創造性判斷中公知常識認定研究

馮曉青，余子凱

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

現代技術環境下知識經濟的井噴式發展，在相當程度上得益于一國知識產權制度，尤其是知識產權審查制度體系的完善。知識產權審查制度作為一張天然的“過濾網”，有效阻止不符合法定授權條件的知識產權無序涌入市場，對競爭秩序的維護及公共利益的保障具有舉足輕重的作用。針對我國知識產權審查制度的實施現狀，習近平總書記作出“提高知識產權審查質量和審查效率”①2021年2月1日出版的《求是》雜志上發表了習近平總書記的重要文章《全面加強知識產權保護工作 激發創新活力推動構建新發展格局》。文章中習近平總書記強調我國“要建立高效的知識產權綜合管理體制，打通知識產權創造、運用、保護、管理、服務全鏈條，推動形成權界清晰、分工合理、責權一致、運轉高效的體制機制；要實行嚴格的知識產權保護制度，提高知識產權審查質量和審查效率，堅決依法懲處侵犯合法權益特別是侵犯知識產權的行為，引入懲罰性賠償制度，顯著提高侵權代價和違法成本，震懾違法侵權行為”。的重要指示。為實現這一目標，我國有必要從知識產權審查制度的各個組成部分入手，著力改進知識產權審查實踐中的現有弊病。本文以專利創造性判斷中公知常識的認定規則為研究對象，結合我國專利審查實踐，梳理現行規則在具體操作中的適用難題。在此基礎之上，對這一現實困境的突破提出見解，以期消減公知常識的認定爭議，平衡私權主體與社會公眾的潛在利益沖突。

一、創造性判斷規則與公知常識的內涵

（一）創造性判斷規則

創造性是發明與實用新型專利申請獲得專利權的一項實質要件。較之于新穎性與實用性，創造性判斷并非純粹的客觀事實認定過程，而是糅合了諸多主觀性要素的價值考量。在專利授權確權案件中，因“本領域技術人員”僅為法律擬制的主體，有關其技術能力與知識經驗等資質無法明確界定，使得審查人員及法官往往享有一定的自由裁量權。如何抑制公權力主體裁量權適用失衡、“守護”專利立法的宗旨，成為當下乃至未來很長一段時間內我國專利審查實踐的一項重大關切點。

我國現行《專利法》第22條第3款規定：“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。”因此，關于創造性認定的總體思路，需圍繞這兩項要素細化展開。依據《專利審查指南》，所謂的“突出的實質性特點”指該發明技術特征具備非顯而易見性；而“顯著的進步”則表現為發明在實踐應用中所產生的有益技術效果。二者不可或缺，互為補充，構筑起專利創造性評價和篩選的兩道“防線”。然而，對立法條文的這一設置，學界存在一定爭議。有觀點指出，“顯著的進步”要素在我國發明專利的創造性判斷中實屬多余，原因主要有以下兩點。其一，縱觀創造性判斷的域外典型立法①美國的專利審查采“非顯而易見性”標準，有益技術效果并不屬于專利實質性要件的范疇；歐盟的專利審查采“創造性步驟”標準，該標準中亦無技術效果的相關內容；日本在發明專利創造性判斷中，對發明所帶來的技術效果雖有所考量，但技術效果僅為輔助性因素而非實質性要件。，“有益技術效果”并未涵括于專利審查的實質要件之中。其二，實用性中“能夠產生積極效果”與創造性“顯著的進步”中“有益的技術效果”在外延上存在交叉重合的區域〔1〕，加之實用性判斷系可專利性審查的第一步驟②依據《專利審查指南》：“發明或者實用新型專利申請是否具備實用性，應當在新穎性和創造性審查之前首先進行判斷。”，對發明的效果展開前后重復審查，略顯贅余。對這一見解，筆者亦持肯定態度。從專利審查實踐觀之，在具備“突出的實質性特點”的情形下，鮮有因缺失“顯著的進步”而認定某技術方案無創造性的案例。較之于前者，后者在審查實踐中的作用甚微。在此層面而言，弱化乃至忽略“顯著的進步”這一要件在創造性判斷中的權重，對制度體系的科學化與審查工作的精簡化裨益良多。基于這一考量，以下將主要對創造性判斷中“突出的實質性特點”這一要件展開具體分析。

從《專利審查指南》來看，對于“突出的實質性特點”的理解，最終歸為“非顯而易見性”問題的判斷。判斷某技術特征是否具備該項屬性，則應遵循實踐中通用的“三步法”標準③創造性判斷的“三步法”：第一，確定最接近的現有技術；第二，確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；第三，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。。該審查思路的前兩項步驟系第三步判斷的基石，因著眼于客觀事實問題的查明和認定，往往所涉爭議較小；而第三步的分析有賴于審查人員及法官的自由裁量，該過程不免摻雜判斷主體的主觀因素，故而成為創造性認定中的難點與主要爭議所在〔2〕。實際上，對于“顯而易見”的審查，其最終落腳點在于技術啟示存在與否的判斷。換言之，技術啟示的認定堪稱創造性“三步法”分析的核心議題。若經對現有技術的檢索及分析后，明確了技術啟示的客觀存在，促使本領域技術人員能夠通過“邏輯分析、推理或者有限的實驗”等途徑〔3〕324，在本領域及相近或者相關的技術領域尋找技術手段解決相應的技術問題，則該發明所包含的技術方案具有顯而易見性，無法滿足創造性的法定要件。反之，在缺失技術啟示的情形下，該技術特征于本領域的技術人員而言是“非顯而易見”的，其可能滿足“突出的實質性特點”要件。

我國創造性判斷“三步法”系借鑒歐盟“問題—解決判斷法”（“Problem-Solution Approach”）的產物，并于三十余年的專利審查實踐中逐漸完善、成熟，較大程度上篩濾了顯失創造性的發明創造，避免了“問題專利”的泛濫。在肯定其合理性價值的同時，亦需指出的是，該審查思路因遵循本領域的普通技術人員視角，兼之其外在表現為逆向路徑的分析模式（即在知悉技術方案內容的基礎上“探尋”其形成過程，以評價該發明的創造性），致使創造性審查過程的客觀性不足，而主觀性偏強，對技術啟示的認定極易誘發“事后諸葛亮”式（“hindsight”）①專利審查中的“事后諸葛亮”現象，指在專利創造性判斷活動中，審查人員未能擺脫現有技術及權利要求書中披露的技術方案的影響，采取逆向思維方式來評價所涉專利的創造性，并由此得出區別技術特征“顯而易見”的結論。的審查結論。審查人員及法官難以擺脫“先入為主”式的思維模式，可能輕易地認定已公開的技術方案中存在一定的技術啟示，而“人為”降低或否定訴爭技術方案的創造性〔4〕。此種理性不足而草率有余的審查習慣，與專利立法宗旨背道而馳，易使申請主體實施再創造的積極性遭受抑制，其預期的合法壟斷權益亦面臨落空之風險。如上所言，創造性判斷系主客觀相結合的復雜過程，而在這其中，主觀化色彩明顯偏重，誘發了創造性判斷中的諸多模糊地帶。為弱化此種不確定性，有必要從具體規則的設計與調整入手，此為實現創造性判斷客觀化與明朗化這一艱巨任務的核心要義。

（二）公知常識內涵解讀

公知常識的認定活動系專利創造性判斷中的關鍵一環，其相關規則構成創造性判斷規則體系中的重要組成部分。厘清公知常識規則適用的具體方案，有助于創造性審查活動的科學化。該項工作的基本前提在于正確解讀公知常識的核心內涵及固有屬性。

對于公知常識的概念，我國《專利法》及《專利法實施細則》并未明確界定，僅在《專利審查指南》中列舉了公知常識的常見形式②依據《專利審查指南》：“所述區別特征為公知常識，如本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。”。反觀學界，對此熱議良多，且已形成較為成熟的見地。綜合學界現有研究，可將公知常識大致定義為：“在申請日或優先權日之前為本領域普通技術人員廣泛知悉的技術和知識。”對該概念的理解，需著重注意以下幾點：其一，公知常識具備時間性的特質，即屬于申請日或優先權日之前客觀存在的技術、知識。其二，“公知”之“公”的主體范圍限于本領域的普通技術人員，不可擴張至社會一般公眾，否則會使公知常識的認定難度顯著提升，該規則設立的初衷也可能落空。其三，“公知”之“知”的通曉程度，需達至本領域普通技術人員廣泛知悉的程度。若該技術知識僅契合時間性與主體范圍的要求，但對其獲取、知曉與應用均存在一定難度，或雖能夠獲取、知悉并應用，卻不能達至“廣泛”的程度，在此情形下，也不應將其認定為公知常識。

單獨、孤立地分析公知常識的上述特征，以解構其概念的應有之義，存在“管中窺豹”之嫌。在創造性判斷規則中，存在一些公知常識的類似概念，易與其產生理解及適用上的混淆。從外部視角對此類概念進行比較分析，厘清彼此間的差異所在，更利于洞見公知常識概念的本質要義和建立全面系統的內涵體系，最終實現公知常識規則在創造性判斷中的顯著價值。

其一，公知常識與現有技術。現有技術是申請日或優先權日之前在國內外為公眾所知的技術，是衡量發明創造新穎性及創造性的重要尺度。在二者的從屬關系上，現有技術包含公知常識及其他能夠為公眾知悉的相關技術，即公知常識屬于現有技術概念外延的子集。除此之外，二者亦存在其他差異。首先，公知常識與現有技術適用的主體范圍不同。如上所言，前者限定的主體僅為本領域普通技術人員，而后者則屬于任何不特定公眾均可獲悉的公開技術。其次，二者載體形式有所區分。依據《專利審查指南》規定，證明公知常識的載體通常表現為教科書、工具書等；反觀現有技術，任何可能為公眾所知的渠道，如網絡媒體、出版物等，均可佐證現有技術的客觀存在。再次，載體形式的差異在很大程度上影響了二者的舉證難易程度。鑒于公知常識載體形式的單一性，其舉證活動受到客觀條件的限制，對相應的審查結論也可能存有諸多爭議；而現有技術的載體形式來源廣泛，在案證據更容易形成完整的證據鏈，舉證難度隨之大幅降低。

其二，公知常識與眾所周知的事實。對于缺失專利法知識背景的人而言，二者的字面含義似乎大致相同。產生此種認識偏差的主要原因在于誤以為此處的“公”與“眾”二字具有無差別的內涵。實際上，眾所周知的事實并非嚴格的法律概念，其更多地適用于日常生活語境，面向的群體為具備一般知識經驗的社會公眾；而在其鮮有涉及的法律語境中，眾所周知的事實屬于訴訟法上的免證事實。與之大相徑庭的是，公知常識中的“公”限定的主體為本領域的普通技術人員，該常識的范圍僅延伸至所屬技術領域，對其認定也需遵循一般的舉證規則。

公知常識作為專利法中公共領域知識信息的范疇，具備非競爭性、非排他性等一般公共物品本身所具有的屬性。所謂非競爭性，指在某一技術領域或相關技術領域內，某公知常識的使用主體數量增加不會影響其他市場主體對該公知常識的有效利用，即該公知常識使用需求的擴大所帶來的邊際成本為零。非排他性則與排他性相對，意為針對某公知常識，不排斥諸多不特定市場主體在技術方案中對其同時使用。公知常識的此類屬性，在一定程度上彰顯了知識產權法鮮明的公共領域保留的特色。探究各類知識產權相關立法，如著作權法、專利法、商標法等，其立法宗旨無外乎兩者：一為維護法定權利主體的相對壟斷性利益，以健全知識產權法的動力激勵及利益保障機制；二為促進文化、科技、商業等領域的蓬勃興盛，以增強社會公眾的整體福祉。前者是知識產權立法短期、直接的目標導向，后者則可謂長遠、根本的價值考量，即知識產權法中公共領域保留政策的“理想藍圖”。在現有技術中劃定公知常識的外延范圍，系專利法中公共領域保留的體現，旨在避免相關技術信息被過多壟斷或被過長時間壟斷〔5〕，保障社會公眾對公知常識的自由無障礙使用，充分發揮公知常識在相關技術方案中的基礎性功能。從此角度而言，把握公知常識非競爭性及非排他性的固有屬性，探究公知常識具體規則與專利法公共領域之間的互動式關系，具有極其顯著的理論及實踐價值。于理論層面，專利法中公共領域理論的充實與豐滿離不開公知常識規則這一關鍵的研究對象與研究材料；從實踐角度出發，公知常識規則的改善及妥當適用有助于契合社會公眾的利益需求，發揮公共領域保留的制度功用。

二、公知常識認定規則適用的爭議

作為專利創造性審查規則體系的重要組成內容，公知常識認定規則在創造性判斷活動中的作用不言而喻。若某一訴諸專利法保護的技術特征被歸入公知常識的范疇，該技術特征因不具備創造性而無法享有專利法所賦予的專有性的法律保護。可以說，公知常識認定規則在一定程度上有助于提高創造性審查的工作效率，有效節約了專利行政及司法資源。遺憾的是，礙于我國既有相關法律規定的模糊性，關于公知常識認定規則的具體適用，理論界及實務界仍不乏爭議點，主要圍繞公知常識的載體來源及舉證模式兩方面展開。

（一）公知常識的載體來源：“限定式”與“開放式”之爭

關于公知常識的常見形式，《專利審查指南》對其進行了列舉式限定，即解決該重新確定的問題的“慣用手段”及“技術手段”。關于公知常識的載體，抑或公知常識性證據，《專利審查指南》列出了兩類常見情形，即“教科書或工具書等”。對此處“等”字的應有之義，業界曾掀起一陣熱議。部分觀點主張，公知常識的載體形式應有所限制，不應隨意突破《專利審查指南》所列舉的特定情形；若盲目擴大公知常識的載體來源，極易導致該規則的濫用〔6〕，進而誘發創造性判斷中的“事后諸葛亮”現象。多數觀點卻與前述意見截然相悖，如學界及實務界相關人士認為，教科書或工具書不應視為公知常識認定的所有證據形式，只要未偏離于公知常識的概念本義，其他任何形式的載體（如專利文獻、科技期刊等）也足以證明某技術特征構成公知常識，具備技術啟示而缺失創造性。一言以蔽之，前者對公知常識載體來源采“限定式”思路，后者則對此持“開放式”意見。

撇開該爭議暫且不論，在探討公知常識載體來源之前，不妨追溯《專利審查指南》在相關章節規定該部分內容的現實背景與隱含本意。一般而言，某新興技術的“公知化”往往歷經這樣一個周期，即研發者通過申請專利公開此技術方案，其后，大量科研人員對該技術跟進研究，并發表文獻公開其研究成果。伴隨該技術的長期推廣與應用，技術的輻射受眾范圍逐漸擴大，即從最初的少數群體擴展至本領域的全部技術人員。出于教學指導、檢索參考的目的，前述研究成果（如專利文獻、科技期刊、會議報告等）中的基礎核心內容最終被匯總編纂成教科書或工具書，在全社會范圍內予以公開。由此觀之，教科書與工具書凝聚了技術人員長期生產實踐與科研創新的智慧結晶，其記載的技術內容經廣泛研究與運用，已為相關領域的技術人員普遍知悉。作為收錄公知性技術信息的載體，教科書與工具書是兩類典型的書面證據，足以證明公知常識的客觀存在。《專利審查指南》對二者予以列舉，其目的無外乎如下：其一，增強理論指導，在現有規定中公知常識概念缺位的情形下，列舉相關實例有助于社會公眾與相關公權力主體更好地解讀公知常識的核心要義；其二，便利審查工作，以相關載體作為公知常識性證據形式，有助于創造性判斷活動的精簡化與高效化。

基于前述分析，足以推定教科書與工具書僅為公知常識載體的兩個典例，二者并非也不應被視為公知常識載體的所有形式，但這是否意味著其他任何形式的載體均可能成為公知常識性證據？對這一見解，筆者不以為然。在限定公知常識載體典型實例的基礎之上，對載體來源的認定持有限開放的態度，或許更利于實現《專利審查指南》所傳達的價值宗旨。所謂公知常識載體來源的“有限開放”，是“限定式”與“開放式”的折中調和，其擺脫了“絕對限定”與“完全開放”兩種極端模式所存在的教條僵化或模糊不定的潛在風險。對教科書或工具書之外的載體，在確定其是否具備公知常識性證據資格前，需著重考察其所記載的技術特征的公知性與準確性程度，只有在該載體的內容與教科書或工具書具備大致同一或相當的公知性與準確性，才可能納入“教科書或工具書等”中“等”字所引出的載體范疇。

此外，值得探究的是，公知常識載體來源的“限定式”與“開放式”之爭，從側面反映出創造性判斷實踐中長久存在的思維誤區。鑒于提升審查效率、簡化舉證難度的考量，審查人員往往過度倚重公知常識載體在創造性審查中的作用，甚至陷入將公知常識載體認定等同于公知常識認定的錯誤傾向中。此種思維路徑實質上脫離了公知常識的概念本義，與公知常識規則的設立宗旨相悖。以教科書和工具書等載體作為認定公知常識的證據，固然符合創造性判斷須遵循的客觀性原則；但不容忽視的是，教科書或工具書等載體的內容更新往往滯后于當代技術的變革發展，且其準確性亦可能受到技術淘汰、實驗誤差等多方因素的影響。專利權作為具有專有性的權利，在保護期限屆滿后，相應的技術方案隨即進入公共領域，后經廣泛應用、實踐，逐漸演變為本領域內的公知常識。公共領域邊界的“變動不居”決定了公知常識的范疇也呈波動發展的樣態。作為客觀存在的事實，公知常識不因載體形式的差異而發生變更〔7〕，其常見載體絕非公知常識認定的決定性證據，而僅充當有力的參考性因素，對于尚未記載于教科書或工具書等載體中的公知性技術特征，此時所謂的公知常識性證據則無“用武之地”。在書面舉證之余，說理論證亦應發揮其應有的補充性作用，以彌補前者在公知常識認定活動中愈漸凸顯的功能缺陷。

（二）公知常識的舉證模式：說理論證的“存”與“廢”之辯

公知常識作為本領域技術人員普遍知悉的技術知識，并非訴訟法上的免證事實，審查人員或無效宣告請求人適用公知常識規則以否定某發明創造性時，仍需對其主張予以舉證。對這一實務中的通用做法，業界仍不乏不同聲音。例如，有觀點指出，基于行政效率的考量，兼之審查人員應當具備本領域技術人員的知識水準，故其對于公知常識的認定經由自由心證即可達成，而無需加以舉證〔8〕。對這一觀點，筆者不敢茍同。本領域的技術人員系法律假設的主體，其所具備的相關資質（如技術能力、知識經驗等）亦為擬制之產物。主體要素的不確定性所招致的結果是，在創造性判斷中，審查人員實際上難以準確把握其作為本領域技術人員理應遵循的技術判斷標準，相應的審查活動也不免摻雜主觀因素。若缺失舉證環節，對公知常識的審查結論極易存在認定不當乃至錯誤的風險。此外，漠視對公知常識的舉證，于客觀上致使其認定門檻降低，相關規則也可能被無序濫用，相應地，專利申請人或專利權人的正當權益難以獲得法律的認可與保障。綜合觀之，公知常識不應作為創造性判斷中的免證事實，在專利授權程序中，審查人員就某技術特征作出公知常識認定時，需履行其應負的舉證責任。針對專利確權案件，無效宣告請求人也需對其提出的“某發明因涉及公知常識而致創造性缺失”這一專利無效事由予以舉證。實際上，2020年8月24日由最高人民法院審判委員會第1810次會議通過，自2020年9月12日起施行的《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定（一）》（以下簡稱“審理專利授權確權行政案件適用法律規定”）已有相關規定。例如其第28條規定：當事人主張有關技術內容屬于公知常識或者有關設計特征屬于慣常設計的，人民法院可以要求其提供證據證明或者作出說明。

進言之，依據《專利審查指南》相關規定①依據《專利審查指南》第二部分第八章第4.10.2.2節第（4）項：“審查員在審查意見通知書中引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠提供相應的證據予以證明或說明理由。在審查意見通知書中，審查員將權利要求中對技術問題的解決作出貢獻的技術特征認定為公知常識時，通常應當提供證據予以證明。”依據《專利審查指南》第四部分第八章第4.3.3節：“當事人可以通過教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書記載的技術內容來證明某項技術手段是本領域的公知常識。”，在專利創造性判斷活動中，我國對公知常識的認定實際上采取了兩類舉證模式，即書面舉證與說理論證，且前者之適用通常優先于后者。所謂書面舉證，指通過教科書、工具書（如技術詞典、技術手冊等）文獻性證據對公知常識予以證明；而說理論證，則指的是審查人員立足于相關領域技術人員的視角，以其應有的技術能力與知識經驗為依據，對公知常識的客觀存在進行充分說理。在專利審查實踐中，囿于說理論證裁量空間較大，主觀性稍強，相關利益主體對其認可度往往偏低，進而致使某項發明審查結論的公信力大打折扣。這不禁引發業界相關人士的深思：在公知常識認定中，說理論證的合理性基礎何在？摒棄此種舉證模式是否更利于創造性判斷活動的客觀化？

為有效回應上述詰問，有必要從說理論證的法理及現實依據兩方面予以批駁。筆者以為，說理論證存在此兩方面的合理性基礎。其一，說理論證契合行政效率原則的基本要義。作為行政法奉行的基本原則之一，行政效率堪稱行政權的生命，其顯著價值在現代社會中尤其凸顯〔9〕。在發明專利創造性判斷活動中，應遵循該條“金科玉律”。我國是世界專利大國，近些年來，發明專利的申請數量正呈幾何級數式的增長趨勢。如對涉及公知常識的每一項技術方案均采取書面舉證的證明方式，無疑會造成包含檢索文獻時間成本、人力成本、技術成本等在內的審查成本的負擔加重，客觀上也可能致使創造性判斷的審查周期延長，與行政效率的基本原則明顯背離。若審查人員的技術能力與知識經驗能夠最大程度上接近于本領域技術人員（審查人員“完全等同于”本領域技術人員是一種理想化的虛擬狀態，在實踐中通常難以達成），在此情形下，引入說理論證以證明公知常識的存在，助益于專利創造性審查效率的提升，在一定程度上避免了公共行政資源的不當耗費。其二，說理論證彌補了審查實踐中書面舉證所凸顯的重大缺陷。依據《專利審查指南》規定，公知常識的常見形式主要為慣用手段及記載于特定載體中的技術手段。其中，針對技術手段類公知常識，審查實踐中大多通過教科書、工具書等載體予以證明，但對于慣用手段的認定，《專利審查指南》并未規定其可采納的文獻證據形式。兼之技術領域處于更迭發展的動態變化之中，致使新興公知常識的范疇不斷擴張，既有公知常識的內容可能發生革新（如對錯誤認定為公知常識、進而記載于教科書或工具書等文獻中的某技術手段加以剔除），這與教科書、工具書等文獻性證據的滯后發行形成一種時差沖突。基于前述分析，不難得知，采取書面舉證這一單一模式，往往不足以解決所有類型及新興階段的公知常識認定問題，可能致使某發明的創造性判斷有誤，進而被不當地授予專利權，而緊隨其后的是專利技術壟斷、競爭秩序破壞、公共利益受損等系列連環效應。增加說理論證的證明方式，在很大程度上彌補了書面舉證的諸多不足，有助于靈活應對慣用手段類及新興衍生類公知常識認定困難的問題；從長遠觀之，對競爭秩序的有效維護和公共利益的良好實現產生積極影響。可以說，說理論證與書面舉證相輔相成，共同助益于創造性判斷中公知常識舉證規則的體系化與科學化。當然，值得進一步指出，在相關專利授權確權程序中，專利行政部門對公知常識的說理論證需要保障當事人陳述意見的權利，對此下文將繼續予以探討。

三、公知常識認定規則的完善進路探析

筆者在前文已述及，在載體來源及舉證模式兩方面，我國既有的公知常識認定規則陷入了實踐適用的困境。為妥當解決此問題，有必要“對癥下藥”，即從公知常識載體來源及舉證模式兩方面入手，對公知常識認定規則的內容作出相應的調整與改進，以期克服我國公知常識認定規則的現有弊病，最大化程度發揮該規則在創造性判斷中的重要作用。

（一）公知常識載體外延的適當擴張

在創造性判斷語境中，公知常識載體范圍的“圈定”具有極其突出的實踐操作難度，這與公知常識概念本身的抽象性、技術領域的變革更新等因素不無關聯。理論界及實務界有觀點主張，對公知常識載體來源的確定應采嚴格限制之態度，不應肆意突破《專利審查指南》所列舉的特定情形。此種“限定式”思路固然便于審查效率的提升，但若發展成業界通用做法，則不免使得審查活動陷入“《專利審查指南》至上”的思維怪圈，進而將公知常識的判斷片面僵化地歸結為教科書及工具書的認定，嚴重背離公知常識概念的應有之義。為有效避免這一不利局面，理應對公知常識的載體外延作出一定程度的擴張。

其一，在教科書與工具書功能缺位的前提下，探索引入特定類型的專利文獻與科技期刊。關于公知常識的其他可能載體，業界熱議最多的無疑是專利文獻與科技期刊。縱觀美國、日本等發達國家的現行規定，除教科書及工具書等通用的書面載體之外，專利文獻及科技期刊也被納入公知常識性證據的范疇之中。對此，我國不妨借鑒“他山之玉”，汲取相關國家的有益經驗，在教科書、工具書這兩類傳統公知常識載體的基礎之上，附條件認可專利文獻與科技期刊的證據資格，以充分適應技術領域交叉影響、技術環境日新月異的變化形勢。尚需注意的是，在公知常識的認定活動中，專利文獻與科技期刊的引用需遵循特定標準，即對其類型、內容等資質要素作出限定，以防公知常識載體范疇的不當擴展。其背后緣由在于，一方面，若對申請日或優先權日之前所有已公開的專利文獻與科技期刊“一視同仁”而未有所區分，公知常識的認定難度則大幅降低，審查人員或無效宣告請求人不當援引此規則，以否定或質疑某技術方案的創造性，致使專利申請人或專利權人的正當利益受損。另一方面，較之于傳統的教科書、工具書這兩類公知常識載體，部分專利文獻及科技期刊因受眾面較為狹窄而公知性明顯偏弱，其準確性也可能因實驗誤差、科研造假等因素而遭受同行業或相關行業競爭者質疑，故此類資質嚴重匱乏的專利文獻及科技期刊，顯然缺失充當公知常識載體的內在合理性“基因”。如前所述，筆者建議對公知常識載體來源持“有限開放”式態度，即在某新興載體與傳統載體二者的公知性與準確性程度大致同一或相當時，此新興載體即具備佐證公知常識客觀存在的相應資質。對專利文獻及科技期刊而言，此種“同一”程度實難達成，故只要具備與教科書或工具書“相當”的公知性與準確性，該專利文獻或科技期刊即可作為傳統載體的補充，適用于公知常識的認定活動之中。實踐中，此種相當性程度的判斷并非易事，需結合文獻引用頻率、相關主題文獻數目、發表平臺與研究人員影響力、所涉技術應用覆蓋面等多項因素綜合考量。

其二，借鑒相關國家的審查實踐模式，制定專門的《公知常識參考集冊》。前文已經述及，傳統的教科書及工具書因更新較為延滯，其內容的充實性與準確性正不斷遭受技術發展與產能淘汰的挑戰。對此，日本專利局頒發的《周知、慣用技術集》不失為另一類較為妥當的公知常識載體形式。該技術集冊記載了各個技術領域的周知、慣用技術，因其顯著的實踐指導價值，成為證明公知常識客觀存在的重要載體。我國不妨借鑒此種審查思路，由專利局組織行業前沿人才、高校科研團隊等智力資源，檢索、篩選、審核、確定現有技術中的公知常識，編纂、出臺相應的《公知常識參考集冊》，并定期對其內容修正、更新，以保證其作為公知常識性證據的科學性，避免審查結果顯失公正。與傳統的教科書及工具書相比，該參考集冊因剔除了無關信息，內容指向性較強，證明力度也優于傳統載體，彰顯出重要的實踐參考意義。但不容否認的是，窮盡列舉所有的公知常識是一項難以竣工的浩大工程，專利局實難制定出完備無瑕的技術集冊。若想在創造性判斷活動中增設《公知常識參考集冊》這類載體，審查人員理應明確該載體與傳統載體的相同功能定位，即僅具備參考性價值而絕非決定性作用，以免進一步深陷公知常識認定活動中長久存在的思維“窠臼”。

（二）公知常識說理論證的限定性適用

囿于“事后諸葛亮”式審查思路、差異化及分散式審查主體、創造性條件的固有缺陷等多個因素的現實存在〔10〕，創造性判斷活動并不具備純粹完滿的客觀性。基于此，弱化主觀因素所占權重、限縮審查主體自由裁量空間已然成為專利審查制度改革的重中之重。公知常識認定作為創造性判斷活動中的重要一環，制約其客觀化的一項阻礙即“說理論證”。該舉證方式因主觀性偏強而客觀性稍弱，在審查實踐中頗受非議。未來階段，我國有必要限定說理論證的適用語境和條件，以避免該舉證方式被不適當擴張適用。

其一，明確書面舉證為主、說理論證為輔的適用原則。客觀性作為公知常識認定乃至整個創造性判斷活動的價值導向，對具體規則的設計與調整產生了決定性影響。毋庸置疑，在公知常識認定活動中，應貫徹客觀性這一關鍵理念。具體表現為，說理論證因主要依賴于審查人員的充分說理，鮮有其他形式的證據予以佐證，其不確定性缺陷決定了自身的功能定位，即說理論證僅于書面舉證無適用余地或書面舉證不經濟時發揮補充性作用。申言之，一方面，基于技術領域的更迭淘汰，教科書及工具書難以窮盡列舉現有技術中的所有公知常識。針對傳統載體的疏漏之處，書面舉證不免陷入“捉襟見肘”的不利境地，適用空間進而嚴重限縮。在創造性判斷實踐中，針對慣用手段類及新興衍生類公知常識的認定，傳統載體顯得“有心”而“無力”。另一方面，我國專利授權確權案件數目持續激增，審查人員卻相對不足，在所涉區別技術特征相對簡單的案件中，援用書面載體進行頗為復雜的舉證活動明顯有違經濟效率原則，與我國稀缺緊張的審查資源形勢不相適宜。故而，說理論證僅于書面舉證無適用余地或不經濟這兩類特殊情形下補充適用，以彌補后者在審查活動中的缺漏。在無其他特殊原因時，理應優先采取書面舉證的方式。審查人員須嚴格遵循這一思路，避免因說理論證的不當濫用而致公知常識認定活動的客觀性受損。

其二，明確說理論證的適用主體。依據《專利審查指南》，在專利確權案件中，無效宣告請求人需對其提出的“涉案技術特征為公知常識而顯失創造性”這一專利無效事由進行書面舉證。但對其是否可采納說理論證的舉證方式，《專利審查指南》并未闡明。筆者以為，說理論證的適用主體不限于審查人員等公權力主體，也應涵蓋無效宣告請求人以及專利權人。就無效宣告請求人而言，較之于專利行政部門及知識產權法院，無效宣告請求人的文獻檢索及分析能力固然稍顯不足，但不能一概認定關于涉案技術特征屬于公知常識的說理難以達至“充分”之程度。有觀點可能擔心：若放寬說理論證的適用主體，可能致使無效宣告請求人懈怠履行檢索調查等事先義務，濫用無效宣告請求的權利，對專利權人的合法利益、審查資源的集約利用及競爭秩序的有效維護造成負面影響。實際上，這種擔心是不必要的。在專利授權確權程序中，賦予無效宣告請求人針對公知常識的說理論證權利和自由，有利于查明案件事實，明確涉案是否適用公知常識及相關的慣用手段等界定創造性問題。就專利權人而言，專利權的維持事關其切身利益，針對專利行政機關、無效宣告請求人提出的公知常識主張，更有必要給予抗辯的機會，賦予其對應的說理論證的權利與機會，否則將不僅不利于查明案件事實，而且因為剝奪了專利權人這一案件重要當事人的程序性權利或者證據審查機會而違背相關法定程序。實際上，“審理專利授權確權行政案件適用法律規定”已有相關規定加以明確。例如其第23條規定：當事人主張專利復審、無效宣告請求審查程序中的下列情形屬于行政訴訟法第七十條第三項規定的“違反法定程序的”，人民法院應予支持……（五）主動引入當事人未主張的公知常識或者慣常設計，未聽取當事人意見且對當事人權利產生實質性影響的……該規定旨在保障包括專利無效請求人、專利權人陳述意見的權利和機會，以便更好地闡明案件事實和適用法律。此外，“審理專利授權確權行政案件適用法律規定”第30條還規定：無效宣告請求人在專利確權行政案件中提供新的證據，人民法院一般不予審查，但下列證據除外：（一）證明在專利無效宣告請求審查程序中已主張的公知常識或者慣常設計的……該規定從另一個方面說明，無效宣告請求人可以在專利確權行政訴訟中繼續將在專利無效宣告請求審查程序中已主張的公知常識或者慣常設計的證據向法院提交，人民法院應當予以審查，目的也是在認定創造性中正確適用公知常識判定。

其三，建立內容翔實、邏輯周密的說理論證規則。由前文可知，說理論證與書面舉證堪稱創造性判斷中公知常識舉證規則體系的兩大核心主線。二者雖有適用順序之差異，但這絕非意味著說理論證的舉證要求低于書面舉證；相反，基于規則體系各組成部分的一致性要求，說理論證須達至與書面舉證相當的舉證效果。這一理念映射至審查實踐中，即要求說理論證援引充足的內容依據，遵循嚴密的推理邏輯，最大程度避免“事后諸葛亮”式思維模式，以保證結論的客觀性與公允性。具體觀之，在適用說理論證時，審查人員須向當事人闡明詳細的推理過程：在明確技術方案所屬的技術領域與實際解決的技術問題基礎上，指明涉及公知常識的區別技術特征，并對該技術特征在技術方案中所產生的技術效果進行分析。在書面舉證無適用余地時，說理論證為唯一選擇，審查人員應盡可能使用準確、無歧義的文字表述來解釋該技術特征所產生的技術效果；在書面舉證不經濟、審查人員擇優適用說理論證時，由于可能存在申請文件的對比文件，審查人員除闡述區別技術特征在本申請文件中的技術效果外，也要對其在對比文件中的技術效果進行比較分析。若經系列邏輯梳理后，足以推定該技術效果于本領域技術人員而言是顯而易見、普遍知悉的，則可認定該區別技術特征屬于公知常識。值得指出的是，在專利確權行政訴訟中，也可以結合所屬技術領域的公知常識認定相關權利要求實際解決的技術問題。“審理專利授權確權行政案件適用法律規定”第13條第1款規定：說明書及附圖未明確記載區別技術特征在權利要求限定的技術方案中所能達到的技術效果的，人民法院可以結合所屬技術領域的公知常識……，認定所屬技術領域的技術人員所能確定的該權利要求實際解決的技術問題。

四、溯源與回歸：創造性判斷制度框架下公知常識認定的規則再解

公知常識認定規則作為創造性判斷制度體系中的一項重要分支，二者關聯之緊密有如同根共源的子體與母體，前者的規則適用難以脫離后者制度理念的深遠影響。可以說，為全面解讀公知常識的實質之義，有效改進公知常識認定的適用規則，必須將其置于創造性判斷的制度框架之中。離開了這一基礎語境，公知常識的內涵及適用即可能陷入異化之風險。具體觀之，創造性判斷制度語境對公知常識認定規則的作用至少表現為以下兩點。

其一，創造性判斷的背后法理為公知常識的規則創設注入“精神基因”。專利法設置創造性這一法定“屏障”，自有其深厚的內在機理。理論界主張，專利法激勵機制的作用場合在于該發明創造是相當高度創造性活動的產物。換言之，若該發明創造的誕生脫胎于無創造性或較低創造性的勞動過程，此時則無需給予發明人專利法上的激勵〔11〕。由此可見，專利創造性的門檻應有所限制，以免導致問題專利的過度泛濫及技術資源的不當壟斷，最終有礙于社會整體福祉的提升。公知常識規則的設立宗旨與專利創造性的這一原理截然難分，后者堪稱前者的理念源頭。在創造性判斷中引入公知常識規則，其直接目的在于方便創造性的認定，以精進專利審查工作效率。但深究其背后的本質原因，可借鑒專利法激勵機制理論予以分析，即公知常識因屬相關領域內普遍知悉的技術知識而顯失創造性，在所涉區別技術特征之實質為本領域公知常識時，法律不應賦予相關主體以利益激勵，否則有違專利法的立法理念，造成市場競爭秩序的破壞，進而侵蝕公共領域的邊界。

其二，創造性判斷的思維進路為公知常識的正確認定指明基本方向。創造性判斷的核心任務在于區別技術特征顯而易見性的認定，對此，實踐中通常采用“三步法”的審查思路。公知常識的認定也要以該思路所彰顯的約束性條件為前提，以避免審查人員的裁量空間不當擴張。從“三步法”思路的具體展開來看：首先需要判定公知常識與現有技術。基于公知常識的內涵與外延，可以得知其屬于現有技術的范疇。故而，公知常識也具備時間性這一基本特質，即申請日或優先權日之前客觀存在的技術知識。把握公知常識的時間性屬性有助于篩濾無關技術信息、限縮審查人員的判斷范圍。其次，公知常識與技術領域及技術問題的確定。通說認為，公知常識具有極強的領域依賴性，公知常識的最終認定與所涉技術領域的種類及技術領域間的遠近關系休戚相關。申言之，技術世界有如繽紛斑斕的萬花筒，衍生出門類繁多、彼此交叉的技術領域，某技術特征在A領域為技術人員普遍知悉并不能當然得出其同屬B領域公知常識的肯定性結論。漠視對特定技術領域的考量，審查活動會偏離應有的正確方向，其認定結論的科學性也大打折扣，有違公知常識的概念本義。在公知常識的認定活動中，技術領域的重要性不言而喻，技術問題的明晰具有不容忽視的關鍵意義。在劃定某技術特征所屬技術領域后，須結合其實際解決的技術問題綜合考量，分析該區別技術特征所產生的技術效果，進而判斷該技術方案是否存在技術啟示。若忽略技術問題而孤立地分析區別技術特征本身，則難以準確辨明該特征的技術效果，相應的審查活動流于表層而未及本質。最后，需要廓清公知常識與顯而易見性的判斷。“顯而易見性”的科學解釋問題困擾業界良久，對其判斷可轉化為技術啟示存在與否的認定。技術啟示是公知常識認定的必要非充分條件，在現有技術尚未公開該區別技術特征，或缺失整合各技術特征以形成完整技術方案的技術結合啟示，此時相關技術特征不應被認定為公知常識；反之，若存在相應的技術啟示，雖不能直接推導出所涉區別技術特征為公知常識的結論，但公知常識認定的因果鏈無疑因該技術啟示的客觀存在而顯著增強。從該角度分析，技術啟示對公知常識的認定發揮著“牽一發而動全身”的決定性影響。在審查實踐中，技術啟示的判斷絕非機械化的資料檢索過程，亦非針對區別技術特征自身的單一分析活動，審查人員需對所涉區別技術特征與其他技術特征進行整體考察，把握各技術特征之間的相互作用，以全面理解該區別技術特征在技術方案中的功能定位，分析其產生的實際技術效果，從而準確地判定現有技術中是否存在技術啟示。

歸根結蒂，公知常識規則并非憑空創設，而是專利創造性判斷制度演進的應有產物。割裂公知常識認定與創造性判斷二者間的有機聯系，其結果無疑是公知常識規則漸趨異化，致使涉案當事人的合法利益及專利市場競爭秩序面臨被侵蝕的風險。在現有規則流弊良多的背景下，審查人員理應溯本求源，回歸創造性判斷的制度語境，以探索建立行之有效的公知常識適用方案，實現公知常識規則的客觀化與明朗化。