試論清末制憲權之爭

崔學森

（大連外國語大學 日本語學院，遼寧 大連 116044）

制憲權是決定國家基本政治和法律框架的重大權限，誰掌握制憲權，誰就會掌握設計國家制度的主動權，從而處于有利的政治地位。因此近代以來各種政治勢力均盡力爭取制憲權，將其牢牢掌握在自己的手中。自1905年踏上立憲之路起，清廷認為將制憲權掌握在自己手中乃天經地義之事，從未主動讓與任何機構和團體；相反，還通過發布《憲法大綱》、制定法規和機構章程、秘密制憲等方式，不允許任何機構和組織分享制憲權。但辛亥革命前后，清廷被迫讓步，制憲權突然轉移到資政院。

資政院是近代中國第一個準議會機構，關于其是否具有制憲權問題，引起了學者的討論。有的學者根據資政院章程的相關規定，認為其不具備制憲權，是一個不完全的立法機關①這種觀點以韋慶遠等人為代表。韋慶遠等人通過對《資政院院章》的解讀，認為資政院“在立法方面沒有制定、修改憲法的權力”。見韋慶遠等著：《清末憲政史》，中國人民大學出版社，1993年第392頁。后來，高放將《清末憲政史》更名為《清末立憲史》（華文出版社，2012年），但此處觀點無變化。。有的學者則另辟蹊徑，認為資政院具備制憲權②這種觀點以卞修全為代表。他在《資政院與清末的制憲活動》（《南開學報》2000年第4期）等論著中提出了這一觀點。拙文對卞氏的觀點持否定態度。當然，在爭論資政院是否具有制憲權之前，我們應該明確以武昌起義為界限。。“通過考察資政院的設立過程、職能和它在清末三部憲法文件制訂過程中的作用，發現資政院在實際運轉過程中逐漸獲得了制定憲法的權力，參與了清末三部憲法文件的制訂，是清末最重要的制憲機關”[1]。那么，資政院是否具有制憲權？如果具有制憲權，果真如某些學者所言資政院“由于清廷不斷發布上諭而逐漸獲得了制憲權”嗎？資政院獲得制憲權，是通過清廷不斷發布上諭而獲得的，還是資政院和立憲派主動爭取的？資政院是否是“清末最重要的制憲機關”？

一、清廷把持制憲權

1905年至1911年期間，清廷邁出立憲改革的步伐時，仍然將如何維護皇權、不允許任何機構和組織分享皇權作為其核心。美式三權分立式的政治體制不但難以被清廷理解，而且在現實政權運行過程中會觸動眾多既得利益者的利益，更難以被采納。縱觀清末的立憲過程，清廷一直試圖將制憲權掌控在自己手中，以制定對自己有利的憲法，按照自己的意志立憲。

1905年至1906年清廷向日本和歐美各國派遣高規格的“五大臣”出洋考察政治，日式和德國的二元君主制政治體制受到五大臣的青睞，英式、法式和美式的立憲體制則因為與中國的制度相去甚遠而受到冷落。之所以會出現如此情況，主要是因為日式、德式立憲體制中，君主（政府）占據主導地位。1906年夏秋之際，清廷在五大臣考察各國政治的基礎上進行廷議，最終決心“預備立憲”。其宗旨是“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”，為立憲改革定下了基調。這里所謂的“大權”，當時并沒有人深究。事后清廷的舉動表明，大權是囊括立法、行政和司法三權，集于皇帝一身的至高權力。只有那些“庶政”，才交由“輿論”負責。

宣布“預備立憲”之后的第二年，清政府將1905年成立的考查政治館更名為憲政編查館，負責立憲管理立憲的一切事宜，該機構成為統籌立憲事宜的重要機構[2]。在憲政編查館的職掌中，特意規定該館“調查各國憲法，編訂憲法草案”。而這一項職掌由該館所設兩個核心部門——編制局和統計局中的編制局第1科負責，該科“掌屬于憲法之事”[3]49。由此可知，憲政編查館是清廷成立的制憲機構，負責“編訂憲法草案”。憲政編查館由軍機王大臣管理，清廷通過該館，掌握著起草憲法的主導權。

1907年之后，清廷又定向向日本、德國和英國派遣考察憲政大臣，考察三國憲法。從三名考察大臣歸國后考察日本憲政的達壽和李家駒受重用的程度來看，顯然仿行日本立憲是清廷立憲的方向。達壽等人在五大臣考察的基礎上，向清廷建議憲法應該欽定，而且在憲法和議會的關系上，力主先制定憲法，而不是使憲法出于議會。在民間立憲派催促清廷早日開議院的壓力下，清廷公布《憲法大綱》，為將來制定憲法規范了準繩，再一次試圖掌握制憲的主動權，防止其他機構和組織制定憲法。

資政院作為未來議院的基礎，于1907年9月宣布成立。當時的上諭稱：“中國上下議院一時未能成立，亟宜設資政院以立議院基礎，著派溥倫、孫家鼎充該院總裁。所有詳細院章，由該總裁會同軍機大臣妥慎擬定，請旨施行。”[4]607而資政院開院，則要等到兩年之后的1910年10月。耐人尋味的是，1909年公布的《資政院院章》明確規定“資政院應行議決的事件”，包括“新定法典及嗣后修改事件，但憲法不在此限”[4]631。這項規定排除了資政院議決憲法的權力。1911年7月在資政院閉會期間，在議員不知情的情況下，清廷修改了《資政院院章》，其中第3章職掌14條第4項與此前發布的該條條款雖有表述上的細微差別，但依然排除了資政院的制憲權：“四、法律及修改法律事件，但憲法不在此限。”③《政治官報》，宣統三年六月十二日。這時據武昌起義爆發已為時不遠，清廷依然不允許資政院染指憲法的制定。清廷再次作出如此明文規定，無疑非常擔心資政院爭奪憲法制定的權力。

1910年清廷繞開憲政編查館和資政院，單獨任命了憲法纂擬大臣，其后又任命了協纂大臣。經過一番準備，1911年清廷秘密起草了憲法草案，不允許任何其他機構染指。即便武昌起義爆發之后，清廷仍然抓住制憲權不放，僅允許資政院“審查”李家駒、汪榮寶等人起草的憲法，而不是賦予資政院起草憲法的權限。

綜上所述，甚至到武昌起義之后，清廷依然執著地掌握著制憲權，不給任何機構和組織以參與的機會。清廷此舉也引起了資政院和民間立憲派的不滿，激起了多次試圖參與制憲的請愿活動。

二、民間立憲團體和資政院要求參與制憲

1907年之后，民間要求速開國會的呼聲越來越高，各地咨議局和立憲團體也感到有必要成立聯合會，發起全國范圍內的請愿運動。請愿運動表面上要求速開國會，實際上是想通過國會參與制定憲法。最為典型的是第三次請愿運動失敗后，仍然滯留京城的組織所設定的目標。例如，清廷宣布縮短國會召開年限之后，第三次請愿團雖然解散，但國會請愿同志會仍然保留，1910年冬季將其政治綱領通知全國，其中第二條綱領是要求參與憲法。綱領反對日式憲法，表示“若令以日本憲法純然施之吾國，其危險不可思議”。綱領建議電請資政院具奏，將憲法條文交資政院協贊通過[5]。1911年7月1日和2日《申報》的論說連載署名“嘉言”的文章，專門討論參與憲法制定的問題④嘉言：《今日參預憲法問題》，《申報》宣統三年六月初六日，初七日。。論說對憲友會要求參與憲法遭到清廷嚴詞拒絕以及清廷不準資政院參與憲法制定進行了反駁。憲友會由國會請愿同志會和各省咨議局聯合會組成，內多資政院議員，是宣統年間立憲派成立的政黨組織之一。因其組成成員多為各咨議局議員和資政院議員，具有一定影響力⑤見張玉法：《清季的立憲團體》，《“中央研究院”近代史研究所專刊28》，1985年，第478-486頁。。作為一個政黨組織，向清廷陳請參與憲法制定，勢必引起政府的強烈反應。最終清廷嚴詞拒絕了該黨的要求⑥筆者未見到憲友會要求參與憲法制定的一手史料，但《申報》的相關記載，應該不虛。。論說對憲友會要求參與制定憲法遭拒一事頗為不滿，但馬上將矛頭轉向批評清廷拒絕資政院參與制定憲法：“若資政院，非所謂將來議院之基礎乎？而不容其置喙，是直以憲法為在上者專有之一物，而以后縱欽核頒布，已失其成立之價值。”又特意提到資政院章程中“獨無憲法、外交令其核議之文”。這樣一來，資政院似乎與英國大憲章未成立以前和日本未開議院時設元老院僅供君主參考，沒有區別了。作者痛心資政院地位之低不是其目的，其目的是主張清廷賦予資政院制憲的權力。

民間立憲派的吁請，將資政院的制憲權問題提到議事日程上來，而真正讓資政院獲得制憲權的，還是全體資政院議員的不斷爭取。1910年資政院第一次召開常年會期間，便有議員借討論速開國會問題，開始爭取制憲權。1910年11月7日清廷任命溥倫和載澤為憲法纂擬大臣后不久，有資政院議員主張讓憲法等草案交資政院審議通過。議員吳賜齡在資政院第一次常年會上發言：“請議長咨商憲政編查館，從速將憲法、議院法、選舉法起草，交資政院通過。”[6]但如前所述，總的來說，大部分議員還是認可了該院不具制憲權的事實。

一年之后的10月22日第二次常年會開幕時，武昌起義已經爆發，時局日益惡化，議員借機努力爭取制憲權。10月24日資政院召開第二次會議，以全體議員的名義請求將“憲法初稿”交院“協定”。奏折由全體議員議決之后，“按照（資政院章）議事細則第一百六條”上奏。這是近代中國的準議會組織第一次以集體的名義爭取制憲權。奏折主題是“為內憂外患，懇請標本兼治，以救危局”[3]363包括兩方面內容：一是治標，二是治本。在治本的對策中，先“擬請朝廷斟酌情勢，迅速組織完全責任內閣”[3]364“明年提前召開國會”，隨后援引歐美立憲國家通例，力陳將憲法初稿立即交資政院會議：

內閣國會為行政立法之根本，而憲法尤為行政立法上根本之根本，關系綦重。與其以少數人意思編纂憲法，是天下之民不能諒圣朝實行立法之苦心，致將來不免陳請改正，互生猜忌，曷若仿照泰西立憲各國通例，準議院得以協定。擬請飭下纂擬憲法大臣，將所擬憲法初稿即交臣院會議，廣集王公士庶，悉心討論，縱有不能仰贊高深之處，仍可隨時交院復議，恭候欽裁。[3]364-365

此處所說的“憲法初稿”應該是由李家駒、汪榮寶等人起草的憲法草案。據汪榮寶日記記載，于1911年9月20日完成初稿[7]297。該憲法草案秘密制成，部分條文經纂擬和協纂大臣討論后進呈攝政王審定，資政院完全被排除在外。現在，既然草稿已經完成，正好應該交由資政院討論，并廣集王公士庶討論，議定之后由皇帝欽裁。資政院將憲法初稿由資政院會議上升到“治本”的高度，以此爭取制憲權。但是，這篇奏折并未得到清廷的答復。

資政院集體要求“會議憲法”，顯然有違院章關于“憲法不在此限”的規定。議員們考慮到了這一點，上奏此折的前一天，即在第二次常年會的第一次會議上，全體議員選舉專任股員之后，立即議決通過了將改訂資政院院章交院協贊的具奏案，準備呈遞：“臣院全體議員議決懇請明降諭旨，交臣院會議，以固立法之基，而符協贊之意。”⑦《內閣官報》，宣統三年九月初九日。九月初二日《汪榮寶日記》也有此記載。上文提到1911年7月公布的新院章，未在資政院會期內，未經資政院全體議決，而是由“資政院總裁、副總裁會同內閣總協理大臣改定”后直接具奏頒行。資政院議員對此表示不滿，紛紛要求新院章經該院討論議決。10月26日清廷俞允：“資政院奏請將改訂院章交院協贊一折，所有此次改訂之資政院院章，著交該院協贊，再行奏請欽定。”⑧《內閣官報》，宣統三年九月初九日。資政院院章是重要法律，屬于憲法性文件，資政院在清王朝危機時刻，先爭得了院章的協贊權。這樣一來，修改限制資政院協贊憲法的條款，為下一步獲得憲法協贊權掃清制度上的障礙，應該指日可待。當然，院章經資政院議決后，最終仍要履行皇帝欽定的手續。但這應該視為資政院獲得制憲權的一個重大舉措。

10月30日清廷依資政院提出的奏折發布上諭，“罷皇族內閣”“將憲法交院審議”“解除黨禁”，還發布了《實行憲政諭》⑨參見《清末籌備立憲檔案史料》上冊，第95-97頁；《內閣官報》，宣統三年九月十一日。另見《宣統政紀》卷六十二。《汪榮寶日記》記載了四道上諭的大致內容：“一、引咎自責；一、罷皇族內閣；一、將憲法交院審議；一、解除黨禁”。（見第311頁）其中所提“引咎自責”應為《實行憲政諭》。。這道上諭并未賦予資政院起草憲法的權力，而是將以欽定憲法大綱為標準擬訂的欽定憲法草案，交資政院審議，最后還要由皇帝欽定頒布：“著溥倫等敬遵欽定憲法大綱，迅將憲法條文擬齊，交資政院詳慎審議，候朕欽定頒布，用示朝廷開誠布公，與民更始至意。”[3]97到10月31日為止，資政院爭取的制憲權實際上一直是“協贊”憲法的權力，而不是起草憲法的權力。其實，11月2日清廷宣布將憲法交資政院起草的同一天，議員已經起草并議定《憲法重大信條》，可是，憲法纂擬大臣溥倫和載澤仍到資政院“演說纂擬始末及今后辦法”[7]312。這里所演講的“纂擬始末”，應該是李、汪起草的《欽定憲法草案》。由此可知，清廷在11月2日還在堅持將《欽定憲草》交由資政院“協贊”的想法。

但是，此后事態的發展，超出了10月31日資政院協贊憲法的規定，資政院不但很快獲得了起草憲法的權力，還在短期內起草了《憲法重大信條》，完成了中國的準議會最初的制憲活動。此刻事態的發展，應該與資政院應對灤州兵諫和《政綱十二條》有直接關系。在危急時刻，資政院于11月2日獲得了起草憲法的權力，當日起草并議定憲法信條。這距離10月30日清廷頒布的上諭僅有兩日之隔。顯然，清廷已手足無措，在兵諫的威脅下，資政院成為挽救危局的主角了。

11月2日資政院多位議員到院較早，在溥倫和載澤到院陳述張紹曾的電奏之前，已經著手商討起草憲法信條。《汪榮寶日記》記載：“早起，詣閏生。旋往資政院，與同人商榷憲法信條，籍君忠寅持一院制說，而理由頗不貫徹。予起辨難，幾至決裂。”[7]311依此判斷，資政院確實已拋棄《憲法大綱》和《欽定憲法草案》的束縛，另起爐灶，重新制定起草憲法的原則了。甚至開始重新討論采用一院制還是二院制之類的基礎性問題。汪榮寶作為憲法協纂大臣，中午溥倫和載澤到院后，離開了起草室，聽取了本日灤州電奏的內容。汪榮寶再回到起草室時，“同人已議定信條十九事，即付秘書聽謄寫。”[7]312

汪回到起草室后不久，溥倫和載澤也來到起草室，作為《欽定憲草》的最高負責人，向起草室議員演說了憲法纂擬的始末，并提出今后的辦法[7]312。然而，已經完成起草和議定十九信條的起草室議員“力陳利害，請將宣布信條之事，于明日奏陳，務乞即日裁可，以安人心。”[7]312溥倫和載澤答應了這一請求。此后，資政院召開了全體會議，按照議事日程，審查了愛國公債案，否決了宣統寶鈔案等。會議期間，總裁李家駒突然手持上諭，宣布將憲法交資政院起草，議員們歡呼。至此，在亂局之中，通過資政院議員的不斷爭取，資政院獲得了起草憲法的權力。

有一個細節需要強調：資政院在未獲得起草憲法草案權力之前，便已商榷并起草了憲法信條。10月31日資政院給張紹曾的回電中已稱正在商榷擬具新法信條之事了，11月2日上諭公布之前，已經起草并議定憲法信條，并說服溥倫和載澤，將其于第二天奏陳，即日裁可。可見，憲法信條的起草和議定在前，資政院獲得起草憲法的權力在后。這說明資政院已突破清廷對其起草憲法的種種限制，儼然成了凌駕于政府之上的真正“議會”了。

綜上所述，資政院最終獲得制憲權，完全是資政院議員和其他立憲人士不斷向清廷施壓的結果，不是清廷主動轉讓的結果。清廷之所以被迫轉讓了制憲權，是由于武昌起義后，其自身已經無力應對亂局，只能由資政院起主導作用為宜。

三、關于制憲權轉移研究的幾點商榷

首先，是否如學者所說“事實上資政院在成立不久就獲得了制定憲法的權力，參與了清末三部憲法文件的制定”[1]？這里所說的“三部憲法文件”，無疑是指《憲法大綱》《欽定憲法草案》和《憲法重大信條》。如上所述，《憲法重大信條》由資政院起草已不容置疑，無須再論。那么資政院是否參與了前兩部憲法文件的制定呢？如前文所述，上諭宣布資政院成立的日期是1907年9月20日，而資政院開院的日期是1910年10月3日。雖然上諭中明言憲政編查館和資政院王大臣共同制訂了《憲法大綱》，但《憲法大綱》公布時，資政院尚未開院，從道理上講，自然無法作為一個機構參與制定《憲法大綱》。如果仔細品味上諭的措辭“資政院王大臣”，可知僅是資政院大臣參與其中，而不是作為一個機構的資政院參與其中。從法律制定的角度而言，某個機構的個別人參與和作為一個整體參與制定法律，具有很大的區別，甚至是本質性的區別，因而應該嚴格區別個別人參與和作為一個機構的整體性參與。

至于資政院是否參與了《欽定憲法草案》的制訂？清廷確實于1910年11月5日任命資政院總裁溥倫為纂擬憲法大臣[8]，此時資政院也已召開第一次常年會。此后，1911年3月20日李家駒和汪榮寶被任命為協纂憲法大臣，汪為資政院欽選議員，李旋又被任命為資政院副總裁。無疑，擁有資政院總裁、副總裁以及議員身份者成為了《欽定憲法草案》纂擬的核心人員。但是，筆者認為不能就此得出“使資政院參與制憲的權力得到了鞏固”[1]的結論。其原因如下：第一，這些人員并非以資政院議員的身份和資政院的名義參加憲法纂擬。在任命纂擬和協纂憲法大臣的上諭中并未提及他們在資政院的身份，也沒有提及他們代表資政院起草憲法。這些人雖然具有資政院總裁或議員的身份，但實際上清廷命其單獨組織纂擬憲法，完全獨立于資政院之外，排除了資政院其他議員對纂擬憲法的參與。第二，如果談及資政院參與制定憲法，則或者由其直接起草草案并討論議決，或者由政府起草后交資政院討論議決。這里說的資政院，不應該是某位議員，而應該是議員整體。第三，從《欽定憲法草案》纂擬的過程來看，條文擬訂后由纂擬和協纂大臣討論，之后直接進呈攝政王審定，資政院作為一個機構沒有參與其中，更沒有對其審定。例如，1911年6月草案條文起草之前，咨議局聯合會向資政院遞交憲法交資政院協贊的陳情書，憲友會也提出參與制定憲法的要求，但遭到總理大臣奕劻的堅決回絕：“修訂憲法為君主大權所寄，關系朝廷尊權，至為重要，各行政衙門尚不得從而參預，何況該會！”“將來修訂告竣，即行奏請欽核頒布，并不由資政院復議。”⑩嘉言：《今日參預憲法問題》，《申報》宣統三年六月初六日。這些史料恰恰說明清廷一手把持制憲，不許資政院和民間立憲團體參與的事實。可見，資政院作為一個機構，實際上并未參與起草《憲法大綱》和《欽定憲法草案》，至于對條文的修改、審查和議決，更是無從談起，也就不能說“資政院是清末重要的制憲機關”[1]了。

其次，資政院是否由于清廷不斷發布上諭而逐漸獲得了制憲權？如前文所述，從1906年預備立憲開始至武昌起義的近5年時間，清廷發布讓資政院參與制憲的只有1908年《欽定憲法大綱》，而且參與者僅為“資政院王大臣”，并且當時資政院還沒有成立。近5年時間只有一道上諭，我們無法說清廷“不斷”發布上諭而讓資政院獲得了制憲權。而且，也不應該將參與制憲與獲得制憲權混淆在一起，參與制憲未必獲得制憲權。那么，資政院是“逐漸”獲得了制憲權嗎？直到武昌起義之后，清廷仍然堅持僅允許資政院“協贊”李家駒和汪榮寶起草的憲法草案，而不是讓資政院單獨起草憲法。此后，清廷面對亂局已經無計可施，在極其短暫的幾天之內，將制憲權讓與了資政院。所以資政院是突然獲得了制憲權，而不是“逐漸”獲得的。

最后，需要澄清的是，“由于清廷不斷發布上諭而逐漸獲得了制憲權”，語義中含有清廷主動將制憲權讓與或“恩賜”給資政院的意思。然而，仔細究之，自立憲開始，清廷絕對沒有主動將制憲權讓與資政院的意思，相反一直牢牢把持制憲權不放，直到武昌起義后，還試圖掙扎，掌握制憲的主動權，只允許資政院“協贊”已經起草好的憲法草案。最終出于迫不得已，才將制憲權讓與資政院。此時，清廷的統治大勢已去，無力回天。