區分破產標準與一般債務的不履行

張 熙

（上海交通大學，上海 200240）

一、民法上債務不履行的分類與標準

債務不履行是債法上的核心概念，系指債務人（或其應為之負責的履行輔助人）未履行約定的或法定的債務。［1］一般而言，債務不履行可分為履行不能、履行遲延、不完全履行與拒絕履行等形態。

（一）履行不能

履行不能，又稱給付不能，是指作為債權之客體的給付不可能狀態。傳統民法理論上，履行不能常被分為不同類型，并根據類型賦予不同的法律效果，其中重要的分類包括自始不能與嗣后不能、永久不能與一時不能，以及全部不能與一時不能等。在我國，通常認為履行不能的法律效果大致如下：首先，自始履行不能不影響合同效力，法律后果與嗣后不能一致；其次，履行不能（無論自始抑或嗣后不能）發生后，如其可歸因于債務人，則債務人原給付義務消滅并轉換為損害賠償義務，如其不可歸因于債務人，則依風險負擔規則處理；再次，于一時不能履行，其相當于履行遲延，應適用遲延的相關規則；最后，于一時不能履行，尚能履行的債務仍應履行，而非直接轉化為損害賠償等違約責任。［1］

（二）履行遲延

履行遲延，又稱債務人遲延或逾期履行，系指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。履行遲延的構成要件一般有四：一是須有有效的債務存在；二是債務能夠履行；三是債務履行期屆滿而債務人未履行；四是債務人未履行不具有正當事由。

不難發現，履行遲延與履行不能的區別標準主要在于，前者之履行為可能，而后者之履行實為法律上或事實上不可能。須注意的是，針對確定與不確定期限的債務，履行遲延的成就條件有所不同：在債務有確定履行期限場合，我國法采“期限代人催告”原則，期滿之后無須債權人催告，債務人即陷入遲延，僅在往取債務與票據債權情況時有所例外；在債務無確定履行期限場合，我國法認為唯在債權人進行催告、并經過一段合理準備時間后，如債務人仍不履行，方陷入遲延。［2］構成履行遲延的債務人，將承擔繼續履行、賠償損失等責任。

（三）不完全履行

不完全履行，又稱不完全給付，指債務人雖已履行債務，但履行不符合債務之本質，我國立法上稱為“履行合同義務不符合約定”。一般認為，不完全履行可分為兩大類：其一為加害給付，即債務人在履行時損害了債權人履行利益以外的一般法益，如生命權、健康權、所有權等，近似于傳統德國民法上所謂“積極侵害債權”概念；其二為瑕疵履行，即債務人雖為履行，但其履行在標的物的品種、規格、數量、內在質量等方面不符合合同約定。［3］

從概念上看，不完全履行與履行不能、履行遲延以及下文將述的拒絕履行相比，前者的履行雖不完全，但尚有可認為履行的行為，而后三種不履行形態則屬于無履行的消極狀態。構成不完全履行的債務人，可能承擔重做、修理、減價、損害賠償等責任。不過需要注意的是，對于金錢之債或種類之債而言，有數量瑕疵的不完全履行實際上等同于一部履行遲延，債務人承擔繼續履行、賠償遲延損害等責任。［4］

（四）拒絕履行

拒絕履行，指債務人能夠履行而違法地向債權人表示不為履行。本質而言，拒絕履行是一種不履行合同的意思通知，［5］此種意思通知既可以是明示的，如以口頭、書面等方式作出通知；亦可以是默示的，即以自己的行為表明不履行合同義務。［6］

與履行不能相比，拒絕履行一般并非無履行能力，只是有不履行之意思。而履行不能強調債務人客觀上無能力履行，不問其主觀意思，唯在債務人故意使自己陷于履行不能之時，可構成拒絕履行與履行不能之競合；與履行遲延相比，拒絕履行會形成不同的時間點，債務到期前后均可構成拒絕履行，而履行遲延則必發生在履行期屆滿后，故債務到期前債務人不履行的意思通知構成拒絕履行，而債務到期后則同時構成履行遲延與拒絕履行；與不完全履行相比，拒絕履行既無給付之意思，亦無實際給付之行為，而不完全履行則是債務人確實已經履行，但履行不符合債之本質。［7］

二、破產界限與一般債務不履行的應然界分

作為破產原因的“不能清償”與民法上未達破產界限的債務不履行之間大致存在三項基本區別。也就是說，法院在判定債務人是否達到破產界限時，一般須考慮三項基本標準，其具體如下。

（一）不能清償應具有顯著性

作為破產原因，不能清償不能僅是債務人對個別到期債務的不能清償，否則無疑會導致對司法資源的浪費。［8］英美兩國的判例也確定，在個案中判斷是否構成不能清償時應考慮不能清償債務在項數、金額上占全部負債或可支配流動資金的比例。相比而言，不論是民法上的履行不能、履行遲延、不完全履行還是拒絕履行，其均未對有關的未履行債務的數額大小或相對于債務總數的占比做出要求。不過，需要注意的是，顯著性要求不意味著不能清償的債務必須達到債務人全部（或主要）債務的程度，否則債務人就可能以其對部分或次要債務已作清償作為對其發生破產原因的抗辯，使債權人的破產申請權無法正常行使。［9］

（二）不能清償應具有持續性

構成法院宣告債務人破產的原因，必須是債務人對到期債務持續地而非暫時地不能清償。［10］為確認不能清償的此項特性，許多國家設定了債權人破產申請時債務人不清償債務的最低持續時間，如英國法上債權人發出書面清償請求后須等待三周、如債務人仍未清償或提供擔保方能申請破產的規定，以及德國法上確定的三周左右的構成不能清償的必要期限；美國法亦在判例中明確，未清償債務的經常性程度與拖欠時間是判斷是否構成破產原因的重要考量因素。

（三）不能清償應具有客觀性

不能清償是指債務人在客觀上無力支付，并非債務人不愿或出于惡意而拒絕支付的主觀狀態。［11］不能清償亦指債務人不能以財產、信用或者技術等任何方式清償債務，即不能清償、不能簡單理解為“喪失貨幣清償能力”。［12］相較之下，履行遲延與不完全履行等債務不履行狀態僅須債務人不能依約履行即可構成，并不要求考察債務人替代履行的可能性。此外，由于不能清償描述的是債務人的客觀狀態而非主觀清償意愿，其與拒絕履行這一對債務人主觀履行意思進行的描述也存在根本區別。誠然，不能清償的此項特性無疑與民法上的履行不能較為近似，但如前所述，民法理論普遍認同金錢債務不發生履行不能，考慮到破產法這一民商事特別法的性質，［13］應認為不能清償亦不能完全等同于民法上之履行不能，而屬于破產法上定義的新概念。

三、結語

破產原因的界定直接關系到法院受理破產案件門檻的高低以及企業破產率的比例、債權人與債務人之間的利益平衡、社會公共利益的協調等問題，是一國破產法制度的重要內容。然而，我國破產法對破產原因的規定，尤其是對不能清償這一核心概念及其與民法上一般債務不履行區別的規定較為模糊，不利于實務中的準確適用。