我國知識產權制度之完善
——基于權利的激勵機制為視角

陳文龍

（廣東衡德律師事務所，廣東 中山 528400）

四大發明產生于我國，卻未在我國得到發展，反而成為促進西方文明發展的奠基石，有學者將此歸咎于我國歷史上長期未對發明創造進行必要保護。［1］知識產權制度不僅是知識保護制度，更是先進的激勵制度。可以說，激勵是知識產權法的根本目標。我國《中華人民共和國專利法》和《著作權法》均明確規定，《成立世界知識產權組織公約》《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）也表明，知識產權制度對鼓勵創造性活動有深遠意義。本文將以權利理論為出發點，剖析知識產權法的激勵機制，希望對完善我國的知識產權制度有所幫助。

一、以保護為中心的知識產權制度：我國立法理論之缺陷

我國現有知識產權立法體系，乃基于私法的角度構建的，其出發點是盡可能地賦予權利人權利，提供完善的法律保護，減少權利人的法律障礙，最終促進社會整體進步的目標。這一角度不全面。現有理論體系隱含三個假想，這些假想沒有經過論證，甚至還未被意識。

假想一：權利自發產生。民法中物權、債權等權利往往從產生之日起，權利人就自動享有權利，不存在權利客體和權利分離的狀況。然而，在知識產權制度中，專利、商標、版權及鄰接權、科學發現、植物新品種、原產地名稱等權利并非自發產生，而是創設的。為什么要創設、如何創設，應該是立法研究的重點和難點之一。以保護為中心的知識產權制度無法全面考察。

假想二：充分保護個體權利就會促進整體效益最大化。實踐證明這一設想不全面，我國知識產權法面臨尷尬狀況是，立法并沒有換來整體利用、知識產權保護水平的提高。把整體視為個體的簡單相加，在哲學上也行不通，整體是由個體組成的并且由個體相互作用、相互聯系而形成的復雜系統，沒有協調、沒有組織，個體的發展未必會促進整體地發展。

假想三：權利得到絕對保護，就會促進社會進步。20世紀40年代國外經歷的“反知識產權”思潮證明，權力過分保護會導致權利濫用，反而給社會進步造成一定障礙。因此，防止權利濫用，防止借助不合理的權利轉讓和實施，立法是必需的，并且國外立法、國際條約均得到肯定。

上述假想的缺陷性，不僅導致現有立法過于熱衷法律保護，而忽視知識產權法立法的根本目的——激勵，更使現有的立法不能有效指導實踐。

二、以激勵為中心的知識產權制度：立法發展之方向

良好的知識產權制度應是以激勵為中心。TRIPS協議第八條確立兩項原則：一是維護公益，二是防止濫用權利。然而，權利雖然不得濫用，但也要以激勵為中心，保證社會創新。那么知識產權制度要解決以下問題：

（一）權利創設

司法體系里一切私權從某種角度來說都是人類創設出來的人與人之間的關系。就知識產權來說，權利人對其創造性智力成果享有私權，乃是對應的私權法律制度所創設。知識產權的權利不是自發創設的，而是由國家顧及激勵目的而創設的，需要從三方面考慮權利創設問題。

1.必要性和可行性。法經濟學將保護財產權必要性概括為“稀缺而又有需求”，［2］這同樣適用于知識產權。知識產權權利創設的可行性要適應經濟學成本收益原則。即被保護客體的商業價值，其社會收益要大于社會成本和相應損失。譬如，同為激勵目標，在知識產權當中，發明創造和科學發現就賦予了不同的權利。前者是專利權，后者是發現人姓名公布權，那是因為以專利方法保護科學發現無效益。

2.對應性。知識產權制度主要激勵方法是賦予權利人在一定范圍享有創造性成果的所有權。然而，對不符合條件的或超出范圍的創造性成果，知識產權制度并非置之不理，而是采取對應性措施。例如，專利和技術秘密、注冊商標和非注冊商標、專利和科學發現。“一個堅信其對加工生產方法保守秘密的時間會長于專利保護時間的生產廠商就會決定依靠商業秘密法而放棄尋求專利保護”，［2］出于對技術的激勵商業秘密法就有存在的必要性。注冊商標制度保護注冊商標的專用權得，但非注冊商標的法律問題也應予關注，于是馳名商標的保護有存在必要。

不要輕易否定創造性活動對社會的貢獻和法律保護的重要性。科學發現、集成電路、植物新品種無法納入專利法范圍，是典型的例子。保護知識產權聯合國際局在《發展中國家保護發明模范法》中，雖然沒有否定一些國家沒有把藥品或食品納入專利保護范圍的做法，但同時鼓勵采取其他對應保護措施，因為藥品或食物確實有必要給予保護。

3.全面性。法律必須盡一切可能保護所有創造性活動。立法上須留有余地，例如TRIPS協議第十五條約定，“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這類標記，尤其是文字（包括人名）、字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊”，最廣泛地把一切標志性標記納入商標的可能保護范圍。域名保護問題已提上日程，而采取何種方法保護域名，仍有不同的意見。TRIPS協議第十五條約定無疑為以商標的方法保護域名留有余地。

（49）短瓣大萼苔 Cephalozia macounii （Austin）Austin. 楊志平（2006）；余夏君等（2018）

（二）權利沖突

以激勵為中心的知識產權制度在解決權利沖突問題上，除了公平合理的私法原則外，需要顧及激勵目標和維護公益的公法原則。

1.國家利益、社會利益和個人利益。一般而言，個人利益與國家利益、社會利益區分清晰，而人們往往將國家利益和社會利益混為一談。其實國家利益意味著“國有”，是“國有利益”，社會利益意味著“公有”，是“公有利益”。權利進入“公有領域”，并不等于進入“國有領域”。

2.社會利益和個人利益沖突時，可采取兩種解決方式。-是從公益出發予以協調，存在以下的情形：第一，在決定創造性智力成果是個人享有還是社會享有，采取個人暫時享有權利和社會最終享有權利的協調方式。這是知識產權制度的總體設計。第二，為維護公益事業，確定特定情況下個人權利可暫時進入“公有領域”，例如，為科研、教學目的翻譯或少量復印已發表的作品，供教學或科研人員使用的。第三，在創造性智力成果最終進入“公有領域”后，仍保留權利人的部分權利，如作者的人身權。另一種方式是從公益出發維護社會利益，例如，在“公共秩序保留”問題上，個人權利的擁有和行使不得違反社會公德和妨害公共利益。

3.個人利益相沖突時，可從公益角度出發予以解決。如原告北京某數據公司訴被告上海某數據有限公司技術合同不正當競爭糾紛一案，原告通過有償方式獲取各個交易所的行情數據，經加工整理后形成的行情信息流《SIC實時金融》系統能否得到保護，沒有法律明確規定，但法院認為，對符合法定構成要件的信息產品和信息服務予以法律保護，有利于鼓勵和促進開發者開發、生產高質量信息產品及提供高質量信息服務。所以，對被告通過簽訂許可合同使用《SIC實時金融》系統，但擅自以轉播的方式發展客戶的做法，認定構成違約。［3］這一判決理路和美國1992年第二巡回法院“阿爾泰”案對侵權原則的認定相近。［1］

（三）權利限制

為防止權利濫用，出于激勵目的而限制權利，是其必不可少的內容。所謂濫用知識產權，是指知識產權權利人行使權利時，利用知識產權制度形成的優勢，迫使對方接受限制競爭的條件，企圖形成壟斷地位的做法。如“獨占性交易”“對研究開發的限制”“限定價格”“捆綁協議”等等。TRIPS協議第八條明確規定，“為了防止權利所有人濫用知識產權，或者采用不合理地限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法，可以采取適當的措施，但以這些措施符合本協定的規定為限”。美國率先對濫用知識產權問題進行法律監控，它采取政府干預形式，由司法部反壟斷部門和聯邦貿易委員會負責，通過一系列反壟斷法案，形成一個完善的反壟斷系統。通常由上述部門對可能濫用知識產權的個案進行調查，再根據調查結果作出是否主動提起訴訟，有關個人或法人也可自行提起訴訟。［4］

（四）權利救濟

知識產權侵權有特殊性，例如軟件開發者決定以成本價或低于成本價拋售正版軟件，恐怕也不能抑制比正版價格低幾十倍的盜版現象，導致侵權的主要誘因是侵權成本太低，其原因有多方面。其一，知識產權的智力成果無形、易逝，無須占有就可以行使，這使知識產權比其他財產權更易侵犯。其二，權利人所面對的潛在侵權人范圍比一般侵權更廣泛，甚至權利人也無法發現，侵權風險極低。其三，知識產權的價值在于權利人的前期投資（為創造所付出的代價），但是這種前期投資無法物化在成果上，侵權人可以輕易享有成果，而無須對這些前期投資承擔任何代價。因此，相比于一般侵權，知識產權的權利救濟問題更需增強法律執法主動性，加大侵權懲罰力度，以便對侵權人起到威懾作用。

1.行政救濟。在知識產權制度中，權利人自救能力不足，決定了除司法救濟外，必須以行政手段來增強和彌補，這是知識產權制度必要之措施。TRIPS協議肯定和支持這種做法。概括地說，行政救濟手段包括：第一，主動查處手段。根據當事人的申請、社會舉報或行政部門主動介入，行政部門可以主動調查涉嫌侵權案件。并可以責令涉嫌侵權人提供有關證據配合調查，一定程度減輕權利人的舉證難度。第二，制止侵權手段。在侵權事實被認定初步成立時，行政部門可以不須等待法院判決，作出制止侵權行為的有效措施，同時又保留當事人訴訟途徑解決的權利。第三，特別保護手段。為了有效威懾侵權行為，行政部門有權在不做任何補償情況下，將已經發現的正處于侵權狀況的商品或制作該商品的原料與工具排除出商業渠道，或責令銷毀該商品。在進出口涉嫌侵權的商品中，海關部門有權根據權利人的申請，禁止涉嫌侵權的商品進口或出口。

2.侵權責任認定。在知識產權侵權責任認定上，是遵循“過錯原則”還是遵循“無過錯原則”，尚未有統一的結論。所謂“過錯原則”是指侵權人承擔民事責任以主觀上有過錯為前提，“無過錯原則”是指侵權人承擔民事責任不以主觀上有過錯為前提，凡是事實上實施了侵權行為均要承擔。“過錯原則”的適用可能導致權利人追究侵權責任的困難。因為侵權人主觀上是否有過錯是難于認定的，除非侵權人主動承認；“無過錯原則”的適用則可能不適當地擴大責任人的范圍；總之各有利弊。

“出于激勵權利人，嚴格侵權人的責任的目的，推行無過錯原則”是各國立法所趨。如德國1995年修訂的《版權法》規定，是否有過錯，并不影響是否構成侵權的認定。但是在被侵權人得到合理補償前提下，無過錯的侵權人可以免除賠償責任。日本1999年修訂的《日本專利法》把所有侵害他人專利權或獨占權的行為，都推定為侵權。但是，無故意或重大過失的侵權行為，法院在確定損害賠償額上，得視情節斟定。［5］“過錯原則”也好，“無過錯原則”也好，關鍵是舉證責任問題。即是說，在任何時候都不應把涉嫌侵權人主觀狀況的舉證責任推由權利人承擔。

適用“無過錯責任”原則要解決防止擴大責任人問題，對惡意侵權人和善意侵權人的責任應有區分，否則，也會導致“引誘侵權”出現，反而有違激勵目標。

3.賠償責任的承擔。在賠償責任上，知識產權的權利救濟是適用“填平原則”還是“懲罰原則”，亦存在爭議。“填平原則”是從公平合理的角度出發，侵權人的賠償應等于權利人所造成的損失，這一原則實踐上難于運作，因為，權利人的損失往往是難于計算和難于舉證的。對“填平原則”的苛求實際上等于對侵權人的縱容。不少國家采取折中辦法，即在權利人的損失難于計算情況下，以法定賠償金來類推計算損失。如1999年的《日本專利法》以侵權人實際銷售侵權產品的數量乘于權利人被侵權產品的單位利潤，作為權利人的損失，是一種法定賠償金計算方法。［5］美國版權法第五百零四條規定，侵權人對每本侵權作品所承擔法定賠償金，為50-20000美元，最高為100000美元。［6］從懲罰侵權的角度出發，使侵權人的賠償超過權利人的實際損失的“懲罰原則”漸為發達國家所采用。

三、我國應完善知識產權制度的激勵機制

（一）制定知識產權長期發展戰略

知識產權長期發展戰略是指國家基于本國實際情況、國際環境和發展趨勢確立知識產權發展目標，并為目標的實現而確定長期基本政策、方針和行動計劃。目前，我國已提出要實施科教興國戰略和可持續發展戰略，促進經濟體制由計劃經濟體制向市場經濟體制、經濟增長方式由粗放型向集約型的根本轉變，這一目標需要知識產權制度的支持。為實現這一目標，必須把知識產權長期發展戰略納入經濟發展和國民發展的重要環節。目前必須制定一個《知識產權發展總體規劃》，確立知識產權長期發展的根本目標、基本原則、總體規劃、組織機構，解決政府職責、權利創設和限制、產業規劃和扶植、市場運營和保障、優惠政策、外貿問題等一系列問題是必要的。

（二）健全知識產權法律體系

我國自1984年以來，知識產權立法取得矚目的成就，但是我們必須看到，我國知識產權法律體系仍需繼續健全。這與我國知識產權的權利未及時創設有很大關系，雖然我國已參與了大部分的關于知識產權保護的國際條約，并開始承擔國際義務，但是，國際條約里所規定的一些權利尚未在我國創設，例如科學發現權、集成電路權利等，這不僅嚴重影響知識產權制度激勵功能的發揮，而且還妨礙了國際貿易的往來。法律體系不健全，還表現在我國法律體系不科學上。例如我國的專利法把發明專利和實用新型、外觀設計專利并列規定在一個法律里，這和國際慣例不符，國際慣例外觀設計不作為專利權，而是一個獨立的工業產權。實踐證明，這種區分是有必要的。再如，我國把商業秘密問題規定在不正當競爭法里面，但僅提供了有限的保護，商業秘密保護缺乏可操作性，明顯是缺陷。

（三）采取靈活的激勵措施

目前，我國已經采取的激勵措施包括：建立產業基地、確定行政硬性指標、設立獎勵制度、給予稅收優惠、建立專項基金。

但是現有的激勵措施仍存在以下問題：一、上述措施尚沒有與知識產權制度的激勵手段相結合。知識產權制度的激勵手段就是確立知識產權的私權地位，通過調動個人的積極性來實現。對于“科技與經濟結合”“推動科技成果產業化”“促進科技走向市場”等目標，實踐證明不能對獎勵制度、行政制度抱過高的期望。二、上述措施顯示了我國對發展科技特別是高科技的重視。但是對于我國社會發展、國家實力增強問題而言，不僅要靠高科技，更要靠整個知識領域的發展。因此必須把包括工業產權和版權的各個方面的知識產權作為產業來全面發展。發展的途徑，就是通過知識產權制度的激勵手段來充分發揮市場機制，在競爭中體現知識產權的市場價值。三、目前最關鍵的是企業的創新激勵機制的建立。而這樣的機制其實就在我們的身邊—知識產權制度。圍繞知識產權制度，確立企業的知識創新戰略，是比獎勵制度、行政命令更為有效的激勵機制。而這一點，仍未得到充分的重視。在激勵機制中，人是最終的被激勵對象，一切的激勵制度都是圍繞著人而展開，我國要采用靈活的激勵措施問題，就是個人的價值體現和利益實現的問題。反映在企業國有企業中，是個人的價值和利益并未能在我國的激勵機制中有所體現題。

（四）完善權利救濟措施

目前，我國知識產權的權利救濟措施尚未建立激勵機制，表現在：一是歸責原則混亂。我國法律對知識產權適用“過錯原則”還是“無過錯原則”，沒有明確的規定。二是賠償原則混亂，我國法律實際上是在“填平原則”和“懲罰原則”中采取了一個折中的辦法，即以實際損失為基準，以懲罰性許可使用費為補充。但是這一處理辦法表明，“懲罰原則”在我國知識產權賠償制度里雖得到適度的采納，但是，公平合理原則仍是首要的適用標準。在執法中，將面臨以下問題：第一，“倍數”該如何確定？以什么標準來確定？第二，“合理”該如何認定，以什么標準來認定？在此，我們唯有在“填平原則”和“懲罰原則”中選擇其一，而無法折中。

在權利救濟問題上的含糊，表明我國立法仍沒有認識到知識產權制度的根本目的，未能從公益角度來出發完善激勵機制。立法者往往擔心“無過錯責任”會擴大打擊面，“懲罰原則”會導致“引誘侵權”現象，不符合公平合理原則，這一立場正是現有理論體系缺陷的體現。