所在。現實生活中，有時確實很難比較兩種法益的大小。以德國刑法上的緊急避險為例，當損害法益與犧牲法益價值等同時，雖然也不妨礙成立緊急避險，但該種情形下，德國刑法卻將論證的視角轉向了責任的層面，認為構成阻卻責任的緊急避險。之所以如此轉換，在筆者看來，完全是因為無法對沖突中的兩方法益進行權衡，進而分辨出優越利益所在，因此非由責任立場出發無法認定成立緊急避險，而這也恰恰曝露出法益權衡說的理論死角。第三，純粹依照功利主義的法益衡量，實踐中會導致極端不公正的現象發生。例如，為了避免自己的名貴西裝遭受雨淋，強行奪下窮人手中的雨傘，或者為了救助多個人的生命而犧牲一個人的生命，顯然都符合功利主義的邏輯，但該種情形下，無論如何不能認定成立緊急避險。因為前者顯然違反了法規范倡導的自治原則，而后者則違反了生命之間無權衡原則。因此，近年來不斷有學者提出，在法益衡量時應當將第三人自治原則作為重要的權衡要點[16]。更有學者進一步提出，緊急避險的客觀成立要件應當由法益衡量原理、補充性原理、避險行為必要性及避險行為適當性組成，從社會相當性的立場考慮緊急避險中的法益衡量[17]。應當說，以上學者的見解多是針對單純法益衡量說存在的弊端而提出。

社會互助義務說在說明緊急避險的正當性問題上同樣存在著缺陷與不足。第一，何為社會互助過于抽象。如前所述，如果基于人道立場，則由于其本質上屬于純粹道德范疇，而法律不應將純粹道德規定在法律規范之中，因此，以此為據，強制社會成員履行所謂社會互助義務，并無堅實根據。第二，根本而言，社會互助義務屬于道德義務范疇，社會互助義務說本質上是要求社會成員之間基于博愛的道德境界而忍受來自避險行為人對自己合法權益的一定程度的侵害，但同樣基于博愛的道德境界，為何又非要將危險轉嫁給無辜第三人，而不是自己默默承受呢？對此，社會互助義務說沒有也不可能給出合理解釋。

因此，筆者認為，只有立足社會連帶義務的基本立場，才能真正厘清緊急避險的正當化根據問題。這是因為，隨著時代的迅猛發展，風險社會已經悄然而至，社會生活中危險不斷增多，面臨眾多的未知危險，單憑個人力量有時往往無法及時應對，為了共同美好生活的創建，就要求社會成員之間休戚與共、共同面對，相互間給予適度照顧，必要時甚至要通過適當犧牲自身一定權益的方式來避免他人遭受重大利益損失。因為在未來不確定的某一時期，自己也可能陷入同樣境地，而彼時，處于社會共同體中的其他成員自然也會做出同樣的“善舉”，使自己逃過生活的劫難。具體到緊急避險而言，就是說，盡管無辜第三人對于危險的發生沒有責任，但是基于社會共同體成員之間相互連帶的社會關系，其仍然要對行為人避險行為造成的侵害負有容忍義務。因為，從長遠看，這樣的容忍對其本人而言也有益無害，因為一旦將來自己陷入危險，其同樣可以請求他人承擔一定的容忍義務，而保全自己的重大權益。可以說，正是這種社會共同體成員彼此之間相互給予的基本保障——即每個成員在獲得急迫狀態下犧牲他人合法權益以維護自己重大利益權利的同時，也都承諾在他人重大利益遭受急迫危險時也負擔一定的連帶義務，才使得緊急避險的正當化根據得以深刻詮釋。

但是，人是理性的個體且又都有自私的本性，任何人都不會愿意自己的基本權益遭受避險行為的侵犯，從而使自己的生活目的無法實現，因此又必須限制緊急避險所犧牲的權益范圍[17]。基于人類自私的本性，任何時候都不可能期待社會共同體成員能夠容忍對其生命權的侵犯，或是嚴重損害其身體健康的行為，因為這或將使其徹底喪失權利主體地位，或將給其未來權利行使造成嚴重影響。基于此，筆者認為，立足于社會連帶義務立場，在緊急避險當中，無辜第三人負擔的容忍義務的范圍，應當是除危及生命安全及嚴重傷害身體健康之外的其他權益損害。即那些只對其生活造成暫時性損害的、可替換性的法益，如財產法益、有限的自由法益或較輕的身體傷害等[15]。當避險行為損害這些法益時，具有完整的合法性，受害人負有絕對容忍義務，不得對其實施正當防衛；但當避險行為危及第三者生命或嚴重傷害身體健康時，由于已經超出了社會共同體成員的社會連帶義務范圍，便根本上喪失了合法性，受害人因而得以對其實施正當防衛。

基于以上分析，筆者認為，從現代刑法理論及實踐來看，籠統否定緊急避險的合法性當然不對，因為，這就意味著對所有的緊急避險行為都可以實施正當防衛，如此一來，不僅與刑法中違法性理論相矛盾，還會導致具體案件中出現不適當的結論，尤其是該種見解還將導致教唆或幫助他人實施緊急避險的行為人成立教唆犯或幫助犯[18]，無論如何難以讓人接受。但是，武斷地認為緊急避險具有剛性合法性也未必恰當，這樣便意味著受害人對于避險行為造成的一切損害都必須無條件忍受，否則，一旦其反抗行為給避險行為人造成傷害，就要承當相應的刑事責任，但對第三者而言，這顯然也有失公平。基于此，筆者認為，在緊急避險的可防衛性問題上，正確的做法應當是立足社會連帶義務的基本立場，對緊急避險進行二元劃分，即對于財產法益、自由法益及較輕的身體健康法益造成損害的避險行為，由于其完全處于社會共同體成員所應承擔的社會連帶義務范圍之內，因此，具有完整的合法性，受害人負有容忍義務，不得對其實施正當防衛。但對于生命法益和重大身體健康法益造成損害的避險行為，由于其已經超出社會共同體成員所應承擔的社會連帶義務范圍，不再是合法的緊急避險，因此受害人沒有絕對容忍義務，可以對其實施正當防衛。通過這種劃分不僅不會與刑法上刑事違法性理論產生矛盾與沖突，而且有利于限制合法緊急避險的成立范圍，為實踐中一些疑難案件結論的合理性提供理論上的依據。