刑法案例教學(xué)與歸入法之提倡

蔡 仙

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000)

一、 問題意識(shí)的緣起

法學(xué)本科教育當(dāng)下所采納的授課方式只會(huì)造成法科生從事法律職業(yè)時(shí)面臨諸多的問題：第一，對(duì)基礎(chǔ)知識(shí)的掌握不牢靠。即便法科生在考試前熟背專業(yè)知識(shí)和法條，但由于缺乏對(duì)這些知識(shí)進(jìn)行具體的適用，以至于通常考完試之后，學(xué)生很快忘記之前死記硬背的知識(shí)。第二，缺乏一個(gè)法律的體系性思考。學(xué)生們面對(duì)疑難案件時(shí)，通常會(huì)根據(jù)其樸素的法感情得出一個(gè)結(jié)論，至于其論證過程則是混亂的，不成體系，缺乏邏輯性。第三，處理法律案件時(shí)缺乏法律適用的能力。這也是由于目前的法學(xué)教育并不能為法科生在分析、解決實(shí)際案件的過程中提供可以依賴的思維模型以及訓(xùn)練學(xué)生準(zhǔn)確適用法律這一技能的機(jī)會(huì)。例如，在一些刑事判決中，法官直接根據(jù)行為人的行為是否具有社會(huì)危害性來判斷是否構(gòu)成犯罪，而由罪刑法定原則所確定的構(gòu)成要件要素的形式判斷則闕如。為了克服上述問題，在法學(xué)本科教育中擴(kuò)大旨在培養(yǎng)學(xué)生法律適用能力的課程勢(shì)在必行。畢竟，我國并不似德國、日本等國存在司法考試通過者嚴(yán)格的職前訓(xùn)練，因此，如果不在大學(xué)階段完成職業(yè)訓(xùn)練，職業(yè)法律人教育將無法保證[1]。

法律適用方法有多種，其中歸入法是一種法律適用的基礎(chǔ)方法。歸入，又稱涵攝，是指將具體的案件置于一般抽象的法律規(guī)定之下，按照該規(guī)定進(jìn)行法律評(píng)價(jià)[2]。歸入法相較于具體案件事實(shí)以及所適用的法律內(nèi)容而言，具有相當(dāng)大的獨(dú)立性。無論通過刑法案例還是民法案例的反復(fù)實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練，學(xué)生都可以準(zhǔn)確地掌握這種法律適用方法，并且能夠舉一反三，在任何法律案件中運(yùn)用該方法進(jìn)行法律邏輯推理與論證。在法學(xué)本科教育中訓(xùn)練學(xué)生歸入法的適用能力，不僅對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生體系化的法律思維方式、提高運(yùn)用專業(yè)知識(shí)的能力以及鞏固專業(yè)知識(shí)具有重要意義，而且還有利于確保法律職業(yè)共同體適用法律過程的統(tǒng)一性和客觀性，保證法律運(yùn)行的確定性。以刑法適用為例，刑法對(duì)于法官而言是一種裁判規(guī)范，雖然法律適用的結(jié)果是否存在唯一正解尚存爭(zhēng)議，但是法律適用方法的客觀化和統(tǒng)一卻并非不可能：法官通過運(yùn)用統(tǒng)一的、能為客觀標(biāo)準(zhǔn)所衡量的法律適用方法，作出契合法律規(guī)范和承載法律基本價(jià)值內(nèi)涵的裁判結(jié)論，在某種程度上也是回應(yīng)了統(tǒng)一適用法律的司法本質(zhì)要求。[3]另外，對(duì)于普通公民而言，刑法是一種行為規(guī)范。刑法只有在其適用結(jié)果對(duì)于公民而言是以可預(yù)見的、正義的方式作出時(shí)才能得到很好的遵守 ，公民才能有依據(jù)地規(guī)劃其未來的生活。

二、 歸入法在刑法案件分析中的表現(xiàn)形式

(一) 歸入法的基本步驟

法律適用過程中，通常會(huì)先利用法定的構(gòu)成要件要素的定義來抽象地確定該法定構(gòu)成要件的適用范圍。然后，再考察，某個(gè)特定的案件事實(shí)是否恰好符合了具備該特征的要素。如果具體案件中的某個(gè)事實(shí)可以歸入到這個(gè)抽象的法定構(gòu)成要件下，那么，該案便可以適用該法律規(guī)定的法律效果。易言之，法律適用通常包括如下步驟：如果具備T的要件，則適用R的法律效果(T→R)；特定案件事實(shí)S符合T的要件(S=T)；特定案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)適用R的法律效果(S→R)。[4]而歸入法的運(yùn)用主要體現(xiàn)在上述第二個(gè)步驟，即案件事實(shí)能否歸入或者涵攝到法律規(guī)定的抽象要件之下。在運(yùn)用歸入法時(shí)，應(yīng)遵循的一個(gè)原則是，應(yīng)當(dāng)將法律作為每一次歸入的起點(diǎn)和終點(diǎn)，法條文字對(duì)歸入范圍予以限制。[5]在刑法適用中，遵守這一原則尤為重要，因?yàn)樾塘P作為一種嚴(yán)厲的法律后果，它是對(duì)公民生命、自由、財(cái)產(chǎn)以及其他資格的一種剝奪，因而，對(duì)行為人的定罪量刑必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。

運(yùn)用歸入法的前提是準(zhǔn)確找到相關(guān)法律規(guī)定，并且根據(jù)該規(guī)定確定各個(gè)要件。在刑法中，一方面，需要根據(jù)刑法分則的規(guī)定來明確涉案具體罪名的特殊犯罪構(gòu)成要件，另一方面，需要根據(jù)刑法總則規(guī)定，明確案件中可能涉及到的一般犯罪成立條件。無論是某一個(gè)罪名或者違法性阻卻事由(如正當(dāng)防衛(wèi))這樣一個(gè)法律條文的整體適用，還是作為一個(gè)犯罪或者違法性阻卻事由成立的前提條件的諸多要素的認(rèn)定，都會(huì)運(yùn)用到歸入法。在法律適用過程中，歸入法包含了以下四個(gè)步驟：

第一步：總起句。即本部分將會(huì)審查什么內(nèi)容。一般而言，在刑法案件中，是將一個(gè)行為主體的某一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為作為一個(gè)分析單位。因而，對(duì)一個(gè)行為主體的行為進(jìn)行分析時(shí)，需要有一個(gè)總起句，即行為人的某行為可能涉及某罪名。與此同時(shí)，該罪名的成立會(huì)包含數(shù)個(gè)要件，在分析每個(gè)要件時(shí)通常也需要一個(gè)總起句，說明此時(shí)分析的具體要件是什么。

第二步：定義。即對(duì)總起句中出現(xiàn)的概念給出定義。譬如，若行為人的行為涉及盜竊罪的話，需要對(duì)盜竊罪加以定義。在較為復(fù)雜的罪名中，可以簡(jiǎn)要描述該罪名的基本結(jié)構(gòu)，如詐騙罪的基本構(gòu)造是“行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害”。該定義和描述可能來源于法條明文規(guī)定、司法解釋，也可能來源于既有的判決或者法理學(xué)說。如果是分析特定犯罪的某一構(gòu)成要件要素，則需要對(duì)該要素的內(nèi)涵予以界定。

第三步：歸入。即將案件事實(shí)與定義做比較，確定該事實(shí)是否符合定義。例如，在盜竊案件中，需要分析具體案件中行為人實(shí)施的行為是否符合秘密竊取的行為特征，行為人所具有的主觀目的是否是一種非法占有的目的。

第四步：結(jié)論。該結(jié)論與總起句的內(nèi)容呼應(yīng)。例如，審查行為人某一特定的行為之后，最后得出的是某人的某一行為是否構(gòu)成某罪名的結(jié)論。而審查某個(gè)罪名的一個(gè)構(gòu)成要件要素如詐騙罪中的詐騙行為要素后，最后得出的結(jié)論是，某人是否實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為。

(二) 歸入的基本框架與犯罪論體系

雖然歸入法是法律適用的基礎(chǔ)方法，但是，在不同部門法中，數(shù)次歸入過程所形成的整體架構(gòu)是不同的。在適用刑法規(guī)范時(shí)，一次歸入只是一個(gè)單元，而得出最后的定罪量刑結(jié)論需要經(jīng)歷數(shù)次歸入過程，案件分析者的目光需要多次地往返于法律與事實(shí)之間。但是，一個(gè)正確的審查流程所必須具備的各種條件中，最重要的就是在邏輯上正確地排列個(gè)別審查步驟的順序。[6]刑法中，犯罪成立條件如何排列和構(gòu)建，則需要借助犯罪論體系的指導(dǎo)。一個(gè)具有實(shí)踐可操作性的犯罪論體系應(yīng)當(dāng)將犯罪各個(gè)成立條件按照一定邏輯連接起來，并且這些要件的認(rèn)定具有先后順序。通常在每個(gè)審查步驟中，不會(huì)把任何尚未審查的要素或者根據(jù)犯罪論體系不應(yīng)審查的要素，作為一個(gè)前提。就此而言，無論是從體系化程度、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性還是實(shí)踐可操作性的角度來看，三階層犯罪論體系相較于四要件犯罪論體系具有顯著的優(yōu)勢(shì)。三階層遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論合乎邏輯地確定了犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系。按照三階層犯罪論體系，犯罪審查需要按照“構(gòu)成要件該當(dāng)性(包括主客觀構(gòu)成要件)—違法性(諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由)——有責(zé)性(刑事責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)等要素)——客觀處罰條件——刑罰排除或解除事由”這一固定的順序進(jìn)行。第二步永遠(yuǎn)不能先于第一步進(jìn)行判斷。因而，犯罪的認(rèn)定具有步驟性和歷時(shí)性的特點(diǎn)。然而，四要件犯罪論體系中客體、客觀方面、主體和主觀方面這四個(gè)要件之間并不是一種位階關(guān)系，而是一種“你中有我，我中有你”的相互依存、相互包容的關(guān)系。這種犯罪構(gòu)成理論其實(shí)并不符合人類思維的實(shí)際情況，因?yàn)槎ㄗ锉厝话凑找欢ㄏ群蟠涡颍豢赡茉谕粫r(shí)間認(rèn)定四個(gè)要件。[7]

另外，需要注意的是，特定犯罪類型或犯罪形態(tài)，比如過失犯、不作為犯罪、未遂犯(或中止犯)、共同犯罪等，雖然同樣也按照“構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性——客觀處罰條件——刑罰排除或解除事由”這一大致順序進(jìn)行判斷，但是，相較于單個(gè)人既遂的故意作為犯，它們的犯罪構(gòu)造或者說對(duì)它們的審查架構(gòu)本身具有一定的獨(dú)特性。依據(jù)公因式提取法，在具體案件中，只需要按照待處理的案件所涉及犯罪類型或形態(tài)的審查架構(gòu)對(duì)案件展開分析即可。例如，在審查過失犯時(shí)，過失犯的客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件都不同于故意犯，客觀構(gòu)成要件中除了分析行為造成客觀法益損害外，還必須分析行為人違反了必要的注意義務(wù)，主觀構(gòu)成要件則必須判斷行為人避免以及預(yù)見結(jié)果的能力，而不再是心理上的認(rèn)識(shí)與意欲。在審查不作為犯時(shí)，其實(shí)事先已經(jīng)做了區(qū)分作為犯和不作為形態(tài)的初步判斷。而明確行為人的行為方式是不作為后，需要在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層審查行為人保證人地位、作為義務(wù)以及作為的可能性等特殊要素。與既遂犯中先客觀構(gòu)成要件后主觀構(gòu)成要件的審查順序相反，在審查未遂犯或中止犯時(shí)，需要從主觀構(gòu)成要件開始。這是因?yàn)樵谖此旆富蛑兄狗傅膱?chǎng)合，僅僅借助客觀事實(shí)，根本沒辦法知道要審查哪一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。而在審查共同犯罪時(shí)，根據(jù)不同的情況，有兩種審查模式可采。一種是共同檢驗(yàn)法，主要是出現(xiàn)數(shù)個(gè)共同正犯的場(chǎng)合，數(shù)個(gè)正犯的審查可在同一個(gè)犯罪論體系中進(jìn)行。另一種是分別檢驗(yàn)法，在共同正犯以及狹義共犯的場(chǎng)合，可先檢驗(yàn)對(duì)于犯罪完成居核心地位的正犯的犯罪行為，然后檢驗(yàn)其他共同正犯或者幫助犯、教唆犯的犯罪行為，對(duì)于不同主體犯罪行為的審查則在不同的犯罪論體系中分別進(jìn)行。

(三) 歸入的現(xiàn)實(shí)困境與刑法教義學(xué)

歸入法是建立在形式邏輯中的演繹推理基礎(chǔ)上。但形式邏輯只能證明大前提無疑的事情，并得出毋庸置疑的必然結(jié)論。在大前提存疑的情況下，包括應(yīng)適用的法律規(guī)范及對(duì)其理解存疑，以及法律與事實(shí)的比較存疑時(shí)，歸入法也無能為力。在刑法適用的過程則會(huì)出現(xiàn)以下難點(diǎn)：第一，找法過程中的難點(diǎn)。找法是歸入的前提。尤其是案件中行為人的行為符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件，此時(shí)可適用于案件的法律規(guī)定也有多個(gè)。第二，確定法律要件時(shí)的難點(diǎn)。刑法條文具有抽象性，尤其存在一些不成文的犯罪構(gòu)成要件和模糊的法律概念。在歸入之前也需要明確這些要件和法律概念的內(nèi)涵。第三，歸入過程中的難點(diǎn)。法律人的目光在往返于大前提規(guī)范和小前提事實(shí)之間的這個(gè)過程，也是需要經(jīng)過諸多價(jià)值和目的因素的考量。

對(duì)于上述問題的解決，需要借助刑法理論，尤其是系統(tǒng)性的刑法教義學(xué)方法和知識(shí)來提供智識(shí)資源。刑法教義學(xué)是以刑法規(guī)范作為其基礎(chǔ)和界限，致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)法概念構(gòu)成及體系。[8]刑法教義學(xué)具有三個(gè)基本功能，即概念形成、規(guī)范解釋與體系建構(gòu)。刑法適用中，抽象的刑法規(guī)定需要解釋才能適用，而法教義學(xué)上形成了一套法律解釋的方法，運(yùn)用該方法可以使一個(gè)關(guān)于特定法律規(guī)范的疑義得以解決。[9]另外，刑法教義學(xué)包含形式邏輯的面向和實(shí)體邏輯的面向。法律的邏輯推理即歸入只是體現(xiàn)了法教義學(xué)形式邏輯的面向，它側(cè)重于對(duì)法條形式特征的界定。而法教義學(xué)實(shí)體邏輯的判斷需要對(duì)法條的內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值考量。[10]每一次的法律適用必然會(huì)涉及刑法教義學(xué)的這兩個(gè)面向。而對(duì)于歸入過程中遇到的難題需要從刑法教義學(xué)的實(shí)體邏輯面向出發(fā)來解決。以“趙春華非法持有槍支案”和“陸勇案”為例，雖然從當(dāng)時(shí)刑法條文的字面含義以及相關(guān)法律規(guī)定來看，趙春華與陸勇的行為分別符合非法持有槍支罪和銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成，但是，這種評(píng)價(jià)只是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)單的形式判斷，未考量法條背后的價(jià)值與目的設(shè)定，忽略了刑法的功能是法益保護(hù)這一基本法理。除了目的解釋方法外，歸入過程中，還可以通過擴(kuò)張解釋、限制解釋、體系解釋、歷史解釋等方法對(duì)刑法規(guī)定的內(nèi)涵予以闡釋，對(duì)照案件的實(shí)際情況，判斷能否將相應(yīng)的法律規(guī)定適用于具體案件中的事實(shí)。

再者，對(duì)于抽象的法律、本土原創(chuàng)規(guī)范的解釋而言，當(dāng)現(xiàn)有的法教義學(xué)未能覆蓋這些法律規(guī)范時(shí)，宜自下而上從案例中抽取先例性規(guī)范，并明確其適用范圍。[11]在此，無論是兩高頒布的刑事指導(dǎo)性案例，還是最高人民法院刑庭創(chuàng)辦的《刑事審判參考》《人民法院案例選》等刊物刊載的案例，抑或中國裁判文書網(wǎng)上刊登的一些典型案例，它們都可以作為處理刑事疑難案件時(shí)可以參考的資源。這個(gè)過程就包括抽取類似的典型案例中的定型化事實(shí)、定型化結(jié)論，以及分析定型化事實(shí)與定型化結(jié)論之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。然后，再比照典型案件與待處理案件之事實(shí)的異同之處，考慮存疑案件是否也需要從特定罪名切入，然后針對(duì)該預(yù)設(shè)進(jìn)行詳細(xì)的分析和求證。

三、 歸入法訓(xùn)練與刑法案例分析課程的設(shè)計(jì)

法學(xué)本科教育中應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定比重的案例分析課程來訓(xùn)練學(xué)生運(yùn)用歸入法的能力。案例分析課程的開設(shè)不僅可以讓法科生強(qiáng)化法律知識(shí)儲(chǔ)備，也可以訓(xùn)練他們檢索法律、裁判以及立法資料，解釋法律規(guī)范，分析理論學(xué)說的能力。而作為一個(gè)依賴體系化抽象立法的大陸法系國家，在我國法學(xué)本科教育中，可以借鑒和學(xué)習(xí)德國的案例分析模式，即鑒定式案例分析法，并汲取國內(nèi)已開設(shè)民法或刑法案例分析課程的法學(xué)院的法律人才培養(yǎng)經(jīng)驗(yàn)①，從以下方面切入，對(duì)刑法案例分析課程進(jìn)行設(shè)計(jì)，以期達(dá)到學(xué)生在適用法律時(shí)能靈活運(yùn)用歸入法這一教學(xué)目的。

第一，課程安排的方式。一種方式是在教授刑法總論和分論時(shí)，圍繞具體刑法知識(shí)進(jìn)行歸入法的訓(xùn)練。在一個(gè)學(xué)期中可以安排五次到六次的案例分析任務(wù)。另外一種方式是在刑法總論和分論兩門課程完成后另外單獨(dú)開設(shè)刑法案例分析課。前一種是所有法科生都要接受的基礎(chǔ)訓(xùn)練，后一課程的選課對(duì)象是對(duì)案例分析有興趣、有志于參加國家司法考試并從事法律職業(yè)的本科生。后一課程最好是在刑法分論結(jié)束后的下一學(xué)期開設(shè)，這樣可以保證在分析案例時(shí)學(xué)生對(duì)專業(yè)知識(shí)的記憶仍然是鮮活的。

第二，課程的基本特征。學(xué)生的法律適用技能是需要經(jīng)過無數(shù)次的練習(xí)，才能夠達(dá)到自動(dòng)化的程度，而且練習(xí)作為學(xué)習(xí)方法的優(yōu)點(diǎn)也在于它能延長(zhǎng)記憶力。[12]因此，無論是哪一種課程安排方式，在完成案例分析任務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)是以學(xué)生的案例分析訓(xùn)練為主，教師傳授為輔。在后一種課程安排方式中，學(xué)生每周都應(yīng)該進(jìn)行案例分析和歸入法運(yùn)用的訓(xùn)練。

第三，課程案例的設(shè)計(jì)。編寫刑法案例的靈感既可以來源于已有的教學(xué)案例，也可以來源于司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)案件。刑法案例中應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含刑法總論及分論中的多個(gè)知識(shí)要點(diǎn)以及爭(zhēng)議點(diǎn)。當(dāng)然，刑法案例的難度和復(fù)雜性可以循序漸進(jìn)，比如刑法總論和分論中穿插地布置給學(xué)生的案例分析任務(wù)難度不宜過高，而獨(dú)立的刑法案例分析課可以適當(dāng)增加案例的難度以及爭(zhēng)議點(diǎn)。

第四，前期的知識(shí)積累。歸入法是一種法律適用方法。如果對(duì)專業(yè)知識(shí)以及法律適用方法有關(guān)的知識(shí)沒有掌握的話，會(huì)陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，也難以達(dá)到有效訓(xùn)練學(xué)生適用法律的能力。因此，授課教師在布置案例分析任務(wù)之前，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)向那些具備專業(yè)法律知識(shí)的學(xué)生傳授過了法律涵攝、刑法案例分析固定模式等方法論方面的知識(shí)內(nèi)容。

第五，分析報(bào)告的撰寫。以單獨(dú)開設(shè)的刑法案例分析課為例，可提前一周將下周要分析的案例發(fā)送給學(xué)生。學(xué)生在一周時(shí)間內(nèi)通過檢索、收集和匯總資料、信息(包括法律規(guī)范、理論學(xué)說、已有裁判、立法資料等)，對(duì)這些材料進(jìn)行分析、歸納并作出評(píng)價(jià)[13]，然后按照歸入法及三階層犯罪論體系完成案例分析報(bào)告。在此過程中，學(xué)生尤其需要嚴(yán)格遵循歸入的基本步驟。在一開始撰寫案例分析報(bào)告時(shí)，可以仿照或參考國家法官學(xué)院與德國國際合作機(jī)構(gòu)合編的《法律適用方法：刑法案例分析》以及德國學(xué)者希爾根多夫教授編寫的《德國大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)》(新生卷、進(jìn)階卷與司法考試備考卷)等系列著作。

第六、分析報(bào)告的反饋。考慮到法學(xué)本科生數(shù)量以及案例分析訓(xùn)練的頻率和強(qiáng)度，配置多名具有較高專業(yè)素養(yǎng)的助教是有必要的。助教的任務(wù)在于批改學(xué)生的案例分析報(bào)告，并對(duì)報(bào)告中的問題進(jìn)行及時(shí)反饋。因?yàn)槿绻咐治鲋械腻e(cuò)誤不被糾正的話，這個(gè)錯(cuò)誤會(huì)一直延續(xù)下去。助教尤其需要關(guān)注整個(gè)報(bào)告的敘述思路、爭(zhēng)議點(diǎn)定位、歸入法使用、論證邏輯等方面，然后將修改后的報(bào)告及時(shí)反饋給學(xué)生。另外，也有必要將學(xué)生報(bào)告中存在的共通問題進(jìn)行歸納。授課老師在課堂上可就上述問題與學(xué)生進(jìn)行討論，并講授問題的癥結(jié)點(diǎn)及解決方案。

注 釋：

①較為成熟的案例分析課程，例如近些年來北京大學(xué)法學(xué)院葛云松教授開設(shè)的“民法案例研習(xí)”、車浩教授開設(shè)的“刑法案例研習(xí)”，還有中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院開設(shè)的“鑒定式案例分析”暑期班。