廣告聯(lián)盟產(chǎn)業(yè)的刑事風(fēng)險

紀(jì)敬玲　李濤

摘 要：廣告聯(lián)盟是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，作為一種新型的產(chǎn)業(yè)，在快速蓬勃發(fā)展的同時蘊含了大量的刑事風(fēng)險。對于廣告聯(lián)盟的商業(yè)模式、技術(shù)合法性、主體責(zé)任的研究不僅僅是網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的題中之義，也是開展刑法規(guī)制的必備前提，打擊廣告聯(lián)盟商業(yè)模式中的不法行為，可以有效倒逼廣告聯(lián)盟參與方依法合規(guī)經(jīng)營，落實網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：廣告聯(lián)盟 計算廣告 刑法規(guī)制 數(shù)據(jù)安全

近年來，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展勢頭迅猛，計算廣告已經(jīng)成為了廣告產(chǎn)業(yè)的核心，根據(jù)eMarketer報告顯示，在中國市場，2019年僅程序化交易廣告支出已經(jīng)達(dá)到313.5億美元（人民幣2074.3億元），有71.0%的數(shù)字顯示廣告通過程序交易。[1]而與此同時，監(jiān)管與實踐發(fā)生著激烈的碰撞。一方面，圍繞廣告聯(lián)盟產(chǎn)生的虛假流量、網(wǎng)絡(luò)運營服務(wù)商平臺責(zé)任、侵犯公民個人信息等問題層出不窮;另一方面，行政法規(guī)、刑法也陸續(xù)出臺了相關(guān)法律條款、司法解釋，對產(chǎn)業(yè)中出現(xiàn)的問題予以回應(yīng)。我們不難看出，廣告聯(lián)盟正是近10年來互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、法律在并行發(fā)展中一個縮影：新技術(shù)催生的新產(chǎn)業(yè)在發(fā)展的過程中必然經(jīng)歷上升、調(diào)整、再發(fā)展三個階段，呈現(xiàn)出“螺旋”上升的趨勢。對廣告聯(lián)盟商業(yè)模式中存在的刑事風(fēng)險進(jìn)行合理規(guī)制，主要目的是通過設(shè)定明確的行為邊界為行業(yè)發(fā)展設(shè)立“紅線”，倒逼廣告聯(lián)盟參與方依據(jù)法律法規(guī)全面履職，以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。司法機關(guān)需要深入了解廣告聯(lián)盟的商業(yè)模式，加強網(wǎng)絡(luò)平臺的主體責(zé)任研究，同時以法益、犯罪構(gòu)成要件為核心，準(zhǔn)確適用刑法。

一、廣告聯(lián)盟的概念及主體

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，最有效、常見的商業(yè)模式無疑是可以將網(wǎng)站流量直接變現(xiàn)的廣告模式，這一商業(yè)體系正支撐Google、Facebook、百度、阿里等眾多企業(yè)蓬勃發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)已經(jīng)從最初的全覆蓋式、針對不特定對象的網(wǎng)頁廣告，進(jìn)化到以數(shù)據(jù)為核心的計算廣告。一般而言，計算廣告的內(nèi)在邏輯是“將那些能夠規(guī)?；€性化傳播信息的商品，以邊際成本的價格出售”，并獲得“流量、數(shù)據(jù)和影響力”三項可變現(xiàn)的資產(chǎn)，并將其進(jìn)行“加工、利用與交易”。[2]而廣告聯(lián)盟，是對計算廣告衍生的產(chǎn)業(yè)鏈描述，其由三類不同的平臺組成，覆蓋了一個廣告從制作到展示的重要環(huán)節(jié)。以國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第14條為基準(zhǔn)，廣告聯(lián)盟的參與方可以分為“廣告需求方平臺”（以下簡稱DSP）、“媒介方平臺”（以下簡稱SSP）和“廣告信息交換平臺”（以下簡稱ADX）。在實踐中，還有一些平臺主體同樣參與廣告聯(lián)盟的交易過程，但并未被《暫行辦法》予以定義，如“數(shù)據(jù)管理平臺”主要開展面向數(shù)據(jù)源的數(shù)據(jù)管理、加工、交易等服務(wù)。在市場上，常見的廣告聯(lián)盟有Google Adsense、百度聯(lián)盟、搜狗聯(lián)盟、淘寶聯(lián)盟等。

二、廣告聯(lián)盟的特點

有學(xué)者對廣告聯(lián)盟的樣態(tài)定義為“集合中小網(wǎng)絡(luò)媒體資源，通過平臺幫助廣告主投放廣告，并進(jìn)行數(shù)據(jù)監(jiān)測統(tǒng)計，廣告主則按照網(wǎng)絡(luò)廣告的實際效果向聯(lián)盟會員支付廣告費用的網(wǎng)絡(luò)廣告組織投放形式”。[3]廣告聯(lián)盟與傳統(tǒng)廣告形式最大的區(qū)別就是，通過計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，依托平臺化的構(gòu)造，將分散的廣告供給方和需求方進(jìn)行集合，以數(shù)據(jù)為依據(jù)，以算法為通道，實現(xiàn)了高效的、自動化的廣告投放。廣告聯(lián)盟解決了傳統(tǒng)廣告無法面向特定對象展示的缺點，降低了企業(yè)成本，提升了廣告效果。究其運行的邏輯與結(jié)構(gòu)，我們不難發(fā)現(xiàn)廣告聯(lián)盟的特點如下：

（一）平臺化的構(gòu)造可以集合分散的廣告供給和需求，從而降低雙方交易成本

SSP和DSP分別從供需兩個市場吸收主體，通過ADX平臺將雙方的供需進(jìn)行匹配，降低了廣告主投放廣告的成本，提升了SSP成員盈利。從宏觀經(jīng)濟(jì)角度來看，這無疑是一種社會資源的優(yōu)化，其對廣告行業(yè)的改造猶如淘寶對于傳統(tǒng)貿(mào)易行業(yè)的改造一般。

（二）以數(shù)據(jù)為核心的廣告供需匹配機制使精準(zhǔn)營銷成為可能

一般而言，用戶在日?；ヂ?lián)網(wǎng)行為中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可以反應(yīng)用戶的多種信息，比如使用的手機型號、瀏覽網(wǎng)站或使用某些服務(wù)等。當(dāng)這些信息足夠準(zhǔn)確，樣本量足夠龐大，其便形成了用戶畫像-廣告投放策略的核心要素。在廣告聯(lián)盟的框架下，SSP成員采集、整合用戶網(wǎng)絡(luò)行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，而DSP自行或委托DMP將數(shù)據(jù)加工為用戶標(biāo)簽，ADX將SSP的數(shù)據(jù)與廣告主的需求的用戶標(biāo)簽進(jìn)行匹配，從而可以實現(xiàn)向特定用戶進(jìn)行投放特定的廣告，完美的貼合了現(xiàn)代營銷的核心理念-4R法則。[4]

（三）廣告聯(lián)盟框架下，各主體的法律性質(zhì)存在共性與個性

我國現(xiàn)行對廣告聯(lián)盟主體性質(zhì)的法律規(guī)定，主要參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》《廣告法》《暫行辦法》。而根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第2條、第76條之規(guī)定，廣告聯(lián)盟的各方成員均屬于網(wǎng)絡(luò)運營者，天然受到《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)制，這是廣告聯(lián)盟在法律性質(zhì)上的共性。而究其各方在廣告發(fā)布活動中的法律性質(zhì)，《暫行辦法》第14條給予了明確的規(guī)定，并通過第15條、第16條、第17條，對其各方的責(zé)任進(jìn)行了劃分。一般而言，廣告聯(lián)盟的主體在遵循《網(wǎng)絡(luò)安全法》一般性的規(guī)定條件下，承擔(dān)不同的責(zé)任：如DSP必須承擔(dān)廣告發(fā)布者和經(jīng)營者的責(zé)任;SSP及其成員和ADX僅在“明知或應(yīng)知”的情況下，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[5]

三、廣告聯(lián)盟的刑事風(fēng)險及司法治理實踐

隨著廣告聯(lián)盟的日漸活躍，其可能涉及的刑事風(fēng)險已經(jīng)成為了當(dāng)下的熱點。廣告聯(lián)盟是一種基于計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的商業(yè)模式，其涉及的刑事風(fēng)險多樣而復(fù)雜，如數(shù)據(jù)性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、商業(yè)模式等，厘清相關(guān)風(fēng)險點將有助于實現(xiàn)對廣告聯(lián)盟的合理規(guī)制，劃清犯罪邊界。截至到2020年12月，筆者在中國裁判文書網(wǎng)、無訟網(wǎng)上，使用“廣告聯(lián)盟”作為關(guān)鍵字，對網(wǎng)絡(luò)犯罪案例進(jìn)行檢索，其中一審判決案件數(shù)量為88件，分別為詐騙罪13件，非法吸收公眾存款罪2件，非國家工作人員受賄罪2件，危害計算機安全類型犯罪10件，傳播淫穢物品類犯罪35件，職務(wù)侵占罪1件，侵犯公民個人信息罪2件，侵犯著作權(quán)罪23件。

在這里需要說明的是，筆者使用的搜索條件并不能覆蓋與廣告聯(lián)盟相關(guān)的全部刑事案例，因為部分刑事案件的起訴、判決事實并未使用“廣告聯(lián)盟”的字眼描述，可能導(dǎo)致案件并未被納入統(tǒng)計。在綜合筆者辦理的相關(guān)案件經(jīng)驗及網(wǎng)上判決案例的基礎(chǔ)之上，分析的結(jié)論如下：

（一）廣告聯(lián)盟存在商業(yè)賄賂的刑事風(fēng)險

從平臺角度而言，SSP、DSP面對成員時處于強勢的地位，其不僅掌握著資質(zhì)審核的權(quán)力，同時可以通過算法和競價機制直接影響流量分配，從而間接的影響成員的利潤和成本，強勢的地位和權(quán)力容易造成權(quán)錢交易現(xiàn)象。如姚筑非國家工作人員受賄罪一案[6]，被告人姚筑身為某廣告聯(lián)盟平臺方員工，利用職務(wù)便利，違規(guī)審核廣告聯(lián)盟成員資質(zhì)，并收受好處費。需要注意的是，在此類案件中，實施違規(guī)審核行為不僅可以借助職務(wù)，也可以通過對計算機信息系統(tǒng)進(jìn)行非法控制、破壞的方式達(dá)成。如陳博睿破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)一案[7]，陳博睿系某廣告聯(lián)盟平臺的技術(shù)負(fù)責(zé)任人，基于工作便利，為謀取個人私利，超越工作權(quán)限，采用技術(shù)手段擅自調(diào)用業(yè)務(wù)系統(tǒng)接口，違規(guī)使大量網(wǎng)站通過媒體資質(zhì)審核。

（二）廣告聯(lián)盟存在數(shù)據(jù)安全的刑事風(fēng)險

一個成功的廣告聯(lián)盟，核心競爭力并非是技術(shù)，而是數(shù)據(jù)。一般而言，DSP、SSP成員均可以通過一定的技術(shù)手段收集用戶的網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)，然后ADX平臺負(fù)責(zé)對數(shù)據(jù)進(jìn)行匹配并作為DSP、SSP雙方進(jìn)行廣告投放的核心依據(jù)。其天然要求成員與網(wǎng)絡(luò)用戶之間、成員與平臺之間、平臺與平臺之間發(fā)生數(shù)據(jù)的采集、交易、整合等行為。一般而言，用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)在刑法中可能被評價為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者公民個人信息。以2017年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵犯公民個人信息司法解釋》）第1條為依據(jù)審視用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)，我們不難發(fā)現(xiàn)公民個人信息屬于用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)的一個子集。有學(xué)者認(rèn)為，“《刑法》第253條之一的侵犯公民個人信息罪和第285條第2款的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是法條競合的關(guān)系，公民個人信息也是數(shù)據(jù)的一種，只不過我國《刑法》第253條之一對個人信息數(shù)據(jù)予以特別保護(hù)。因此，侵犯公民個人信息罪是特別法，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是普通法”[8];也有學(xué)者認(rèn)為，“公民個人電子信息往往表現(xiàn)為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，故非法獲取公民個人電子信息的行為有時會同時觸犯非法獲取公民個人信息罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪兩個犯罪構(gòu)成要件，但由于只有一個犯罪行為，屬于刑法中的想象競合犯，按照處理一個犯罪形態(tài)的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷”。[9]在相關(guān)的案例中，北京瑞智華勝公司涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)一案[10]具有一定的代表性。公安機關(guān)以侵犯公民個人信息罪立案偵查并移送審查逮捕、起訴，檢察機關(guān)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)提起公訴，法院最終認(rèn)可了檢察機關(guān)指控并下判。說明在此類案件中，盡管公檢法三方可能對公民個人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，但并不必然導(dǎo)致刑事責(zé)任的免除。因數(shù)據(jù)性質(zhì)產(chǎn)生的多種犯罪競合的刑事風(fēng)險要求廣告聯(lián)盟的具體成員及平臺方必須從多種角度對數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)行為開展合規(guī)。

（三）廣告聯(lián)盟存在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的刑事風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)廣告作為一種通行的商業(yè)模式，不僅僅是合法網(wǎng)站的盈利來源，也是網(wǎng)絡(luò)犯罪的經(jīng)濟(jì)命脈。在實踐中，大量的三無、違法類網(wǎng)站必須借助接入廣告聯(lián)盟才能實現(xiàn)獲利?；趯Υ驌艟W(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實的考慮，立法者認(rèn)定“提供廣告推廣”屬于一種典型的幫助行為，并在刑法第287條之二的罪狀中予以明確。不言而喻，對“提供廣告推廣”的解釋將直接影響本罪的處罰邊界。在廣告聯(lián)盟的語境下，他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實施犯罪可能包含兩種不同的情況。

第一種情況，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的主體屬于DSP成員，需要向外投放廣告，招攬客戶。在此種情況下，對“提供廣告推廣”涉及的主體認(rèn)定當(dāng)然包括ADX、SSP及其成員，這符合廣告聯(lián)盟運行的邏輯。在此種情況下三方若存在主觀上的“明知”，理應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。此類案件中，比較有代表性的是廈門華夏時代品牌策劃有限公司涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪相關(guān)案件。[11]被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司系搜狗廣告聯(lián)盟的代理商，在明知客戶無法提供搜狗公司所要求的相關(guān)資質(zhì)材料，且所推廣的網(wǎng)站系為了違法犯罪的情況下，仍為其代理廣告推廣業(yè)務(wù)。

第二種情況，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的主體屬于SSP成員，需要承接廣告，賺取利潤。如果說第一種情況是對“提供廣告推廣”的應(yīng)當(dāng)解釋，那“兩高”在2019年出臺的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》）的第12條第1款第3項，將“以投放廣告等方式提供資金五萬元以上”作為“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，顯然是進(jìn)一步明確了“提供廣告推廣”的內(nèi)涵。在行為人主觀“明知”的情況下，通過投放廣告的方式提供資金，在實質(zhì)上是對網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的一種幫助支持，將其列為本罪的構(gòu)成要件要素予以評價并未突破刑法原則，具備合理性。

結(jié)合上述兩種情況，筆者認(rèn)為，在刑法語境下，ADX、SSP和DSP及其成員都需在“明知”的情況下承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！爸饔^明知”是廣告聯(lián)盟是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的重要影響因素。各方在廣告活動中實施的具體行為不同，其主觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同?，F(xiàn)有案例中，司法機關(guān)往往會從平臺方是否履行了對成員的審核、監(jiān)督、管理等義務(wù)，DSP成員投放的廣告內(nèi)容，SSP成員業(yè)務(wù)性質(zhì)等角度判斷幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀構(gòu)成要件。但對于ADX而言，“既是DSP和SSP的交易中樞，也提供廣告活動的數(shù)據(jù)交換、報價結(jié)算等服務(wù)”[12]，對其刑事責(zé)任的判斷、認(rèn)定更加復(fù)雜，需要司法機關(guān)具備一定的專業(yè)知識才能得出合理判斷。

同時，在搜索相關(guān)案例中，筆者發(fā)現(xiàn)一組有趣的數(shù)據(jù)對比：在以“廣告聯(lián)盟”為關(guān)鍵字的88個案例中，有23件為侵犯著作權(quán)案件，35件為傳播淫穢物品類案件，有1件為非法吸收公眾存款罪。上述合計59件刑事案件中，均存在下游違法犯罪網(wǎng)站通過廣告聯(lián)盟平臺投放廣告或展示廣告的事實;筆者又以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為附加關(guān)鍵字對上述案件進(jìn)行進(jìn)一步檢索，發(fā)現(xiàn)僅有4件刑事案件在相關(guān)的判決中對該事實進(jìn)行了論證、認(rèn)定，這至少說明幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在實踐中依然存在適用空間。

（四）廣告聯(lián)盟存在流量欺詐的刑事風(fēng)險

在廣告聯(lián)盟的語境下，流量一般可以理解為用戶點擊廣告的次數(shù)，而無論是廣告需求方的成本，亦或是廣告供給方的利潤，都需要以流量為核心的指標(biāo)進(jìn)行測算。流量欺詐，是指行為方利用自動化手段點擊廣告位置，產(chǎn)生缺乏真實用戶行為的流量數(shù)據(jù)，惡意消耗廣告主費用，提升廣告需求方成本，獲取不正當(dāng)廣告費用的行為。流量欺詐的手段較為多樣，比較常見的是通過編寫計算機信息系統(tǒng)程序或控制大量設(shè)備自動點擊廣告。在司法實踐中，此種行為往往認(rèn)定為詐騙類犯罪，區(qū)別在于罪名適用合同詐騙還是詐騙。如在馬鎮(zhèn)權(quán)等5人詐騙一案[13]中，法院判決認(rèn)為，馬鎮(zhèn)權(quán)等5人為虛增廣告點擊量，獲取廣告推廣費用，編寫計算機程序自動點擊被害單位騰訊廣告聯(lián)盟掛靠在開發(fā)者APP上的廣告，其行為構(gòu)成詐騙罪;但在重慶左岸科技有限公司涉嫌合同詐騙罪一案[14]中，對于類似的犯罪實施，認(rèn)定為合同詐騙罪。

四、廣告聯(lián)盟的刑法規(guī)制

廣告聯(lián)盟平臺的運營模式?jīng)Q定了其法律關(guān)系結(jié)構(gòu)復(fù)雜，圍繞廣告聯(lián)盟產(chǎn)生的刑事問題也具有多樣性。筆者擬從兩個層面，提出廣告聯(lián)盟平臺的刑法規(guī)制路徑：第一個層面，刑法應(yīng)該以保護(hù)公民個人信息為出發(fā)點對廣告聯(lián)盟平臺及其成員的數(shù)據(jù)采集、交易、流轉(zhuǎn)等行為展開規(guī)制;第二個層面，刑法需要將廣告聯(lián)盟平臺視為一個整體進(jìn)而考慮其在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)揮的作用，并結(jié)合現(xiàn)有罪名進(jìn)行規(guī)制。

（一）侵犯公民個人信息罪的合理適用

我國目前尚未出臺公民個人信息保護(hù)法，關(guān)于公民個人信息的法律規(guī)定主要集中在《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》、民法典等文件中。同時，在刑事案件辦理中《侵犯公民個人信息司法解釋》也具有強力的指導(dǎo)意義。公民個人信息作為一種與個體相關(guān)的“準(zhǔn)權(quán)利”，其概念是穩(wěn)定而準(zhǔn)確的，刑法對于公民個人信息的保護(hù)也應(yīng)該遵循謙仰性原則。但就司法實踐來看，近年來，打擊侵犯公民個人信息罪的司法實踐呈現(xiàn)出了擴(kuò)張和不確定性。筆者認(rèn)為，在廣告聯(lián)盟語境下準(zhǔn)確適用侵犯公民個人信息罪，必須從公民個人信息定義、非法獲取、提供公民個人信息的認(rèn)定兩個角度開展。

我國相關(guān)法律法規(guī)在關(guān)于公民個人信息的定義上主要采用了兩種不同的模式，分別是以《網(wǎng)絡(luò)安全法》、民法典為代表的識別型定義和以《侵犯公民個人信息司法解釋》的準(zhǔn)關(guān)聯(lián)型定義模式。識別型定義的核心要素是可以直接或者間接地將已識別或者可識別的特定自然人的信息認(rèn)定為個人信息。而關(guān)聯(lián)型定義則認(rèn)為，與公民相關(guān)聯(lián)的信息均屬于公民個人信息?！皟筛摺痹谥贫ㄏ嚓P(guān)司法解釋時，認(rèn)為：“《網(wǎng)絡(luò)安全法》是廣義上適用‘身份識別信息這一概念，亦即包括個人活動情況信息在內(nèi)。”因此，《解釋》第1條在上述規(guī)定（即《網(wǎng)絡(luò)安全法》對于公民個人信息的定義）的基礎(chǔ)上明確“‘公民個人信息包括身份識別信息和活動情況信息”。在《網(wǎng)絡(luò)安全法》、民法典的基礎(chǔ)之上，將“反應(yīng)特定自然人活動情況”的信息同樣納入了個人信息定義，進(jìn)一步擴(kuò)大了個人信息的內(nèi)涵，已經(jīng)近似于關(guān)聯(lián)型定義。從覆蓋公民個人信息范圍的角度而言，司法解釋采用的準(zhǔn)關(guān)聯(lián)型定義所覆蓋的公民個人信息范圍是最全面的，可以實現(xiàn)對于公民個人信息最大程度的保護(hù)。而此后，即將于2020年10月1日正式實行的《個人信息安全規(guī)范》（GB/T35273-2020）也采用了與《侵犯公民個人信息司法解釋》相同的概念，并在附錄中對公民個人信息進(jìn)行了列舉。

在明確保護(hù)客體的基礎(chǔ)之上，對廣告聯(lián)盟平臺侵犯公民個人信息的認(rèn)定實際上是犯罪構(gòu)成中“違反國家有關(guān)規(guī)定”與客觀行為之間的印證的過程。根據(jù)刑法第253條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他房費非法獲取公民個人信息均系侵犯公民個人信息罪的客觀行為方式。而在廣告聯(lián)盟的語境下，司法機關(guān)對于廣告聯(lián)盟平臺及其成員獲取數(shù)據(jù)行為的非法性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)重點參考《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。如SSP成員在未經(jīng)用戶同意的情況下，收集用戶網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)，當(dāng)相關(guān)數(shù)據(jù)被認(rèn)定為公民個人信息時，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成侵犯公民個人信息，因為《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條明確規(guī)定了“明示收集”的原則。同時，因為《網(wǎng)絡(luò)安全法》同時規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)運營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個人信息”，因此，“收集與提供服務(wù)無關(guān)的公民個人信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取公民個人信息”。[15]廣告聯(lián)盟平臺之間互相出售、提供、購買數(shù)據(jù)行為的非法性認(rèn)定也是同理。

（二）拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的合理適用

廣告聯(lián)盟平臺屬于典型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。各平臺方對內(nèi)具有強而有力的規(guī)制定權(quán)，對外有充分的商業(yè)選擇權(quán)，完全具備治理網(wǎng)絡(luò)空間的能力。但在現(xiàn)實中，廣告聯(lián)盟平臺已經(jīng)成為了網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈實現(xiàn)“商業(yè)變現(xiàn)”的最主要工具，同時圍繞廣告聯(lián)盟的刷量、個人信息買賣等網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈也已成型。通過刑法規(guī)制，倒逼廣告聯(lián)盟平臺履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，本就是網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的題中之義。而拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正是破解這一難題的“金鑰匙”?！皟筛摺鳖C布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》）對兩個罪名的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，貼合實踐的需求。司法機關(guān)在具體認(rèn)定犯罪時，對以下因素應(yīng)做重點考慮。

第一，網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的來源。有學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)進(jìn)行梳理后，總結(jié)如下：“目前該義務(wù)來源應(yīng)限于 《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《反恐怖主義法》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《國務(wù)院互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，而不能是其他部門規(guī)章和地方性法規(guī)?！敝饕婕啊凹夹g(shù)支持與協(xié)助、數(shù)據(jù)留存、保護(hù)個人信息、管理發(fā)現(xiàn)的違法信息、主動審查含有恐怖主義、極端主義內(nèi)容信息、真實身份驗證、對不提供實名認(rèn)證者拒絕服務(wù)”7大類。[16]

第二，要對拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的原因進(jìn)行實質(zhì)考察。拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪名系不作為犯罪，在傳統(tǒng)的不作為犯罪理論中，具備相應(yīng)的義務(wù)能力是犯罪構(gòu)成的重要構(gòu)成，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)安全管理者面對行政監(jiān)管部門提出的改正措施要求時，必須要具備相應(yīng)的義務(wù)能力，這種義務(wù)能力可能體現(xiàn)為技術(shù)實力、資金成本、軟硬件設(shè)備設(shè)施等。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具備義務(wù)能力時，自然不應(yīng)對其進(jìn)行刑法上的責(zé)難。筆者認(rèn)為，不具備義務(wù)能力同時說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具備合法進(jìn)行開展相關(guān)業(yè)務(wù)的能力，理應(yīng)考慮阻止其繼續(xù)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。

第三，對行為人主觀明知的考察。《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》的一大特點是設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知推定規(guī)則。如《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第11條總結(jié)了主觀明知的推定情形。筆者認(rèn)為，在推定廣告聯(lián)盟平臺的主觀明知時，需結(jié)合廣告聯(lián)盟的商業(yè)模式進(jìn)行認(rèn)定，不能機械適用。如第2項規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的，可以推定具有主觀明知。而在廣告聯(lián)盟場景中，假設(shè)一名DSP成員通過廣告聯(lián)盟平臺向一名SSP成員的網(wǎng)站投放了一條含有違法犯罪信息的廣告，隨后用戶向網(wǎng)站管理者進(jìn)行舉報，其舉報行為實際上指向了多個管理主體和不同的法定管理義務(wù)。對上述例子進(jìn)行進(jìn)一步的假設(shè)，如刊登該廣告的SSP成員和ADX平臺均對廣告沒有履行數(shù)據(jù)留存義務(wù)，其行為是否均構(gòu)成犯罪？如持肯定的觀點，實際上是將主觀明知的推定標(biāo)準(zhǔn)與不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)之間劃上了等號，將推定規(guī)則機械地適用于不同的主體，沒有考慮各主體在廣告聯(lián)盟中發(fā)揮的不同作用和區(qū)別。這種觀點從本質(zhì)上來看，是將主觀明知中的“明知或可能知道”降格為僅“認(rèn)識到一種可能性即可”，極易造成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張。

*最高人民檢察院第四檢察廳檢察官助理[100726]

**北京市海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官助理[100089]

[1] China Programmatic Digital Display Ad Spending：https：//www.emarketer.com/content/china-programmatic-digital-display-ad-spending，最后訪問日期：2021年7月9日。

[2] 參見劉鵬、王超：《計算廣告》，人民郵電出版社2019年版，第4頁。

[3] 朱巍：《互聯(lián)網(wǎng)廣告聯(lián)盟的法律性質(zhì)研究》，《遼寧大學(xué)學(xué)報》2017年第45卷第2期。

[4] 4R法則：在正確的時間將正確的信息，通過正確的渠道傳遞給正確的用戶。

[5] 《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法暫行辦法》第15條：媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者以及媒介方平臺成員，對其明知或應(yīng)知的違法廣告，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施，予以制止。

[6] 參見湖南省懷化市中方縣人民法院刑事判決書，（2018）湘1221刑初第93號。

[7] 參見北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）京0108刑初第2584號。

[8] 劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事法律規(guī)制》，《政治與法律》2019年第11期。

[9] 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第234頁。

[10] 參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）浙0602刑初第636號。

[11] 參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）閩0203刑初第299號;山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）魯1727刑初第75號。

[12] 同前注[3]。

[13] 參見廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院刑事審判書，（2019）粵0115刑初第456號。

[14] 參見北京市第一中級人民法院刑事判決書，（2018）京01刑初第79號。

[15] 周加海、鄒濤、喻海松：《〈關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》，《人民司法》2017第19期。

[16] 皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，《法商研究》2017第34期。