《民法典》對擔保制度的完善與創新

周明超

（無錫市梁溪區人民法院，江蘇 無錫 214001）

2021年1 月1 日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式施行，其和《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》中有關擔保的條文在承繼《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》等法律、司法解釋的基礎上，對擔保規則作出進一步修訂和完善。對此，需要對《民法典》擔保制度的內在體系演變、《民法典》對原有擔保制度的完善表現等問題進行闡述，以此為司法適用提供參考。

一、《民法典》擔保制度的內在體系演變

擔保制度內在體系的諸價值包括公正、自由、平等、安全和效率。《民法典》關注物上保證人和保證人的特殊地位,弘揚了擔保領域的意定主義,凸顯了物上保證人和保證人的平等法律處遇;并通過納入實質擔保觀,提升了平等價值;確立了統一的受償順序規則,強化了對擔保權的保障;擴大了“正常經營過程中的買方”規則的適用范圍,更有利于保障交易安全;通過促進抵押物的流轉等革新提升了擔保交易的效率。擔保領域的新司法解釋進一步強化了這些價值,但在制度建構和法律適用中,還需有力地推動這些價值的最大化及其融貫性實現。

二、《民法典》對原有擔保制度的完善表現

（一）傾向保護擔保人

擔保人承擔的是中間責任，最終責任由債務人承擔是擔保的基本屬性。本次新法修訂后，進一步明確“債務由債務人清償，讓擔保人盡快從擔保關系中解脫”理念，主要體現在保證方式、保證期間的確定和擔保人之間的追償權。

首先，沒有約定或者約定不明時的保證方式。《民法典》第六百八十六條規定：“沒有約定或者約定不明的情況下，推定保證方式為一般保證”，連帶責任作為一種加重責任，在沒有約定或者法律規定情況下，不應直接推定適用，此次修改更符合法理。其次，沒有約定或者約定不明時的保證期間。《民法典》第六百九十二條規定：“沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月”，保證期間作為不變期間，不發生中止、中斷、延長的法律后果，債權人應當在保證期間內要求保證人承擔保證責任，否則發生保證責任消滅的法律后果。再次，在沒有約定的情況下擔保人之間不享有追償權。在同一個債權存在多個擔保且無追償的約定情況下，承擔擔保責任的擔保人通常情況下不享有追償權，《民法典》沒有規定“共同抵押”，第三百九十二條“混合擔保”中沒有規定擔保人相互之間享有追償權，例外的是“共同保證”和《民法典擔保編解釋》第十三條第二款。由于“共同保證”保證人之間關系屬于連帶債務，因此，應該適用《民法典》合同編總則第五百一十八、五百一十九條關于連帶債務的規定；《民法典擔保編解釋》第十三條第二款擔保人之間享有追償權的原因是，各擔保人在提供擔保時的意思表示是對全部債務承擔擔保責任。

（二）擴大擔保范圍以破解融資難困境

擔保主要存在于資金融通過程中，擔保通常與資金融通如影隨形。廣義的融資包括：“民間借貸”“金融貸款”“所有權保留買賣”“融資租賃”“保理”等。本次修訂將所有權保留買賣、融資租賃、保理等非典型擔保納入擔保范圍，同時承認抵押權的追及效力，更契合現實經營情況。一是將所有權保留買賣、融資租賃、保理等納入擔保范圍。《民法典》第三百八十八條規定：“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”；《民法典擔保編解釋》第一條規定：“所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用本解釋的有關規定”。二是承認抵押權的追及效力。《民法典》第四百零六條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。

（三）司法解釋明確“讓與擔保”與“明股實債”裁判規則

為解決、規避民間借貸已屆清償期擔保財產變現程序復雜、費用高問題，“讓與擔保”逐漸成為流行于民間借貸活動中的“交易習慣”，伴隨著民間借貸糾紛，“讓與擔保”進入法院裁判范圍，經過多年審判實踐，最終《九民紀要》承認“讓與擔保”的物權效力，《民法典擔保編解釋》承繼《九民紀要》，確認了“讓與擔保”的物權效力和實現規則；“明股實債”與“讓與擔保”具有一定相似性，產生于商事活動中，其本質同樣是一種融資擔保方式，但審判中各級法院裁判不一，本次在《民法典擔保編解釋》中正式確立了“明股實債”裁判規則。第一，“讓與擔保”裁判規則。《民法典擔保編解釋》第六十八條第一款、第二款確認了“讓與擔保”的物權效力和實現規則，規定“讓與擔保”具有物權效力，承認“清算型”讓與擔保，不承認“歸屬型”讓與擔保。第二，“明股實債”裁判規則。《民法典擔保編解釋》第六十八條第三款規定“明股實債”參照“讓與擔保”實現規則。

（四）《民法典》對我國擔保法律制度的重大修改完善

1.不得擔任保證人的情形

《民法典》第683條對不得作為保證人的主體范圍進行了規定，較原《擔保法》第9 條列舉式的規定，《民法典》對主體根據性質進行了區分，同時與《民法典》總則中的概念進行了銜接。《司法解釋》第5 條、第6 條亦有細化規定。以公益為目的的非營利法人、非法人組織原則上不得為保證人。《民法典》第97 條規定，有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。據此，機關法人只能從事為履行職能所需要的民事活動，顯然，擔保不屬于為履行職能所需要的民事活動，但本條又規定了例外情形。目前，我國吸收外國政府或者國際經濟組織貸款后，即將這些貸款按項目轉貸給地方政府或者有關部門特定項目使用。由于這些貸款多用于交通運輸、能源、環保等基礎項目，資金需求量大，不盈利或者盈利有限，單靠項目使用單位無法償還貸款，也沒有單位或者個人愿意為這些項目作保證人，所以在此問題上形成了獨特的還款和擔保方式。

2.對約定不明時保證方式的認定

《民法典》第686 條第2 款對保證方式的認定相較于原《擔保法》第19 條發生了重大變化，將合同對保證方式約定不明或未約定的情形推定為一般保證。例如債權人與保證人僅約定“如果債務人到期不能清償，由保證人承擔責任”，即屬于約定不明，應當認定為一般保證。當然，在認定時要注意區分，只有在運用合同解釋等方法后仍無法判斷合同約定的意思表示時，才適用上述規定，如果通過合同解釋等方法能夠判斷屬于連帶或一般保證的，依照相應責任形式處理。《司法解釋》第25 條進一步明確了從合同約定的表述中可以判斷為屬于作出一般保證意思表示，進而認定為一般保證的情形。

3.對未約定或者約定不明時保證期間的認定

對于保證期間未約定或者約定不明的情形，《民法典》相較于原《擔保法司法解釋》不再作區分。《民法典》第692 條對未約定和約定不明的情況不再作區分，保證期間一律為6 個月。同時，具體起算時間，依照約定主體的不同進行了區分。保證期間屆滿后，保證責任消滅。在此情形下，盡管主債務依然存在，但債權人只能向主債務人請求清償債務，而不能請求保證人承擔保證責任。由此可見，保證期間和時效的區別在于，保證期間的屆滿會導致保證責任本身的消滅，而不像時效那樣僅僅導致保證人抗辯權的產生。因此，人民法院應當對保證期間是否屆滿主動審查。

4.起訴后又撤訴能否認定為在保證期間內主張權利

在《民法典》的體系下，債權人需在保證期間行使權利，否則權利歸于消滅。在此基礎上，《司法解釋》第31 條對起訴后撤訴的行為區分一般保證和連帶保證作出規定：在保證期間內，一般保證的債權人起訴或申請仲裁后又撤回，若債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或申請仲裁，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。即，若債權人在保證期間屆滿前再次提起訴訟或者申請仲裁，保證人應當承擔保證責任；而連帶保證的債權人起訴或申請仲裁后又撤回，如果起訴狀或仲裁申請書副本已送達保證人的，應認定已在保證期間內主張了權利。同時，《司法解釋》第34 條規定，此部分內容屬于人民法院應依職權主動查明的事實。

三、《司法解釋》對《民法典》中擔保制度的創新

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》盡其所能地明確、細化擔保的規則,補充《民法典》欠缺的某些規則。增設反擔保人的責任范圍不因擔保合同無效而縮減的規則,看似不合邏輯實則確有道理。約定的擔保責任范圍超出主債務的范圍,可被允許,只要不準予擔保人就超出部分向主債務人追償就足夠了,司法解釋卻反對之,需要再思。擔保人知曉新貸與否不宜作為其是否就新貸承擔擔保責任的原因,只有其同意方可負責,司法解釋在這點上亦應反思。擔保合同關于抵押物轉讓須經抵押權人同意的約定經過登記,可發生對抗第三人的效力,這是司法解釋較《民法典》第406 條第1 款中段的規定合理之處,但仍難扭轉有利于金融機構的傾向。抵押權的效力不及于其設立之后續建、新建的部分,符合法理。抵押權擔保的債權罹于時效后抵押人有權對抗抵押權人關于行使抵押權的主張,這雖符合法理,但時間一長便滯礙抵押物的流轉,有時還耽誤買受抵押物之人完成過戶登記,應提出解決之道。以現有的應收賬款出質,第三債務人向質權人確認應收賬款的真實性后,無權以應收賬款不存在或已經消滅為由對抗質權人實行質權,該創設符合法理。