監察法與刑法的關系梳理及其癥結應對措施研究

方池

（澳門科技大學法學院，中國 澳門 999078）

前言

有研究表明，最遲在原始社會晚期，古代社會已經出現了某種程度的權力分化現象。作為原始社會權力的所有者與權力的行使者出現了一定程度的分離，進而使權力監督成為中國古代社會權力運行機制的重要組成部分。時至今日，監察仍然是一國懲治腐敗、維護政治生態環境風清氣朗不可或缺的重要手段。隨著憲法修正案將我國國家機構由原來的“一府兩院”調整為“一府一委兩院”，緊接著《中華人民共和國監察法》（以下簡稱“《監察法》”）的出臺，正是實現我國監察全覆蓋的意義所在。

一、監察法與刑法的內在關系梳理

全國人大常委會副委員長李建國向十三屆全國人大一次會議關于中華人民共和國監察法草案的說明時指出，監察委員會不是行政執法機關，也不是司法機關，而是行使國家監察職能的專責機關，依照法律規定，獨立行使監察權。1由此可見，《監察法》是代表我國行使“監管權”的法律準則。而《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）1997 年正式生效后，至今我國已對其進行了十一次修正。目前關于《監察法》法律位階的觀點主要有兩種：一是“基本法律位階”說，認為《監察法》與《刑法》等國家基本法律具有相同的法律地位與法律效力。2二是“低于基本法律位階”說，主張《監察法》是《刑事訴訟法》的特別法，其位階低于《刑事訴訟法》。3 第一種觀點是目前主流學術觀點，筆者對此表示贊同。兩法之間沒有“特別法優于普通法”也不是“新法優于舊法”的簡單法律位階，兩部法律均系全國人大制定的基本法律，沒有孰優孰劣之分，只是在出現法律沖突，選擇適用法律時應當以《刑法》為基礎的前提下，適用《監察法》。在《監察法》出臺之前，憲法修正案中明確規定了“監察委員會”，并將其定位為“監察機關”，為《監察法》帶來濃厚的憲法色彩，因此其不可能是第二種觀點說的“低于基本法律位階”。

縱觀《監察法》全文，監察機關對公職人員的職務違法犯罪行為開展調查，無法單憑《監察法》進行定罪量刑，必然受到刑法的制約。一個職務違法行為究竟是否構成職務犯罪，還需要根據罪刑法定原則等刑法基本原則考量，如監察機關如認為被調查對象的職務違法行為涉嫌職務犯罪，那么則要依據刑法來評價。根據《監察法》第四十五條的規定，監察機關在實施完一系列的監察、偵查、調查措施后，還需要“連同案卷證據材料移送檢察院提起公訴”。監察機關對監察對象的調查雖然不同于偵查機關對犯罪嫌疑人的偵查，但無論是“調查”還是“偵查”，均要受到憲法和法律的制約。

二、監察法與刑法實施中的癥結

（一）癥結一：《監察法》中的“監察對象”與《刑法》中的“職務犯罪主體”是否一致

根據《監察法》第三十四條第一款規定，法院、檢察院、公安、審計等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監察機關，由監察機關依法調查處置。被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。換而言之，《監察法》的監察對象系“行使公權力的公職人員”。“公職人員”這一概念在日常生活中不少見，在我國法律體系中卻是一個全新的概念，與現行《刑法》規定的職務犯罪主體內涵和外延均有不同。顯然，“公職人員”包括“國家(機關)工作人員”，以及參照《公務員法》管理的人員、受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員、公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員，甚至基層自治組織的村委會中的管理人員也納入其中。。這一擴大規定，將所有有機會接觸、管理“公務”的人員都納入了《監察法》的監察對象當中。

（二）癥結二：監察法是否需要遵循刑法關于職務犯罪構成要件的規定

眾所周知，《刑法》出臺在前，《監察法》在后。在監察法出臺之前，針對特殊職務犯罪構成要件,只需要遵循刑法的規定進行定罪量刑即可。筆者認為，雖然“監察權”的對象范圍更廣，但是在“國家（機關）工作人員”這一犯罪主體范圍內適用《刑法》并不沖突，反而是監察機關人員的嚴重越軌行為予以刑事追責時,我們不得不思考監察機關人員的性質。作為“政治機關”的監察委員會,監察機關人員既不屬于“司法工作人員”,也不屬于“監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員”“行政執法人員”等,遵循罪刑法定原則的前提下,在對監察機關人員的職務犯罪進行定罪量刑時恐怕需要擴大解釋。

（三）癥結三：監察法的監察對象不包括單位

在監察法現有規定中,監察對象僅限于自然人,不包括單位。如前文所述，監察機關的監察對象“公職人員和有關人員”,而沒有涉及到“公職單位”。監察法沒有把單位主體列入監察對象之中，可能導致與現行刑法明確規定的自然人和單位的二元犯罪主體,也就是說，單位實施的職務犯罪只能依據刑法定罪量刑，那么一個案件中既有單位又有自然人為犯罪主體的情況會出現分別偵查（調查）的情形，影響監察法與刑法之間有效銜接實施。

從一般意義上來說,監察法的監察對象是“公職人員”,即自然人。然而,監察法并不是孤立存在,在把職務犯罪的調查納入監察委員會的監察權限，監察比單純定罪追責任務更重。我們知道，單位同樣可以成為職務犯罪、貪腐行為的主體,在此情形下,如何使監察法與刑法之間進行良好對接,就是我們在主體適用上必須重點考慮的事情。監察法能夠得到良性實施，發揮其應有的監察作用離不開其他相關法律的支撐,無論是前期的調查環節還是后期需要進入的司法程序,圍繞刑法的定罪量刑并進行有效對接必不可少。因此，監察法的適用與刑法之間的關系密切,監察法應當如何應對單位職務犯罪仍是難以回避的現實問題。

三、監察法與刑法實施有效銜接的對策建議

（一）國家層面盡快出臺兩法發生沖突之間的適用規則

現實中，《監察法》和《刑法》存在的法律沖突難以使用通行的法律沖突規則解決，導致司法實踐中出現的現實問題無所適從，這些問題都亟待國家層面進行明確。《監察法》的基本法律地位，尤其規定的內容所具有的憲法引領性性質，在發生法律沖突時無法簡單沿用沖突規則解決。在《監察法》與《刑法》或者其他現行基本法律發生法律沖突時，相應地修改完善法律規定及其適用規則是解決措施之一。同理，對于監察委員會的調查權，其為國家公權力的運行方式之一，監察機關除了享有調查權，《監察法》同樣賦予了監察機關享有偵查權。盡管在現有的規定中，職務犯罪的監察調查并不等同于普通案件的刑事偵查，這是由機關性質所決定的，但是二者在權力行使的上仍具有共性特征。

（二）正確對待監察案件的時效

從現有規定來看，《監察法》并未明確規定監察追訴時效，也就是說，監察追訴的案件是否需要沿用刑法的時效規定，是監察權實施中必須面對的核心問題。這是因為追訴時效制度與國家機關內在的追訴權緊密相關，如果案件已經超過刑事追訴的時效期限.明顯缺乏了追究刑事責任的現實必要，是否還有監察糾錯的必要？筆者認為，也許對于黨紀黨規來說，追訴時效似乎對監察的作用不大，此時行使監察權是為了肅清此前違法亂紀帶來的惡劣影響。然而監察法的實施應當刑法為基礎，但《監察法》并不是《刑法》的單純性補充，更不是《刑法》的“特別法”，監察法應當遵守追訴時效制度的約束，否則將無休止地浪費監察資源進行調查處置。即便是黨內處分也是有時效規定的，更不能否定職務犯罪監察調查中的時效適用，不能單純為了強化公權力的國家強制性而置職務犯罪案件的時效適用于不顧。認可時效制度在職務犯罪調查中的適用，不是為了限制監察權的運行，而是為了讓監察權更好地施行。畢竟追訴時效既涉及實體問題也涉及程序問題，監察法不僅要與刑法相關規定有效銜接，后續還要與刑事訴訟法、最高法的解釋等規定有效銜接。

（三）正確對待檢察機關偵查權的管轄沖突

提起“犯罪”，首先想到適用的實體法律非刑法莫屬。經過監察體制改革后，針對“職務犯罪”，由原來的偵查主體檢察機關變更監察部門為調查主體。即便如此，監察法的實施必然要與刑事實體法建立起直接的關聯性，否則，可能違背罪刑法定的定罪量刑的基本原則。刑法現有規定只是對“職務犯罪”所涉及的犯罪類型概括表示，換言之.職務犯罪與普通刑事犯罪存在實質區別，主要表現在主體類型不同方面。

在實際運用中，《監察法》規定的“職務犯罪”應當以刑法的已有規定的要求為基礎，這是符合罪刑法定原則的根本要求。按照監察法第十五條關于監察對象的規定，顯然比刑法關于職務犯罪的主體范圍要更寬比其他犯罪主體范圍要稍窄。但從即使按照目前監察體制全覆蓋的背景下，暫時無須輻射到更多對象。正如前文所述，監察法的實施應當以刑法為基礎，隨著監察體制深化改革，監察法更應該正確處理好適用范圍，而不能一味擴大適用主體，監察法的出臺目的主要在對“公權力”的監督，合理監察范圍并保證監察機制的良好運行才是科學實施監察法的意義所在。

結語

刑法對職務犯罪主體內涵與外延，與《監察法》規定的監察對象范圍中雖不盡相同，也有一致的地方，也就意味著，并不是刑法中所有的職務犯罪均是監察管轄范疇。諸如單位職務犯罪的問題目前只能依據刑法解決，還有很多現實問題無法照拂，而這些現實問題能否寄希望于《監察法》去處理我們也不能輕易做出判斷，監察體制的改革任重而道遠。

注釋：

①李建國就明確監察工作的原則和方針作說明.新華網.http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/13/c_129828498.htm

②莫紀宏：《準確把握監察法的屬性》，《中國紀檢監察》2018 年第7 期，第39 頁。

③張能全：《監察法與刑事訴訟法的位階對接和法法銜接問題研究》，載《黑龍江社會科學》2019 年第l 期，第113 一116 頁。