合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的轉(zhuǎn)性認(rèn)定及法律后果

曾紹榮

（廣東順朗律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000）

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的本質(zhì)特征

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（以下簡稱“合作開發(fā)合同”）是房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行商事交易的典型合同之一，根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“合作開發(fā)合同”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索的結(jié)果來看，從2018年到2020年，涉及合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的糾紛共5186件。在此類糾紛中，存在不少法院認(rèn)定當(dāng)事人雙方簽訂的是名為“合作開發(fā)合同”，實(shí)為其他性質(zhì)的合同。也就是說“合作開發(fā)合同”發(fā)生了轉(zhuǎn)性，其法律性質(zhì)發(fā)生了改變。

按照法釋〔2005〕5號(hào)司法解釋①《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》.第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)合同的本質(zhì)特征是合同雙方共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而不能僅從合同名稱予以認(rèn)定。具體而言，共同投資要求雙方提供資金或者提供土地使用權(quán)。共享利潤要求雙方就合作項(xiàng)目所獲得利潤按照約定進(jìn)行分配。而共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則要求雙方同時(shí)要按照約定承擔(dān)合作項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和不利后果。②最高人民法院（2020）最高法民申3366號(hào)民事裁定書.

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的具體情形

根據(jù)司法解釋和合作開發(fā)合同糾紛司法實(shí)務(wù)來看，現(xiàn)實(shí)中存在四種合作開發(fā)合同法律性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變的情形。其一，一方以土地使用權(quán)作為出資，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)享有固定收益，包括資金③威海市中級(jí)人民法院（2020）魯10民終1648號(hào)二審民事判決書.、房屋的④廣元市中級(jí)人民法院（2020）川08民終647號(hào)二審民事判決書.，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。其二，提供資金的一方，收取固定本金和利息的，應(yīng)認(rèn)定為借款合同。⑤鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2019）蘇11民終3607號(hào)二審民事判決書.其三，提供資金的一方，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，通過租賃或其他方式使用房屋的，應(yīng)認(rèn)定為房屋租賃合同。⑥海南省第二中級(jí)人民法院（2019）瓊97民終625號(hào)二審民事判決書.其四，提供資金的一方，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，待合作完成后即可分配到固定數(shù)量房屋的，應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同。⑦最高人民法院（2020）最高法民申2486號(hào)民事裁定書.綜上，限于篇幅，本文僅討論轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與借款合同的情形。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第一，在考慮合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)分析以土地使用權(quán)作為出資的一方是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與享有固定收益。首先，較明顯的是雙方在合作開發(fā)合同中明確約定一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但享有固定收益。例如，在最高人民法院（2019）最高法民申6123號(hào)裁定書中，法院認(rèn)為雙方在合同中約定提供土地的一方的某公司只固定取得臨街商鋪，而項(xiàng)目利潤由提供資金的一方享有，投資風(fēng)險(xiǎn)亦由其承擔(dān)。因此，雙方實(shí)質(zhì)上為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。⑧最高人民法院（2019）最高法民申6123號(hào)民事裁定書.其次，可考慮提供土地的一方是否有權(quán)要求另一方當(dāng)事人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在公報(bào)案例最高人民法院（2009）民申字第1760號(hào)民事裁定書中，法院認(rèn)為，因?yàn)殡p方在《聯(lián)合開發(fā)合同》中約定，提供土地一方的某公司有權(quán)要求提供資金的一方和另一自然人對(duì)在實(shí)施開發(fā)過程產(chǎn)生的責(zé)任和費(fèi)用承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以在某公司的主合同義務(wù)是提供開發(fā)所需土地及提供材料協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)，并享有18000平方米住房的報(bào)銷款的情形下，可以認(rèn)定申請(qǐng)?jiān)賹從彻静怀袚?dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，享有固定收益，聯(lián)合開發(fā)合同應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。①彭博.陳某、皮某訴重慶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏某、重慶某置業(yè)有限公司合同糾紛案例分析［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012.最后，如雙方在合同中對(duì)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)約定不明，很有可能法院也會(huì)認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不成立。在河南省高級(jí)人民法院作出的（2016）豫民申428號(hào)民事裁定書中，法院以某公司投入土地，分得42套住宅房，但未約定其承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)為由，認(rèn)定該《聯(lián)建協(xié)議》實(shí)質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。②河南省高級(jí)人民法院（2016）豫民申428號(hào)民事裁定書.

第二，在考慮合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為借款合同時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮投入資金一方是否享有固定本金回報(bào)及利息收益，在雙方并未明確約定投入資金一方無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可通過法律解釋的方式對(duì)合同條款進(jìn)行解釋。在四川省高級(jí)人民法院作出的（2017）川民終545號(hào)二審民事判決書中，法院從投入資金一方是否有權(quán)定期收回投資本金和固定收益以及投入資金一方退出合作的機(jī)制來判斷合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為借款合同。該院認(rèn)為合作各方將資金投入合伙事業(yè)后，未經(jīng)清算不得收回投資和分配盈余，而趙某不僅能收回本金和分配利益，而且即使在房屋未建成的情況下也可獲得最低收益退出合作。基于此，因趙某不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，雙方成立借款合同關(guān)系。③四川省高級(jí)人民法院（2017）川民終545號(hào)二審民事判決書.

類似的思路也出現(xiàn)在最高人民法院（2020）最高法民申4155號(hào)民事裁定書中，該案法院認(rèn)為雙方在合同中約定某公司承擔(dān)開發(fā)建設(shè)任務(wù)與全部風(fēng)險(xiǎn)，卻約定牛某實(shí)得利潤不少于200萬元，屬于收取固定數(shù)額貨幣，因此應(yīng)當(dāng)以法釋〔2005〕5號(hào)司法解釋第二十六規(guī)定的情形來處理。④最高人民法院（2020）最高法民申4155號(hào)民事裁定書.在云浮市中級(jí)人民法院作出的（2019）粵53民再26號(hào)再審民事判決書中，再審合議庭認(rèn)為，既然資金投入一方享有固定投資本金與利益的收益，雙方之前成立借款合同，投資款為借款本金，回報(bào)利潤為利息。⑤云浮市中級(jí)人民法院（2019）粵53民再26號(hào)再審民事判決書.值得注意的是，即使合同雙方并未約定共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但如果投入資金方享有的收益并非以投資本金為基數(shù)，而是以收益數(shù)額為基數(shù)，并按持股比例及固定比例進(jìn)行分配，此時(shí)也可認(rèn)定雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。⑥長春市中級(jí)人民法院（2019）吉01民初926號(hào)一審民事判決書.

四、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的法律后果

如前所述，合作開發(fā)合同存在轉(zhuǎn)性認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借款合同的可能，而法律性質(zhì)的轉(zhuǎn)變會(huì)影響雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)由此導(dǎo)致法律后果的不同。

在轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形中，其法律后果是法院會(huì)重點(diǎn)審查土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算。首先，轉(zhuǎn)讓合同無效的情形一般是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，在大亞灣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院作出的（2016）粵1391民初1811號(hào)一審民事判決書中，法院認(rèn)定雙方實(shí)質(zhì)上為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而該轉(zhuǎn)讓劃撥土地的行為未經(jīng)批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬無效。⑦大亞灣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）粵1391民初1811號(hào)一審民事判決書.在責(zé)任承擔(dān)上，法院會(huì)同時(shí)考慮雙方當(dāng)事過錯(cuò)，合同實(shí)際履行情況來綜合認(rèn)定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其次，如果提供土地的一方并不享有土地使用權(quán)，無法履行相應(yīng)義務(wù)，那么其無權(quán)要求合同相對(duì)人履行付款義務(wù)。最后，如果雙方對(duì)合同約定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，法院會(huì)根據(jù)雙方約定、土地提供一方同時(shí)期、相近地段與其他單位合作開發(fā)樓房過程中關(guān)于計(jì)算轉(zhuǎn)讓款的約定來綜合確定轉(zhuǎn)讓款計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

而在轉(zhuǎn)性為借款合同的情形中，其法律后果為法院將以審理民間借貸合同的思路處理案件，但同時(shí)考慮到因是轉(zhuǎn)性而成的借貸合同，除了適用普通民間借貸裁判規(guī)則，也需要結(jié)合個(gè)案的特殊案情。其中的爭議焦點(diǎn)一般為本金和利息的累計(jì)金額是否超出法律保護(hù)范圍。一般情形下，法院在考慮利息時(shí)，會(huì)以年利率24%作為標(biāo)準(zhǔn)，否定回報(bào)利潤中超過標(biāo)準(zhǔn)的部分，但是也存在法院并未按照24%的標(biāo)準(zhǔn)而是將利息調(diào)整為年利率10%的判決。如四川省高級(jí)人民法院在（2017）川民終545號(hào)二審民事判決書中認(rèn)為，提供資金的一方利用其強(qiáng)勢經(jīng)濟(jì)地位，為獲取超過法律支持的高額利息，刻意規(guī)避法律規(guī)定，破壞了法律、金融安全秩序，因此應(yīng)當(dāng)采取更嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)利息利率上限進(jìn)行酌情調(diào)整。