破產程序中待履行合同已履行部分債權的性質認定

余舒婷

（廣東財經大學，廣東 廣州 510000）

一、對已履行部分債權性質的不同觀點

《企業破產法》第42 條第1 款規定，在法院受理破產申請后，管理人或債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務，屬于共益債務。那么在部分履行但未履行完畢的合同中，對于未來履行該合同的債務應是像條文中規定般屬于共益債務，但對于破產前已給付的部分而產生的債務，相對人擁有的債權屬于一般債權或是共益債權，破產法并未給出明確答復。學術界也莫衷一是，有的認為應屬于普通債權，有的認為恰恰相反，應歸于共益債權優先受償，以下總結了其主要的理由。

（一）普通債權說

從時間節點上看已履行部分債權，合同訂立和履行都在進入破產程序前完成，有學者認為若依企業破產法第 42 條的文義，則相對人的已履行部分債權是受理之前成立的債權，不屬于共益債務。依反面解釋，對于破產前已經部分履行合同所產生的債權人的對待履行請求權只能作為普通債權。

但因給付分為可分與不可分的類型，管理人的選擇權范圍受到限制。在繼續履行合同時，將已履行部分債權區別于歸為共益債權的未履行債權定性為普通債權，僅限于可分的給付類型，對于不可分的合同，將已履行部分債權設定為普通債權則有破壞合同“合意”本質的危險。在繼續履行這部分合同時，應當維持合同的不可分性，否則可能從根本上違背當事人合同的訂立目的。

其次，從共益債務設立的目的來看，也不應當將已履行部分債權認定為共益債權。共益債務是為了全體債權人的利益，破產程序開始前債務人尚未支付給個別債權人款項顯然是其個別利益，清償個別利益不符合破產法整體清償的原則。破產管理人代表的乃是無擔保的普通債權人，其根本職責在于最大化破產財團的價值，同時也要最小化地向破產財團主張各類權利，比如拒絕無效債權。因此，其在處理待履行合同時便須以最小的代價實現其于合同中享有的權利。

然而有損其他普通債權人利益而不可將已履行部分債權設為共益債權的說法并不太妥當，管理人對這一待履行合同選擇選擇繼續履行，就是因為繼續履行有利于實現破產財產的增值。因此，繼續履行合同并以共益債務優先支付這一合同的債務雖然使該合同債權人具有了優先地位,在清償上出現對其他普通債權人的不公平,但這種“不公平 ”總體上使破產財產增值，進而使得其他債權人獲益，所以可以合理推定其他債權人是愿意承受這種“不公平 ”待遇的。

（二）共益債權說

共益債券說體現于美國與日本的立法模式，這一主張是從破產程序順利進行的角度進行考慮。破產本身意味著債務人喪失清償能力，因此破產程序的功能之一在于如何分擔損失。當公司進入破產，尚未履行完畢的合同亟待重新處分，若管理人出于維護企業經營的考慮而選擇繼續履行該合同，合同相對人將期望債務人清償全部債務，或提供擔保以保護債權未來能實現。破產債務人財產狀況不佳，實踐中一般難以提供相應的擔保，債權人出于不安將不愿繼續履行合同，這將使重整程序難以進行。考慮到這一點，有必要將已履行部分債務認定為共益債務，優先予以清償，這將減少合同相對人的顧慮，保持合同能夠繼續履行。

其次，有觀點認為應當確立破產法體系中待履行合同整體承擔原則，整體承擔原則直接決定基于待履行合同而產生的共益債務的范圍。美國破產法通過立法和判例已經確立了整體承擔原則，當待履行合同涉及到債務人企業和合同相對方的多項權利義務時，破產管理人對特定義務的承擔應當視為對該合同涉及所有義務的承擔，進而避免破產管理人對合同義務挑挑揀揀，保證破產程序的公平公正進行。

主張共益債權的另一理由在于，依據解除權效力的直接效果說，合同相對人因合同被解除而產生的返還請求權均應享有可優先受償的權利。由于在破產程序中可通過破產法上的取回權取回已履行的所有物，而不當得利可以列入共益債務優先清償。但直接效果說的弊端在于，合同相對人依取回權取回已履行的所有物，會直接導致破產財產的減少，并使得程序上更為復雜繁瑣，加劇了履行成本。

二、問題的提出

破產中待履行合同因履行程度分為雙方都尚未給付、合同相對人已經部分給付但債務人尚未給付、債務人已部分給付但合同相對人尚未履行以及雙方都已給付的類型，對已履行部分債權的性質認定將討論的范圍限定在于第二類，即合同相對人已經部分給付但破產債務人尚未給付的類型。這一類型的待履行合同中，合同相對人對于未來繼續履行而發生的債享有共益債權，但對于已履行部分的債權歸向普通債權或是優先的共益債權的序列，存在討論的空間。債權的定性關系到合同相對人債權受償的程度，以及與普通債權人受償程度息息相關的破產財產的增減，處理不當會加劇合同相對人和普通債權人的矛盾，導致破產程序難以進行。

如何對待履行合同中已履行債權進行制度設計，理論界給出了相反方面的兩種方案，一是普通債權，一是共益債權。兩種觀點各有擁躉，且其論證均有理論依據，難于從理論上一錘定音。不僅我國立法無明確對已履行部分債權的性質，各個國家規定對此的立法也不一。美國、日本將其歸為有優先地位的債權，德國是從一開始的合同一體、共益債權性質同一轉為合同可分、已履行部分為普通債權。已履行債權的性質應是普通債權或是共益債權在世界范圍內都尚未有定論。

關于破產程序中待履行合同已履行部分債權性質的認定，其爭議和矛盾之處在于合同法和破產法所首要保護的法益不同，根本在于誠信履行給付義務的合同相對人能否得到清償，得到多大程度清償，與普通債權人能否得以清償主要依賴的破產財產的支出與保護的矛盾。合同法首要保護的對象是誠信契約并履行的合同相對人，破產法首要保護的是整體債權人，使其債權能得到最大限度的清償。債權人保護是破產法體系恒久不變的宗旨，債權人整體利益優先于個體債權人的利益原則貫穿于整個破產法律體系，對債權人保護的核心又在于對破產財產的保護。破產財產的增減直接決定著全體債權人可獲得最終破產分配的多少，進而體現破產法對債權人保護的力度。如何在破產程序這個大前提下，平衡合同主體與破產主體的權益是已履行部分債權定性的關鍵。

三、債權性質定性的另一出路

對已履行部分債權定性提出的兩種方案，僵硬地單一地將已履行部分債權歸類為共益債權或是普通債權，都存在不妥之處。若確定為普通債權，難以涵蓋繼續履行情況下的不可分合同；確定為共益債權，將違反破產法整體清償的核心原則，并導致破產財產的直接減少，危及普通債權人的清償利益。非此即彼的爭論太過偏激，特別是實踐之中每一個待履行合同都有自己的特殊情況，這些情況包括但不限于合作關系、談判地位、資源稀缺性、市場價格變化，法律規則無法窮盡這些特殊情況，自然也無法統一標準和規范。相比起法律直接判斷所有情況的待履行合同已履行部分產生的債權都屬于普通債權或都屬于共益債權，更為貼切的是賦予管理人根據實際情況與合同相對方進行談判的權利，作出商業判斷，并與合同相對方就繼續履行合同問題達成協議。

破產法給予了管理人依據破產債務人財產最大化的原則處理待履行合同是繼續履行或解除合同的選擇權，若在選擇權的基礎上再給予管理人自由裁量的權利，讓管理人在個案中擁有決策權，借鑒商業判斷規則的相關內容對已履行產生的債務進行安排，便可兼顧破產普通債權人和合同相對人。這樣既堅守了破產法債務人財產最大化的宗旨，又尊重了合同法上當事人的意思自治，推進破產程序的進行。管理人作為最了解案件實際情況的角色來判斷已履行債權的性質，能更好的在個案中平衡雙方利益，而不是僵化地為了定性而定性。

但賦予管理人裁量權利的同時，為避免權利濫用也需要對其自由裁量權進行限制。考慮到管理人有可能為達到繼續履行合同的效果，將已履行部分的欠款認定為共益債務，甚而將共益債務的范圍擴及違約金、利息等。或是管理人也可能因為未能充分滿足合同相對方訴求，導致合同相對方拒絕履行合同，進而使得債務人企業無法實現繼續經營或者承受其它重大損失。如果不對管理人的自由裁量權進行限制，則可能出現與授予管理人自由裁量權的初衷相悖的決策。

對管理人裁量權的限制首先體現在管理人自由裁量時應以破產財產價值最大化為目的和原則，需要考慮有無替代供應商以及替代成本、債務人財產的收益、債務人支付的成本、對于普通債權人的影響等因素。其次是管理人的注意義務，管理人處理已履行部分債權中行為不當，如未盡到合理商業判斷的，可能承擔相應的責任。另外，對劃分為共益債務的范圍應有所限制，決策已履行部分債權作為共益債權需要向債權人委員會或法院報備、申請。如在繼續經營的情況下，不屬于債務企業正常經營范圍內的合同，原則上已履行部分不得作為共益債務處理，但作為共益債務能夠獲得合同相對方繼續履行并使得債務人財產受益的，管理人可以進行決策，但決策時應當向債權人委員會或法院報備。如對于已履行部分達到一定金額的或者達到一定比例，且債權人要求已履行部分債權作為共益債務處理的，如接受債權人的訴求將實質性地構成了重大財產處置事項，應當由債權人會議決議。

四、結語

管理人于待履行合同中享有選擇權，根據破產債務人財產最大化原則決定合同解除或是繼續履行。在這一基礎上進一步賦予其借鑒商業判斷規則來自由裁量已履行部分合同債權在不同案件情形下屬于共益債權或普通債權的空間，比其非此即彼的普通債權說、共益債權說能更切實際地解決待履行合同中已履行部分合同債權定性的問題。出于防止裁量權濫用的考慮，還需要完善相關的配套制度如行使原則、管理人注意義務、共益債務的限制范圍及報備申請。新模式下，管理人憑借更為了解破產程序詳情的優勢，既可以以實際情況處置債務使破產財產最大化，又可以協調合同相對人的訴求，保障合同和破產程序的順利進行。管理人自由裁量模式為已履行部分合同債權定性問題提供了新的方案，期待早日解決這一懸而未定的問題，化解合同相對人與普通破產債權人、合同法與破產法的沖突。