情勢變更下再交涉之否定

劉一冉

（遼寧省大連市大連海事大學，遼寧 大連 116026）

一、引言

再交涉理論最早由德國學者Nobert Horn 提出，現主要是指在情勢變更發生后，合同當事人訴諸法院之前，就合同發生的談判協商行為。此后再交涉作為一種合同法理論的新發展在國際上廣泛應用。在《民法典》五百三十三條出現之前，我國對于再交涉并無法律規定，但再交涉早已在我國理論研究、司法實踐等領域滲透多時。此次，再交涉于《民法典》中作為法律規定首度出現，值得進一步的討論研究。筆者認為在我國現有理論、立法或是司法現狀下，無論是將再交涉定性為義務或是權利都存在許多問題。因此，本文認為再交涉不屬于上述任何一種學說，將再交涉上升為法律之強制規定，非適宜之舉，再交涉僅可作為法律之倡導，無不在情勢變更下引入之必要。

二、再交涉性質之認定

關于再交涉之性質主要由兩種學說：權利說、義務說。

（一）義務說

義務說在國際商事規則早已得到應用：《歐洲合同法原則》（簡稱“PECL”）第6:111 條第2 款前段：但由于情事變更而使得合同的履行負擔過重，當事人應當重新談判，以便對合同做出調整或終止此項合同；第3 款 第3 項規定:法院的判決違反誠實信用與公平交易原則而拒絕參加或中止談判的一方當事人為此而給對方當事人造成的損失予以賠償。在我國，對義務說持肯定態度的學者也較多，如王利明教授曾主張在未來合同法編為當事人設置“當事人繼續談判的義務。”[1]同時我國理論界也有主張，合同雙方當事人在情勢變更下，未經談判、交涉，不得直接請求法院變更、解除合同。此種主張旨在將再交涉定義為：前置程序+義務，但是只要求手段義務，不要求結果義務。[2]由此，一般認為義務說具有以下優點：

1.節約司法成本、提高效率。首先，在義務說的前提下，一旦發生情勢變更，雙方當事人須先自行協商、交涉從而達成解決糾紛的目的，而且相較于法官來說，當事人雙方更加清楚合同調解內容，一旦合意達成，即可避免案件進入司法程序，從而避免時間、成本的增加，節約司法資源，基于當事人自愿，執行效率也會相應提升。其次，可以鼓勵交易。交易可以增加財富，實現市場資源配置，提高經濟效率，再交涉義務在實質上以促使雙方當事人進行交涉的方式，促進當事人達成合意，增強合同關系的存續可能性，體現了鼓勵交易這一合同法重要原則。

2.尊重當事人意思自治。在傳統理論下，合同的變更、解除由法院主導，在此模式下，當事人自由意愿的表達被限制，而法官所做出的裁決未必符合雙方當事人的真實意愿。但基于再交涉義務能夠使當事人在情勢變更下并非必然面臨訴訟，為雙方當事人提供合意的機會，自由表達意愿，出于自身意愿變更合同內容，且據此達成的合意也會獲得法律的尊重。

（二）權利說

權利說在國際上也有所體現，在《國際商事合同通則》（簡稱“PICC”）第6.2.3 條第1 款中對再交涉進行了權利性的表述:出現艱難情形(即情事變更) 時，受到不利影響的當事人有權要求重新談判。但該要求應毫不遲延地提出，而且應說明提出該要求的理由。權利說將再交涉認為是形成權，且其主要基于義務說之缺陷而提出，認為義務說主張的“強制性前置程序+法定義務”體現了一種超父愛主義關懷，是一種理想化預設。當雙方當事人并無合意之時，迫使其必須進行再交涉，有違意思自治，且極有可能浪費成本。就實踐情況而言也存在未經再交涉直接請求法院解除、變更合同之情形。[3]

基于義務說的種種缺陷，權利說提出再交涉是雙方當事人的權利，且為形成權。在情勢變更下，由雙方當事人決定是否行使這種權利，且權利一旦行使即進入再交涉程序，被請求一方不得跨越此程序直接訴請法院變更或解除合同。此時，再交涉程序成為一種前置程序，使得當事人的訴訟權利受到限制。權利說要求再交涉為實質交涉，在交涉過程中不終止履行合同，并將實質交涉限制在一定期限內，若未能達成合意，則任何一方當事人都可訴請法院解除、變更合同。若濫用權利則承擔違約責任，違背誠實信用原則的承擔締約過失責任。

基于權利說，當事人可以自行決定是否要進行再交涉，并且這種權利作為形成權受訴訟時效限制，有利于提高執行效率，避免司法資源的浪費。在《民法典》未正式出臺之前，就有權利說學者建議我國合同編草案二審稿第323 條采用“可以請求與對方重新協商”的中立型表達，改為“任何一方當事人享有再涉利”的權利型表達，以明確再交涉權利的定性。

三、本文觀點

再交涉即非權利也非義務，不應在法律上予以強制規定，作為法律之倡導即可。

（一）再交涉性質之否定

1.再交涉義務說之否定

就義務說而言，其所謂的節約司法成本，提高效率，尊重意思自治是不成立的。首先，談判、交涉應完全取決于當事人自愿。在義務說下，交涉成為一項義務，無視當事人是否具有再交涉的意愿，其前提已違背當事人意思自治。在當事人并無再交涉的意愿下，法律強制其履行交涉義務，限制其訴訟權利，迫使當事人進行交涉，只會使得再交涉程序流于形式，失去其本質意義。[4]若當事人有再交涉的意愿，在義務說并不要求結果的前提下，若雙方當事人經再交涉程序并未達成合意，也會使得再交涉成為無用功。

在義務說下，對于成本增加、效率提高僅是理想化預設，行為與結果之間并不具有必然聯系。在迫使當事人進行再交涉，或再交涉之后未達成合意，從而進入司法程序，那么在交涉期間耗費的時間、物力、財力也是成本的增加，同時造成當事人不能及時救濟自己權益的后果。義務說學者忽視了此種風險，使得理論與實踐存在差距而陷入缺陷。

2.再交涉權利說之否定

首先，意思自治作為一項合同法的重要原則須始終貫通。基于權利說，只要當事人一方行使作為形成權再交涉，另一方當事人即必須與之進入再交涉程序，其在一定程度上犧牲了一方當事人的意思自治。

其次，形成權即一方當事人意思表示即可產生法律效力，如受欺詐、脅迫訂立的合同，受欺詐、脅迫一方享有的撤銷權。此種形成權往往是由不利一方所享有，其不利境地是對方當事人惡意或行為所導致，此時賦予不利方以形成權是對其利益之保護。而且，形成權通常為守約方的當事人所享有，但在情勢變更下，當事人雙方均無惡意或者違反義務的行為，但任意一方行使再交涉之形成權即產生另一方當事人之訴訟權利受到限制的效果，且此種形成權為雙方均享有，筆者認為這并不符合形成權的一般情況。

最后，權利說中極為關鍵的一個問題即為實質交涉，如何判斷實質交涉成為難題。無論是對于當事人來說還是法官來說，實質交涉的判斷都極為困難，這涉及到責任的承擔以及當事人的訴訟權利的行使，因此，權利說雖有優點但也面臨很多問題。

（二）再交涉制度必要性、正當性之不足

首先，筆者認為再交涉無成為法律強制規定之必要。在我國，一項重要的制度就是調解，其在民商事案件中發揮著重要作用。對于當事人之間的合同糾紛，法院會在自愿合法的原則下主持調解，若協商不成再進行判決。筆者私以為，調解在很大程度上取代了再交涉之作用，這一制度體現了當事人意思自治，在法院主持下，雙方當事人在自愿的原則下進行協商，不僅能夠解決矛盾，而且相對來說效率較高。在情勢變更下，雙方當事人的利益產生變化，若未遭受不利一方故意拖延進行再交涉，勢必會導致遭受不利一方的不能及時救濟自己的權益，甚至造成其他損失。再交涉是非強制的情況下，當事人若有意愿進行再交涉為優，但若無意愿，則不必強迫其進行再交涉，直接進入司法程序，也可獲得調解的機會。因此，筆者認為再交涉無成為強制規定之必要。

其次，無論是在義務說還是權利說下，再交涉都為一種前置程序，不得跨越此程序直接請求法院解除、變更合同。但事實上，對于情勢變更，雙方當事人均無過錯，均為合同的守約方，僅因客觀情況造成的情況，使得當事人無法按照自身意愿請求法院解除或者變更合同或是使其因不履行再交涉而承擔實體法上的后果，筆者認為是不合理的。

（三）再交涉構建之不足

首先，再交涉的前提是情勢變更，對于司法人員來講，情勢變更也是個難題，更何況是對于當事人。當事人如何判斷情勢變更的發生并進行再交涉、對于再交涉的內容如何理解皆是難題。在義務說下，非經再交涉，其訴訟權利受到限制，那么該如何判斷當事人已經履行了再交涉義務。在權利說要求實質交涉下，就顯得更為重要，實質交涉是交換信息即可還是要求表態甚至表明拒絕理由，此并無規定，而法院是否要對再交涉進行實質審查也無疑是一個問題。

其次，違反再交涉之責任認定也出于模糊狀態。有規定即有義務，違反義務則產生責任，這是法律得到遵守的保障。首先，無論是義務說還是權利說，均無要求結果，如若當事人沒有基于信賴而產生損失則無締約過失責任，此時是無責任的。如若是追究損害賠償責任，則只能針對不履行再交涉和惡意拖延交涉的行為，此時在訴訟中的當事人就面臨了幾個難題：如何證明當事人為惡意及其故意拖延行為，及在此產生的損失。“艱難情勢的案件往往非常復雜，在此情況下難以判斷當事人拒絕談判或者中途放棄談判是否具有惡意。”[5]

在我國的《民法典》第五百三十三條中，關于再交涉僅是說明在情勢變更下，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商；最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》 第四條中規定：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。”這也僅是法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同。此兩種規定顯然只是一種倡導，而并非強制性規定。

如上文所述，此次《民法典》中關于再交涉的規定僅存在第五百三十三一條，若如義務說、權利說學者所述，即缺少了違反再交涉之責任的相關規定，在很大程度上還需要改動。

四、結語

在上文中，筆者具體講述了再交涉之不足與缺陷，認為再交涉無成為法律強制性規定之必要。當事人是否愿意進行再交涉取決于其自身意愿，若上升為法律規定反而適得其反，產生一系列問題，有違合同法意思自治原則，也不利于當事人及時保護自己權益。因此再交涉僅可如民事調解為法律之倡導而不需要納入立法規制。