居住權制度的理解與適用

文/黃魏（湘潭大學法學院）

居住權肇始羅馬法，對大陸法系產生了重大的影響，大陸法系一直將其作為用益物權的種類之一，但由于東西方的文化差異，居住權一直沒有被東亞地區所接受。在我國的立法進程中，對居住權制度的態度也是幾經反轉。早在《民法典》問世之前，居住權的設立與否就已納入立法機關的考慮，并在2002年《關于<中華人民共和國物權法>（征求意見稿）的說明》中提出“為切實保護老年人、婦女以及未成年人居住他人住房的權利”引入居住權制度，并專章設立8個條文，在此后的《物權法（草案）》中一直對其加以規定并予以細化，增至12個條文。

在立法過程中，學理上對于居住權的討論也同時展開，但爭議較大導致《物權法（草案）》易稿多次。反對者的主要理由包括：第一，適用對象范圍狹窄。認為居住權主要涉及離婚、撫養、贍養以及為保姆等共同居住人的住房保障問題，法律不值得為極少數群體設置一種新的物權制度。第二，認為利用現有制度可以解決涉居住權問題。持該觀點的學者認為可通過附義務的遺囑繼承、遺贈，附條件的房屋租賃、買賣等以及社會保障制度來解決無房人的居住問題。2005年6月公布的《物權法（草案）》刪除了居住權制度[1]。后續雖有部分委員建議恢復，但2007年通過的《物權法》最終沒有規定居住權[2]。《民法典》為了回應十九大報告提出的“住有所居的時代要求”，在其物權編第十四章專章規定了居住權制度，居住權入典的爭議就此終結。

居住權引入《民法典》后成為唯一一種以房屋為客體的用益物權，自此當事人利用他人的房屋不再僅有債權的途徑，而是可以根據自己的情況選擇物權或債權的方式。資源的有效利用以及意思自治都可以最大限度地得到保障。由于此前居住權在我國法律中并無體現，理論上多是對要不要引入居住權進行討論，尚無對該制度解釋的研究。而《民法典》第十四章對居住權僅規定了六個條文，寥寥數條尚不能滿足對一個全新制度適用的需要，必須通過解釋的方法對該制度加以彌補，使之真正從應然法成為實然法。

一、居住權的屬性及功能

居住權是一個古老的制度，居住權自誕生之初，羅馬法就將其歸為人役權的范疇，人役權與地役權共同構成羅馬法之役權制度。所謂“役”，意為服務，通過一物對另一物的服務，在限制所有權的同時能達到資源的充分利用。所謂“役權”，指為特定土地和特定人之便利而利用他人之物的權利[3]。人役權就是為特定人的利益，在他人之物上設定的權利，權利主體為特定的人。

《民法典》頒布后，是否應設立居住權的爭議完結，但在編纂過程中該如何設立居住權也存在不小的分歧，究其根本是對我國居住權的屬性之爭。居住權自羅馬法確立以來，最初是以社會保障為目的為完全人役權，但經后世的發展，投資性居住權在大陸法系國家興起，我國學界圍繞居住權的傳統屬性以及新興特點展開討論。有學者從人役權的角度出發，認為我國居住權不可抵押、繼承、原則無償、具有專屬性、期限性等[4]。也有很多學者主張不應專注于居住權人役性，應適當突破人役權的界限，加入有償、可流轉等特點，使居住權有更大的靈活性和更寬泛的適用范圍，以滿足人民群眾不同的居住需求，兼顧住房的經濟功能和社會效益[5]?！睹穹ǖ洹分小皾M足生活居住的需要”“無償性”“不可轉移”等均是社會性居住權的典型特征，由此可見，立法機關已經明確人役性是我國居住權的基本屬性。雖然我國立法機關更加重視居住權的社會性，希望首先維護弱勢群體的利益，但也并非對居住權的投資性一味排斥?！睹穹ǖ洹返?68條在“無償設立”后增加了但書規定，可見立法者為居住權投資性質的發展預留了空間，由此得出我國居住權具有以社會性為主體兼具投資性的特點。

我國居住權的屬性與傳統大陸法系的民法不同，由此引發的是功能上的擴張。我國居住權的基礎功能仍是家庭關系中弱勢群體的住房保障問題，與此同時也承擔一部分社會功能：第一，提供了除房屋買賣、租賃外的另一種居住形式。目前我國的房地產市場火熱，房價居高不下，部分特定人群沒有足夠的資金購買住宅，而房屋租賃具有時效性且不穩定。此時，居住權的出現就提供了一種新型的人居模式，為“住有所居”、滿足多元化居住需求提供制度保障。第二，以房養老獲得法律保障。有房但無收入來源的老年人可以通過低價買房并為自己設立居住權，此舉不僅老人能夠獲得收入，買受人也能以較低的價格在老人去世后獲得房屋所有權，此舉既解決一部分養老問題，又實現了一種新型的交易模式。第三，廉租房、公租房群體可通過設立居住權獲得對抗債權的效力，更好地保障其住房利益。

二、居住權人的確定

《民法典》在居住權具體制度的設計上存在不足，在居住權主體領域主要表現為權利人的范圍模糊，由此在司法實踐中可能會引發諸多問題。對主體范圍的正確理解，對居住權法律制度的適用具有重大意義。

（一）居住權人應僅限于自然人

居住權自產生之初便有調和家庭關系、保護弱者之功能，為自然人設立居住權符合其立法目的，但居住權的主體是否僅限于自然人，能否包括法人和非法人組織？

一種觀點認為不應對居住權的主體進行限制，自然人、法人、非法人組織都可以享有居住權從而成為居住權人[6]。該觀點認為進入新時代不能忽略居住權功能的嬗變，社會性、投資性居住權均已出現。另一種觀點認為，居住權人應限定于自然人[7]。理由在于居住權的人役性考量，更多考慮居住這一基礎性目的。這兩種觀點主要是對居住權的社會性需求和投資性需求存在分歧，對此本文支持后者。雖然隨著時代的發展，居住權的功能有所擴張，但無論怎樣擴張仍需受現行法的約束。首先，《民法典》第366條提到，“住宅”“為生活居住的需要”。顯然，從條文對居住權的客體以及目的表述中就已經將法人、非法人組織排除在居住權的主體之外。一方面，法人、非法人組織沒有住宅的需求，法人、非法人組織所需的房屋為住所或場所顯然難以解釋為住宅；另一方面，法人、非法人組織所需的房屋也非為生活所用，與立法目的顯著不符。其次，第369條又提到，“居住權不得轉讓、繼承”。既然366的條文法人、非法人組織就被排除在權利人的范圍之外，本條又再次排除了法人、非法人組織通過再次處分的方式獲得居住權。從體系上來看，首次處分和再次處分，法人、非法人組織都不能成為居住權的權利人。此外，《民法典》367條規定“當事人的姓名或名稱和住所”，既然出現了“名稱”是否代表法人、非法人組織有成為居住權人的可能？應當注意的是，該條是對居住權合同的規定，合同的當事人既包括權利人也包括設立人，法人、非法人組織雖不在權利人之列，但并不妨礙其可以成為居住權合同的設立人。結合文義解釋、立法背景以及對居住權制度法條群的體系化理解，居住權的權利人應限定為自然人。

（二）居住權人的范圍應包括一定范圍的家庭成員

居住權是否僅特定當事人享有？可否進行合理擴張？即通過合同或遺囑為特定人設立的居住權，其受益人可否擴展至家庭成員？對此，我國《民法典》沒有明文規定，而在比較法上大多持肯定態度。《法國民法典》633條規定，居住權的效力及于其家庭成員，即使在權利取得時尚未締結婚姻關系，但要求該權利以家庭居住所需為限[8]。此外，德國、瑞士、意大利等國家和地區均有類似規定。雖然當前我國立法并未明確將家庭成員包括在居住權的受益主體之內，但參考域外規定以及從居住權權利屬性、功能定位角度出發，不應將家庭成員排除在外，因為與家庭成員一起生活，顯然符合《民法典》“生活居住的需要”。因此，在理解上應當結合居住權制度的立法目的做目的論擴張解釋，將居住權人的范圍擴張為包括居住權人的家庭成員[9]。但該“家庭成員”也需要做一定的限制，家庭成員應是與權利人關系密切、有共同生活需要的親屬（不一定必須是近親屬），以及承擔護理、照顧等義務的其他人員。值得注意的是，家庭成員的居住權是基于身份關系取得的，具有附隨性，一旦居住權人死亡、期限屆滿或是身份關系的解除等，原則上家庭成員的居住權都將喪失。這里需與《民法典》732條區別理解，租賃期間未滿允許繼續承租是對租賃債之關系的一種彌補，實質上是對合同關系的延續，這種租賃關系因不具有強烈的人身依附性，所以可以分離且通常是有償的；而居住權原則上是無償的且具有很強的人身依附性，設立人不具有對居住權人的家庭成員也設立居住權的意思。因此，當居住權人死亡等居住權消滅事由發生時，其家庭成員就不再享有繼續居住的權利。

三、住宅之認定

《民法典》第366條提到“對他人的住宅”，實際上這是對居住權客體的一種明確。

（一）居住權上的住宅

《民法典》將居住權的客體界定為住宅，對于住宅的含義法律并沒有明確的規定。但本文認為不應對住宅的理解過于狹隘，即一切為居住而合法規劃、建造的建筑均應屬于住宅的范疇，既包括城市中的商品房、公寓，也包括在農村宅基地上的自建房，除此之外經濟適用房、公租房等也應屬于住宅的范疇。

需要強調的是在農村宅基地上建造的房屋設立居住權的問題。雖然農村宅基地上建造的房屋在處分上具有特殊性，轉讓時限于本村村民，但這并不影響居住權的設立，因為二者的目的不同。居住權是為保障特定人的居住權利而設立，并不為獲得房屋的所有權和宅基地的使用權[10]。因此也就不會出現因“房地一體”原則產生宅基地使用權轉移的問題，設立居住權并無障礙。居住權的設立屬于住宅所有權人的處分行為，因此需要處分人對該住宅享有處分權。若該房屋屬于不得處分的房屋，則不能成為居住權的客體，例如小產權房、單位自建的周轉房等不能在其之上設立居住權。

（二）使用權人原則不可設立居住權

“他人的住宅”是否意味著該住宅是他人享有所有權的住宅，僅享有使用權能否設立？居住權原則上應在所有權的基礎上設立，因為居住權的設立對所有權人而言是一種權利上的限制，該種限制往往是無償且長期的，因此應由所有權人決定。使用權人，如承租人，若在其租賃的房屋上設立居住權，不能成立?！睹穹ǖ洹泛贤帯敖股米赞D租條款”指出，轉租所形成的是債之關系。由于債權不能對抗物權，未經出租人同意的承租人無法有效設立債權，自然更無法設立居住權這一物權[11]。但筆者認為，經出租人同意后能夠設立居住權。首先，從意思自治的角度，經同意后即表示出租人愿承受該權利負擔。其次，出租人并不會因此喪失物質利益上的損失，出租人仍具有對承租人的租金請求權，即便是無償設立承租人給付租金的義務并不消失。但期限一般不應超過原租賃期限，當事人另有約定除外。

（三）自己住宅上能否設立居住權

從文義上理解，就自己的住宅設立居住權是違背“他人的住宅”規范的，且所有權人通常也無此需要。但是客觀情況畢竟是復雜的，例如“以房養老”。該群體希望在自己所有的住宅上為自己設立居住權，然后再以房屋買賣或者繼承的方式轉移房屋所有權，以便獲得融資而買受人也能以較低的價格取得該房屋所有權。但如果不能，則需原所有權人先將房屋移轉至受讓人或繼承人，再由新的所有權人為其設定。該方式不僅程序上復雜，且居住權合同前置可能因新所有權人怠于或不愿意為原所有權人設定居住權，從而可能導致原所有權人的權利受阻。為保護所有權人的利益，應當允許所有權人在自己的住宅上為自己設立。

具體的操作方式有兩種：第一，在出賣房屋之前，先為自己設立居住權；第二，同時簽訂兩個合同，買賣合同和居住權合同。前者由于沒有相對人所有權人無法為自己辦理居住權登記，且此舉并沒有轉移房屋所有權自己仍是所有權人與“他人的住宅”相悖，因此不可行。后者具有可行性，其同時簽訂房屋買賣合同和居住權合同，并在辦理過戶登記后再辦理居住權登記。其可認為是一種附條件的買賣合同，居住權在原所有權人轉移房屋所有權并辦理居住權登記后成立，在解釋上具有可行性。

（四）應允許以部分住宅設立居住權

以住宅之整體設立居住權，不論是從法條解釋還是實踐操作均不存在爭議，但是居住權能否僅以住宅的一部分設立？例如單層住宅的一個房間，多層住宅的某一層？《民法典》第367條規定，“居住權合同一般包括下列條款：……（二）住宅的位置；”如果要將該條款解釋為符合部分住宅設立的含義，那么該“位置”就不僅僅代表地理位置，還需要其代表住宅的內部的結構劃分即將其理解為類似于建筑物區分所有權的含義[12]。例如復式房、自建的多層住宅，可以通過改造使其成為能夠明確區分，可以獨立使用的住宅。但不是所有的住宅都符合建筑物區分所有權規定的構造，對于該種住宅又該如何處理？《德國民法典》第 1093 條第 1 款規定，限制人役權的設定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有人之干涉，充作住所為其內容。《瑞士民法典》第 776 條也規定，居住權系指居住在住宅內或住宅某部分的權利[13]?？梢姷聡?、瑞士等大陸法系國家并不禁止在建筑物的一部分上設立居住權。本文認為這一規定值得借鑒，看似以部分住宅設立居住權是對物權客體特定原則的突破，該部分實際上只是對整個住宅施加的一種負擔，居住權人僅在特定范圍內行使權利[14]，物權的客體沒有發生改變。例如，設立用于通行、取水的地役權時，也僅針對供役地的特定部分而非整體。此外，居住權設立的目的在于居住，并沒有發生物權變動的需要，只要該部分住宅具備居住的功能就可以設立居住權。因此，應當準許以住宅的部分區域設立居住權。

（五）“住宅”應包括一定范圍的附屬設施

《民法典》在對居住權客體的表述中僅提到“住宅”，并沒有提及其附屬設施。有學者認為，居住權的客體包括住宅及其附屬設施[15]。還有些學者在此基礎上將住宅的范圍再次擴大，不僅包括住宅還包括其附屬物、公用物、住宅配套的花園、院子等[16]。本文認為，應該從兩方面進行考慮：首先，應該考慮該附屬設施是否是居住權人行使居住權之必要。附屬設施的作用一定是發揮住宅效用所必要的設施，如若該設施對居住權人的日常生活起居產生重大影響，不能使用則無法正常生活，則該設施應該成為居住權的客體。例如，廚房、衛生間、水井等生活之必要，而車庫、花園等并不是維持正常生活之所需，所以并不一定成為居住權的客體。其次，尊重當事人之約定。非生活必需設施可以通過約定成為居住權的客體之一部，如若當事人之間對非必需設施沒有禁止性約定，則均可成為居住權的客體。

四、居住權的設立

（一）遺囑取得居住權的登記效力

居住權產生之初僅以合同設立的方式存在，經過后世不斷的發展和改良，遺囑設立的方式普遍為各國所接受。以遺囑方式設立居住權的，包括以遺囑繼承的方式和以遺贈的方式設立。我國《民法典》對該種設立方式的處理為：“參照”。但相較于合同設立，遺囑設立在設立方式、生效時間方面均存在差異，僅以“參照”難以解決。

以遺囑設立居住權是否以登記作為生效前提？根據我國民法規定，物權變動的原因包括兩種：基于法律行為以及非基于法律行為。前者需遵循物權的公示公信原則，后者則自繼承開始時發生物權變動的效力，也即遺囑人死亡的事實是導致物權變動的原因。《民法典》第230條規定“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力”。根據該原則，采用遺囑方式設立的居住權不需要登記即可設立。有學者認為，無論是登記生效還是登記對抗，其適用的基礎都是基于雙方民事法律行為產生的物權變動，遺囑雖然是民事法律行為但是其生效原因仍然是遺囑人的死亡，即死亡事實是導致民事法律行為變動的原因。因此，該情形可參照《民法典》第230條之規定。此外，若遺囑設立的居住權人為繼承人以外的人，若采取登記生效的主義，繼承人可以通過怠于登記的方式而使居住權人無法實際享受到該權利，這樣不僅違背遺囑人的意愿，同時權利人的利益也遭到侵害。因此，采遺囑方式設立居住權的自遺囑生效時設立，并不以登記作為生效要件，但登記可以作為對抗第三人的手段，以使自己權益得到落實。

此外，遺囑僅是居住權的設立方式，不代表能產生遺囑繼承或遺贈的法律效果。在《民法典》編纂過程中，有學者主張，居住權可以通過遺囑或遺贈的方式設立[17]。遺囑是遺囑人生前處分自己財產的并于死后生效的方式，包括遺囑繼承和遺贈兩種形式，其區別主要在于受益人的范圍不同，但是遺囑繼承和遺贈處分的是遺囑人的遺產，而居住權并不是其遺產[18]，即遺囑僅是設立居住權權的方式并不能實際處分財產。

（二）法院裁判應為居住權的設立方式

法的生命力在于實施，法的權威也在于實施?！睹穹ǖ洹吩O立居住權的根本目的是為了對特定弱勢群體利益的保障，為了能夠真正發揮居住權的功能，應當允許法院通過裁判設立居住權。由于民法典只規定了“合同”和“遺囑”兩種設立居住權的方式，裁判設立的方式需要在《民法典》體系下進行合理、正當的解釋。

通過判決在一方當事人的住宅上為另一方設立居住權主要包括兩種情形：其一，在離婚時約定分別財產制或所住住宅為一方的婚前財產，法院依據生活困難、沒有住宅一方的請求，判決該方對另一方住宅的部分或全部享有居住權。或者是雙方共有的房屋，在分割財產時判決一方獲得所有權而另一方享有對該房屋的部分或全部居住權。其二，在贍養、撫養糾紛中，在負有贍養、撫養義務人的住宅上為被贍養人、被撫養人設立居住權。

從目的性擴張角度可得出通過裁判設立居住權的必要性?！睹穹ǖ洹穬H規定合同、遺囑設立的方式，通過裁判設立居住權實屬目的性擴張。所謂目的性擴張，即法律規范未將某一類型事件涵蓋其中，使法律規范的內涵明顯較窄，為貫徹規范意旨，乃將該類型事實包括在該法律規范之內的漏洞填補方法[19]。在《民法典》頒布之前，各級法院就已經采用裁判的方式為當事人設立居住權，并且這種做法并不少見。這在一定程度上維護了弱勢群體的利益，但當時法律并沒有明文規定居住權這一權利類型且受制于物權法定原則，在物權的類型強制下該方式能否產生物權效力以及裁判設立的居住權如何登記等都是當事人享有居住權的障礙。如今《民法典》已經頒布，物權類型強制不再成為前述解釋的障礙，應當繼續采用裁判設立的方式為弱勢群體設立居住權，以此來更好地實現居住權的立法目的。這種做法也得到全國人大法工委的認同，即居住權的設立方式除合同、遺囑外，法院的裁判也可以設立[20]。綜上所述，通過對居住權設立方式進行目的性擴張解釋，雖然《民法典》未明確規定以裁判的方式設立居住權，但從居住權的立法目的出發，保障特定弱勢群體的利益，法院的裁判能夠作為設立居住權的方式之一。

以裁判設立居住權并不違背物權法定原則?；谏衔牡恼撌?，這里詳細論述物權法定原則不再成為設立居住權障礙的原因。由于《民法典》的物權法定原則的限制，人民法院通過裁判設立居住權的方式存在疑問。物權法定原則是物權法的基礎性、結構性原則，對其含義的理解關涉到對物權法整體性、框架性的理解，并由此對司法實踐以及經濟社會發展產生巨大影響[21]?！段餀喾ā奉C布之后，全國人大法工委出版的釋義書中指出：物權的設立方式以及物權的具體內容，一般只能由法律規定[22]。但是有關“設立方式”的具體內容并沒有詳細說明?！睹穹ǖ洹烦雠_后，同樣是全國人大法工委的釋義書，卻只對物權的類型強制和內容強制作出認可，并沒有認可物權法定包括物權設立方式的強制。其主要原因是物權設立方式的強制實際上是物權公示應解決的問題，不應也不能與物權法定混為一談。這一觀點為大多數學者所接受，即使有部分學者認為物權法定應該包括設立方式的強制，根據區分原則此種物權的設立方式指的是獲得物權的事實行為，例如登記、交付。而人民法院的裁判以及《民法典》規定的“合同”“遺囑”，都是獲取居住權的原因行為，并不是物權法意義上的“設立行為”。物權法定原則無論能否包含設立方式的強制，通過人民法院裁判設立居住權都不將受到限制，并且通過裁判為當事人設立物權的《民法典》第229條也有體現。

五、結語

居住權作為一項古老的制度歷經波折終于在年輕的《民法典》中得以呈現，它的誕生具有劃時代的意義。房價高居不下的今天房屋所有權的取得談何容易，離婚、養老等使特定群體的居住權益更加難以得到保障，居住權正是《民法典》回應時代需求，保障“住有所居”的有力手段。居住權的產生能夠解決實踐中的很多困境，但也應清醒地認識到居住權的立法還不夠完善，許多問題不能從立法中得到一個直接的答案，應通過解釋的方法并采體系化思維分析居住權規范與民法其他規范的關系，明確、合理的界定居住權的主體、客體以及設立方式的具體內涵，由此得出的結論對居住權的適用大有裨益。