新行政處罰法視角下建設工程領域“違法所得”的認定標準

勞靜

（北京大成（廣州）律師事務所，廣東 廣州 510623）

新《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱新《行政處罰法》）自2021 年7 月15 日起生效。新《行政處罰法》第二十八條第二款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。”我國目前行政處罰中，違法所得的認定是一個令人頭疼的問題，因為沒收違法所得的行政處罰措施應用的范圍相當廣泛，但是違法所得如何認定，到目前為止，沒有明確的界定。由于確定標準不一、違法行為社會危害程度各異,加之不同行政管理領域管理慣例不同等原因,不同行政機關對違法所得的認定存在明顯差異。①這給執法工作帶來了很大的麻煩，同案不同罰的問題時有出現。住房城鄉建設執法部門在查處建設工程領域違法行為（特別是違法分包、非法轉包、借用資質等違法行為）時，需要按照《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國安全生產法》和《建設工程質量管理條例》等有關規定，沒收有關違法主體的“違法所得”，但查詢現行相關法律法規規章后并未發現有關于對“違法所得”如何認定的明確規定，對于如何理解新《行政處罰法》中“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”之規定，本文試作簡要分析。

一、最高人民法院相關司法解釋對“違法所得”的規定不統一

在司法審判實踐中，最高人民法院對“違法所得”的認定和界定沒有統一的標準，在行政案件審理中極少涉及對“違法所得”作出具體界定。即便最高人民法院在刑事案件審理中對“違法所得”的界定比較多，但其在關于刑事案件的司法解釋中對“違法所得”的界定標準也不統一。例如，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30 號）中認為“違法所得數額”，是指獲利數額。即以違法生產、銷售獲得的全部收入扣除其直接用于經營活動的合理支出后剩余的數額。

但《最高人民法院最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（法釋〔2017〕1 號）第六條卻明確規定，“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘違法所得’。違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產應當視為前款規定的‘違法所得’。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第一款規定的‘違法所得’”。即通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為“違法所得”。

二、各部門對“違法所得”的不同理解

何為違法所得，根據新《行政處罰法》第二十八條，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。實踐中，不同的部門對于違法所得的界定有所不同，主要存在以下兩種意見。

第一種獲利說。獲利說認為，根據“不得因違法而獲益”的法律原則，“違法所得”應當是指當事人因為實施違法行為而直接、客觀、常識認可的增加收益部分或者減少損失部分，一般應當扣除成本。特別是在建設工程領域，由于建設工程的特殊性，當發現其存在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25 號）第一條規定的情形導致建設工程合同無效時，施工人勞動及建筑材料等早已物化在建筑工程中。施工單位投入的建設成本，是其在此違法行為之外已有的自有或借貸財產，并非其實施違法行為所獲益的款項，因此不應認定為“違法所得”。

獲利說的核心是要扣除合理成本，認為“違法所得”應為建設工程款扣除施工單位投入成本之后的利潤部分。獲利說主要參照《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規定:“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第四十四條規定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”以及《環境行政處罰辦法》第七十七條第一款規定：“當事人違法所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的合理支出，為違法所得。”

第二種全部說。違法所得是指行為人從事違法活動獲取的財物及其他以違法所得論處的非法財物，即違法所得是“違法所得的一切財物”的簡稱。②全部說認為，新《行政處罰法》第二十八條規定“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”，法條中并沒有提出要扣除成本（例如工人工資、材料款、稅金等），因此“違法所得”應指收到的全部款項，在建設工程領域的案件里，應理解為承包人所收取的全部工程款。

某部曾在2005 年建議明確種子生產、經營中的“違法所得”，是指從事種子生產、經營活動所取得的銷售收入，即指種子經營者銷售產品時取得的收入，包括成本和利潤。對此，全國人大常委會法制工作委員會認為，依照1981 年全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議第三項的規定辦理(即不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋)。③

《衛生部法監司關于對〈關于對非法經營預防用生物制品實施行政處罰中有關問題的緊急請示〉的復函》規定:“《預防用生物制品生產供應管理辦法》第二十七條中非法所得是指違法活動中獲取的包括成本和利潤在內的全部收入。”

國家食品藥品監督管理局(原國家藥品監督管理局)在《國家食品藥品監督管理局關于〈藥品管理法〉、〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》（國食藥監法〔2007〕74 號）中作出了以下答復:一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經營收入”。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規定的“違法所得”是指“實施違法行為中收取的費用”。《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。在具體執法過程中應結合案件認定的事實與證據，按照行政處罰的基本原則依法處理。此外，《著作權行政處罰實施辦法》第三十一條規定，違法所得數額即獲利數額。

三、筆者對建設工程領域“違法所得”的理解

筆者認為在建設工程領域，“違法所得”應指違法行為人收到的全部款項，不需扣除成本。理由如下：

（一）文義上理解，違法所得應為全部說

“款項”從文義上理解，應指所有因實施違法行為所收到的全部收入，并不需要扣除成本。違法所得是指違法行為人從事非法經營等獲得的利益。④沒收違法所得是一種行政處罰，具有懲戒責罰的性質，目的是讓違法行為人因其實施的違法行為而受到一定的處罰，從而使其不再犯。行政處罰的本質是權利義務問題，就是合法地使違法人的權益受到損失。⑤如果將違法所得定義為純利潤，則沒收違法所得不再具有懲罰性，因為只沒收純利潤對其并無實質影響，這些利潤本來就不是屬于違法行為人的，這就會導致違法行為人實施該違法行為的違法成本為零，變相鼓勵了違法行為，因為其違法行為未被發現即可獲利；即使被發現，也只沒收其扣除違法成本后的純利潤，根本不用付出額外的違法代價！此外，法條里的“退賠”指的應是收款人對付款人的退賠，例如售賣假貨的商家對消費者退還貨款、退一賠三等，“退賠”也不應包含工人工資、材料款、稅金等“違法成本”。因此筆者認為違法分包人、違法轉包人以及出借資質的單位，因違法分包、非法轉包以及借用資質等違法行為、實施超越本單位資質等級承攬工程、未取得資質證書承攬工程以及以欺騙手段取得資質證書承攬工程等違法行為所已經實際獲得的經濟利益，應當認定為“違法所得”（實踐中，一般指合同總價）。

（二）實踐操作中，違法所得應為全部說

獲利說的難點在于確定合理成本的范圍，其計算過程通常十分繁雜，導致案件久拖不決，嚴重影響行政效率。而全部說的好處是行政機關便于操作，有利于提高執法效能，節約行政成本。但可能會對當事人產生較大影響，給執法帶來新的難題。因此，在遇到該情況時，執法機關需要綜合考慮建設工程的特殊性、需要用合理原則加以限制、需要做到執法行為法治效果和社會效果相統一，避免畸輕畸重。

四、立法建議

上述可能出現的執法困境，目前尚未有完全妥善的解決方法，如何把握建設工程領域違法行為涉及的“違法所得”概念的界定是行政執法中急需解決的問題。所幸的是，在新《行政處罰法》第二十八條第二款里，法律留了一個缺口，“法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定”，據此，希望有關部門盡快予以解釋或制定相應的規章或規范性文件對“違法所得”的范圍進一步予以明確，以避免出現同案不同罰或過罰不當的問題，確保法律法規的統一適用。

注釋：

①耿寶建.行政處罰案件司法審查的數據變化與疑難問題[J].行政法學研究,2017 年第3 期，第13 頁。

②竹瑩瑩.違法所得問題研究.西南政法大學學報[J,2005 年第1 期，第90 頁。

③《〈中華人民共和國種子法〉有關條款的解釋》，https://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xin-wen/lfgz/xwdf/2007-02/25/content_358433.htm。

④姜明安主編.行政法與行政訴訟法》(第6版)[M].北京大學出版社、高等教育出版社,2015 年版,第267 頁。

⑤應松年.應松年文集[M].中國法制出版社,2006 年版，第483 頁。