國際商事仲裁中緊急仲裁員決定的可執行性問題研究

孫燕

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430064）

仲裁是一種無論在國內爭端還是國際爭端中經常被優先使用的作為替代國家管轄權的爭議解決方法，在國際商事仲裁領域的使用也越來越廣泛，仲裁比訴訟程序更受歡迎的原因包括專業性和保密性等。除前述優點之外，通過仲裁爭議可以在更短的時間內被解決，而通過法院進行審判可能需要耗費數年。

然而，盡管仲裁為當事人提供了更加迅速解決爭議的優點，由于國際商事仲裁的案件具有復雜性、當事人可能對委任的仲裁員提出異議等原因，仲裁庭的組成往往需要較長時間，仲裁程序的進度也隨之減慢。在此種情況下，當事人面臨著涉案財產被轉移、關鍵證據滅失等風險，急需臨時法律保護。

為了解決該種情況和為當事人提供臨時法律保護，緊急仲裁員制度應運而生。緊急仲裁員可在較短的時間內組成，并做出快速裁決，從而更好地維護當事人的合法權益，但自該制度誕生以來，出現了各種各樣關于執行性的糾紛。執行性問題是該制度在實際應用中的關鍵問題，因此，有必要對該問題進行研究。

一、國際商事仲裁中緊急仲裁員制度的基本理論

（一）緊急仲裁員制度的出現與發展

緊急仲裁員制度最早可追溯到國際商會仲裁院（以下簡稱ICC）于1990 年實行的仲裁前公斷人制度，根據其規定，當事人在仲裁庭組成之前，就其面對的緊急事項，自己選擇一名公斷人或者由ICC 指定，發布依賴于當事人自覺執行的臨時措施。12006 年5 月1 日，美國國際爭議解決中心（以下簡稱ICDR）率先在其仲裁規則中規定了緊急仲裁員制度。隨后，世界上著名的幾大仲裁機構2也紛紛將該制度引入其仲裁規則之中。3

（二）緊急仲裁員制度的概念

前述仲裁機構的仲裁規則并未就緊急仲裁員制度的概念做出明確規定，只是進行了簡單描述，例如，SCC 將其論述為是當事人得以在仲裁庭組成之前尋求臨時法律保護的一種方式；ICC 則認為，該制度是指，當事人在仲裁庭組成之前，迫切需要臨時性法律保護，可向仲裁機構申請緊急仲裁令，仲裁庭組成后可對其進行修正。4

結合上述內容，本文將緊急仲裁員的概念定義為，為了促進仲裁程序的順利進行和減少當事人的損失，仲裁機構在仲裁庭組成之前，就當事人的申請，委任一名緊急仲裁員，在較短期限內做出是否發布臨時性法律保護的快速裁決的制度。

（三）緊急仲裁員制度的優越性

1.尊重和保護當事人的意思自治

很多重要仲裁規則規定，緊急仲裁員制度的適用采用約定排除適用原則。5該原則是指，除非雙方當事人明確約定排除緊急仲裁員制度在爭議解決過程中的適用，否則該制度在仲裁程序中自動適用。該原則的采用，利用反向一致原則的原理，既促進了緊急仲裁員制度最大程度地適用，又尊重了當事人的意思自治，實現了二者的平衡。

2.具有高效性

根據ACICA 仲裁條款的規定，緊急仲裁員需要由仲裁機構在兩天之內進行指定，且其需要在兩周之內決定是否就當事人的申請采取臨時性法律保護。另外，ICC、SCC和SIAC 的規定也是如此，前述規定反映出該制度具有高效性的特征。

3.具有兼容性

緊急仲裁員制度具有兼容性，當事人向仲裁庭申請指定緊急仲裁員與當事人向法院申請臨時性法律保護并不矛盾，也就是說，即使當事人已經向仲裁庭提出指定緊急仲裁員的申請，也不妨礙其再向法院申請臨時性法律保護。除此之外，若緊急仲裁員采取臨時性法律保護的決定的無法執行或者不被當地法院所認可，當事人亦可以再向法院請求臨時性法律保護。6

4.減少當事人的損失

該制度的出現，使得當事人在仲裁庭組成之前，遇到緊急情況時，獲得臨時性法律保護成為可能，一定程度上降低了當事人所面臨的涉案財產被轉移、關鍵證據滅失等風險，也減少了當事人可能遭受的損失。

二、國際商事仲裁中緊急仲裁員決定的執行

緊急仲裁員的決定在國際商事仲裁中的執行主要有兩種方式：一是當事人自覺履行，二是法院強制執行。

（一）當事人自覺履行

在多數情況下，當事人傾向于自覺遵守緊急仲裁員的決定。一方面是因為，雙方當事人已在仲裁協議中承諾將執行緊急仲裁員的決定作為合同中的義務，且接受該決定具有約束力，當事人不遵守決定將被視為違約，根據某些仲裁機構的仲裁規則，申請人能夠因此在接下來的仲裁程序中要求被申請人對其進行賠償損失。另一方面，由于仲裁程序還將繼續進行，被申請的一方當事人會擔心，仲裁庭接下來會因其不遵守緊急仲裁員決定的行為而對其做出不利推斷。

（二）法院強制執行

盡管多數情況下當事人會自覺遵守緊急仲裁員的決定，但實踐中的確存在當事人拒絕執行緊急仲裁員決定的情形，此時，便需要通過法院強制執行。而緊急仲裁員的決定能否通過法院強制執行，還需要根據不同條件進行具體分析。

目前，緊急仲裁員決定的執行根據主要包括國際條約、國內仲裁法或區域內仲裁法的有關規定，本文所探討的國際條約是指《承認及執行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》；所探討的國內仲裁法是指《新加坡國際仲裁法》，區域內仲裁法是指《香港仲裁條例》。

1.《紐約公約》的可適用性分析

盡管《紐約公約》是仲裁裁決域外適用的主要依據，但就臨時性法律保護能否通過適用該公約得以執行的問題，在國際上仍存在較大爭議。當前，國際上一種較普遍的觀點是，《紐約公約》不能作為實施臨時性法律保護的依據，也就是說，緊急仲裁員支持對當事人提供臨時法律保護的決定不能通過《紐約公約》獲得執行。因為二者的性質不同：緊急仲裁員通常情況下不處理當事人的實體糾紛，其決定也不具有終局性；仲裁裁決則負責解決當事人之間的實體糾紛，具有終局性。

雖然目前國際通說認為緊急仲裁員的決定不具有終局性從而無法通過《紐約公約》進行執行，但仍有少數學者認為，就其所應對的問題而言，其是具有終局性的，因此，可以通過《紐約公約》而執行。事實上，國際上也的確存在判例支持此種觀點，比如，美國的“雅虎公司訴微軟公司案”便是一個典型案例。

2.《新加坡國際仲裁法》的相關規定

2012年，新加坡對《新加坡國際仲裁法》進行了修訂，使“緊急仲裁員”的概念被“仲裁庭”的概念所包含，賦予了其明確的法律地位，從法律上明確了緊急仲裁員的身份，對緊急仲裁員制度進行了法律支持，此外，其也是世界上首個對該制度提供立法支持的國家。修訂后的該法還規定，緊急仲裁員的決定在經高等法庭或者該庭法官準許后，即可在新加坡得到承認和執行。7

3.《香港仲裁條例》的相關規定

在新加坡修訂其仲裁法之后，中國香港也于2013 年對《香港仲裁條例》進行了修訂，將緊急仲裁員制度引入了其規定，形式是專門增加了緊急仲裁員章節。在新增加的規定之中，尤其引人注意的是第22B 條。8根據該條規定可知，緊急仲裁員的決定能否獲得執行并不受做出地的影響，也就是說，無論決定是由緊急仲裁員在香港做出，還是在香港以外的國家或地區做出，都可以依據規定在香港獲得強制執行。

三、《征求意見稿》的相關規定及不足

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）自1994 年出臺以來，除因其他法律修改而對個別相關條款進行過修正外，一直未曾修訂。直至2021 年7 月30日，司法部發布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。本部分內容對《征求意見稿》與緊急仲裁員制度相關的規定進行了分析，并指出了其中存在的不足。

（一）《征求意見稿》的相關規定

《征求意見稿》與緊急仲裁員制度相關的內容主要有兩點：其一是規定仲裁庭有權發布臨時措施，10改變了以往臨時措施只能由法院發布的模式，11使得當事人在必要時候既可以選擇從法院獲得臨時法律保護，也可以選擇從仲裁庭獲得臨時法律保護，為當事人提供了更多選擇，既尊重了當事人的意思表示，也為緊急仲裁員做出批準臨時措施的決定提供了可能性。其二是引入了緊急仲裁員制度，規定當事人在需要時可以依照仲裁規則請求仲裁機構指定緊急仲裁員。12但是，《征求意見稿》對該制度的規定僅限于此，并沒有對緊急仲裁員的法律性質、其決定的執行性等問題進行具體規定。對該條款進行分析可知，這在一定程度上相當于將細化緊急仲裁員制度的任務分配給了各仲裁機構。

筆者對我國重要仲裁機構13的仲裁規則進行分析和查看，發現包括三大仲裁機構14在內的十個仲裁機構15的仲裁規則有關于緊急仲裁員相關內容的規定。對其內容進行整理與分析可知，我國仲裁機構對緊急仲裁員制度的規定主要以三大仲裁機構的規定為代表，其余七所仲裁機構關于緊急仲裁員制度的規定或直接借鑒前者或在借鑒的基礎上做出了少許改動。因此，本文主要對三大仲裁機構的仲裁規則，即《貿仲規則》、《北仲規則》和《上海自貿區仲裁規則》中的相關內容進行研究。

經過研究發現，其關于緊急仲裁員決定執行性的規定主要包括決定對當事人的約束力、決定能否申請強制執行以及決定與仲裁庭的關系等。其中，在能否申請法院強制執行方面，只有《貿仲規則》有所規定16；在對當事人的約束力方面，《貿仲規則》明確規定“緊急仲裁員的決定對當事人有約束力”2，《上海自貿區仲裁規則》雖未直接規定，但其規定的“當事人應當遵守緊急仲裁庭決定”17也相當于決定對當事人有約束力，《北仲規則》則未明確規定；在與仲裁庭的關系方面，三個仲裁規則均授予仲裁庭修改、中止或撤銷緊急仲裁員決定的權力，區別在于，《貿仲規則》規定仲裁庭對決定的修改、中止或撤銷需以當事人的申請為前提，《上海自貿區仲裁規則》規定仲裁庭可以自行決定，《北仲規則》則直接規定決定對仲裁庭不具有約束力。除此之外，其均未規定緊急仲裁員進行決定時需要參考何種標準。

（二）《征求意見稿》相關規定的不足

1.緊急仲裁員的決定不具有終局性

仲裁裁決的終局性具體是指，裁決做出后即可約束當事人，即使當事人不服，也不能要求仲裁庭修改或者撤銷裁決，更不能就同一事實向法院起訴。根據上文可知，緊急仲裁員的決定無法約束組成后的仲裁庭，后者有權修改、中止或撤銷其決定，因此，其決定不具有一般意義上的終局性。而《民訴法》規定，法院執行的是發生法律效力的民事判決和裁定，即，根據我國法律，很難在當事人不自覺履行的時候通過法院強制執行緊急仲裁員的決定。

2.緊急仲裁員決定做出的參考標準不明確

如上文所述，《貿仲規則》、《北仲規則》和《上海自貿區仲裁規則》均未規定緊急仲裁員在決定是否批準臨時性法律保護時應當參考何種標準，也就是說，緊急仲裁員決定做出時的參考標準不明確。而根據《貿仲規則》附件3 第六條第四項的規定可知，如果執行地國家或地區的法律允許對緊急仲裁員的決定進行強制執行，當事人則可以請求有管轄權的法院進行強制執行，這時，由于緊急仲裁員在做出決定時缺乏明確的參考標準，其決定能否在執行的國家或地區順利執行可能會受到影響。

四、對《征求意見稿》相關規定的完善建議

（一）賦予緊急仲裁員以仲裁員的身份

緊急仲裁員做出的決定無法通過法院強制執行的一個關鍵原因是其不具有仲裁員的法律地位，其做出的決定與仲裁裁決不同，無法約束組成后的仲裁庭，因而被認為是臨時性的，不具有終局性。但筆者以為，盡管緊急仲裁員做出的決定不能約束組成后的仲裁庭，可能被后者修改、中止或撤銷，但就其解決的具體問題而言，緊急仲裁員的決定是可以被視為具有終局性的，且其對于當事人具有約束力，此種約束力與仲裁裁決對當事人的約束力也是相同的，只是緊急仲裁員的決定不被仲裁裁決所包含。

學者們之前對我國《仲裁法》的修訂進行討論和提議時，就緊急仲裁員的決定不同于仲裁裁決這一問題，提出了兩種解決方案：一種是擴大仲裁裁決的范圍，將緊急仲裁員的決定直接納入到可被執行的仲裁裁決范圍之內；另一種是在法律上賦予緊急仲裁員以仲裁員的身份，如此，其決定當然屬于仲裁裁決。

對于這兩種方式，《征求意見稿》均未采納，其并未就緊急仲裁員的身份和緊急仲裁員決定的法律性質做出具體規定。而筆者以為，兩種解決方案中后者更應被采納，即《征求意見稿》應在法律上賦予緊急仲裁員以仲裁員的身份。原因在于，擴大仲裁裁決的范圍，將緊急仲裁員的決定納入到其中雖然可以達到同樣的目的，但是此時，緊急仲裁員的身份并沒有得到明確，其在法律上的定位并不清楚，仍然存有疑問。而賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位，既明確了緊急仲裁員在法律上的定位，也將其作出的決定納入到了仲裁裁決之中，解決了其決定不同于仲裁裁決的問題。

（二）明確緊急仲裁員準予臨時措施的標準

根據前文可知，《征求意見稿》和有關仲裁規則并未規定緊急仲裁員準予臨時措施的具體條件，從《貿仲規則》等關于緊急仲裁員部分的規定可以看出，當事人申請緊急仲裁員的前提是存在緊急狀況，且部分仲裁規則中出現“緊急性臨時救濟”等表達，但是何為緊急狀況以及“緊急性”的內涵并未得到明確，也就是說，緊急仲裁員在做出是否發布臨時措施的決定時并沒有明確的條件可供其參考，這可能會影響其決定能否在執行地國家或地區順利得到執行。

針對這一問題，我們可以借鑒雅虎公司訴微軟公司案中美國紐約南區聯邦法院的做法，在《征求意見稿》或者在各大仲裁規則中增加“緊急性”、“難以彌補的損害”和“勝訴可能性”等標準，供緊急仲裁員在進行決定時參考，其中，“緊急性”標準和“難以彌補的損害”標準可以聯系起來判定，具體是指，申請人對臨時性法律保護的需要具有急迫性，不批準可能會使申請人遭受難以彌補的損害，且這種損害不局限于金錢損害。而“勝訴可能性”標準具體是指，從申請人提供的證據材料來看，申請人在最終裁決中獲得勝訴的概率超過百分之五十。

注釋：

[1]蘇裴裴：《論我國商事仲裁中緊急仲裁員制度的構建》，北京外國語大學碩士學位論文，2015 年，第2 頁。

[2]具體包括：斯德哥爾摩商會仲裁院（簡稱SCC）、新加坡國際仲裁中心（簡稱SIAC）、澳大利亞國際商事仲裁中心（簡稱ACICA）、香港國際仲裁中心（簡稱HKIAC）和國際商會仲裁院（簡稱ICC）等

[3]沈志韜：《從國際經驗看我國緊急仲裁員制度的完善》，載《仲裁研究》2015 年第1 期，第78 頁。

[4]張量：《緊急仲裁員制度的國際經驗及其對我國的啟示》，載《中財法律評論》2016 年第8 期，第257 頁。

[5]蘇裴裴：《論我國商事仲裁中緊急仲裁員制度的構建》，北京外國語大學碩士學位論文，2015 年，第3 頁。

[6]邵玉婷.緊急仲裁員決定的強制執行性問題之探討[J].北京仲裁，2016,(1),第113 頁.

[7]《香港仲裁條例》第22B條：緊急仲裁員根據有關仲裁規則批給的任何緊急救助，不論是在香港還是在香港以外地方批給的，均可在原訟法庭許可下，猶如具同等效力的香港原訟法庭命令或指示般，以同樣方式強制執行。

[8]連俊雅：《國際商事仲裁中緊急仲裁員的決定的執行性問題研究》，載《商事仲裁》2016 年第1 期，第77 頁。

[9]《征求意見稿》第四十七條第二款規定：當事人向仲裁庭申請保全措施的，仲裁庭應當及時作出決定，并要求當事人提供擔保。保全決定經由當事人或者仲裁機構提交有管轄權的人民法院后，人民法院應當根據相關法律規定及時執行。

[10]《中華人民共和國仲裁法》第二十八條第二款規定：當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院；第四十六條規定：當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院；第六十八條規定：涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。

[11]《征求意見稿》第四十九條第二款規定：仲裁庭組成前，當事人需要指定緊急仲裁員采取臨時措施的，可以依照仲裁規則向仲裁機構申請指定緊急仲裁員。緊急仲裁員的權力保留至仲裁庭組成為止。

[12]筆者查看了2016 年中國仲裁機構排行榜標的額排名前三十名的仲裁機構的仲裁規則。

[13]《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（簡稱《貿仲規則》）、《北京仲裁委員會仲裁規則》（簡稱《北仲規則》）和《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（簡稱《上海自貿區仲裁規則》）

[14]除三大仲裁機構仲裁規則之外的七個仲裁規則為《深圳國際仲裁院規則》、《廈門仲裁委員會仲裁規則》、《上海仲裁委員會仲裁規則》、《海南國際仲裁院仲裁規則》、《長沙仲裁委員會仲裁規則》、《石家莊仲裁委員會仲裁規則》和《哈爾濱仲裁委員會仲裁規則》

[15]《貿仲規則》附件（三）第六條第四項規定：當事人可以依據執行地國家或地區有關法律規定向有管轄權的法院申請強制執行。

[16]《貿仲規則》附件（三）第六條第四項規定：緊急仲裁員決定對雙方當事人具有約束力。

[17]《上海自貿區仲裁規則》第二十四條規定：當事人應當遵守緊急仲裁庭及/或仲裁庭作出的臨時措施決定。