論法的淵源

吳修貴

（華南農業大學人文與法學學院，廣東 廣州 510642）

一、對法的淵源的概念的界定

根據目前的研究，法的淵源這一說法最早出現于羅馬法中。法的淵源，簡稱法源，基本含義是法的來源或法的棲身之所。法的淵源一詞法源于歐洲大陸古羅馬的Fontes iuris，后來流行到英美等地，因而普遍使用法的淵源一詞的是英美法系的學者。法的淵源是法理學中的重要概念，可是對法的淵源的研究力度依然十分不夠，國外尚沒有形成統一的概念。

英國法學家戴維·M·沃克在其撰寫的《牛津法律大辭典》中，將法的淵源歸納為五種含義：（1）是指法的歷史淵源，即引起特定法律淵源和規則產生的過去的行為和事件。（2）為了法律、促進國內立法和推動國家法律改革的理論原則和哲學原則；（3）指法律的形式淵源；（4）指法的文件淵源，即含有對法律規則權威解釋的文件，人們可以在其 中找到法律的權威性解釋；（5）是指法律的文獻淵源，是指法律文獻和內容為有關各種問題的法律資料的書籍，這里法律并沒有被權威性地解釋。[1]

我國學界對法的淵源的研究，主要是分為兩大類:一類混淆了法的形式與法的淵源，即把法乃至具有法律意義的事物的外在表現形式作為法的淵源，直接把法的淵源和法的形式等同起來。另一種就是沒有對法的淵源做出統一概念的，各有見解，在傳統法的淵源理論中，他們認為法的淵源可以指：實質淵源，法源于自然理性還是君主意志；效力淵源，法產生于立法機關還是其他機關；材料淵源，法的制定是源于習慣還是外國引進；形式淵源，法來自制定還是習慣以及歷史淵源，引起法產生的歷史事件等。

南京師范大學法學院的學者韓業斌在他的《論法的初級淵源——以資源與動因為中心》中指出，法的淵源可以分為法的初級淵源和次級淵源。法的淵源的兩個不同層次的問題，簡言之，從法的淵源要回答的理論問題看，法的初級淵源指的是要到法律之外去尋找法律，法的次級淵源指的是要到法律之內去尋找法律。法的次級淵源可以界定為法的表現形式，而法的表現形式又包括憲法、法律、行政法規及規章、地方性行政法規、自治條例與單行條例、特別行政區的法律、國際條約、司法解釋等方面。[2]各種資源在不同時空條件下,對法律形成起著不同的作用。法的資源表示法律是指基于什么材料形成的,法的動因表示法律是基于何種原因形成的,法的資源與法的動因相互結合促成法的次級淵源的產生。經濟因素作為法的動因性淵源對法律生成的作用是具有決定意義的。法律受社會經濟關系的制約?反映一定社會經濟關系的要求社會經濟關系是法律制定、修改、廢除的決定性力量和根源。11 世紀歐洲進入封建社會它的經濟關系的特點是分封的領主和地主所有制這種經濟關系典型體現在歐洲封建法、莊園法、城市法、王室法和教會法之中。馬克思說：“無論是政治的立法還是市民的立法?君主們在任何時候都不得不服從經濟條件并且從來不向經濟條件發號施令。”[3]

但我認為，法的淵源，應該是明確中文中“淵源”一詞的定義并且與法的形式區分開后，才能得到一個明朗的解釋。

二、界定法的淵源之重要做法之區分法的形式和法的淵源

“淵源”一詞，本意是指源流，比喻事物的本源，意即法的淵源是法的本源或者說來源，在中文中，“形式”是指某物的樣子和構造，區別于該物構成的材料，即為事物的外形。也有指辦事的方法。形式猶言表象，即法的形式就是法表現之為法的外在形態或狀態。我覺得兩者關系或者說區別有三:第一，法的淵源是法的形式的發展基礎，沒有法的淵源就沒有了法的形式，就像學者桑玲指出的:法的淵源是未然法，是法的后備庫，而法的形式是已然法，顯然，已然法由未然法而來，從這意義上講，我認可這一學者的觀點，但是她把兩者劃歸為未然已然，我覺得太過于簡單而且值得商榷。第二，法的淵源與法的形式表現出來都是多樣的，而實際法的形式有統一的通說標準來加以限制。在外在來說，法的淵源有多種，非正式法源和正式法源等分類，法的形式更是以多種形式表現出來，比如憲法、民法、刑法。但是在法的形式上來說，它貫穿了某一種東西才是“法”這一含義，使得法的形式實質上統一起來。比如國家的意志，但是作為法的淵源來說，它就未必需要具備這一點，就如習慣，它是法的淵源，卻不能直接說是法的形式。第三，法的淵源與法的形式并不是兩個對立或者說完全不一樣的概念，它們有著相互的交流。例如習慣法，它是一個在成文法誕生之前的專有名詞，毫無疑問，如果從成文法的角度去理解，那習慣法自然是法的淵源，從法的意義上講，它又是法的形式的一種，這時，兩者便產生了交匯。

三、界定法的淵源具有多個重要的意義

首先，界定法的淵源，有利于理清法的淵源與其他法理學概念的關系，推動法理學的發展，使得法理學能更好對當下的部門法做出更好的概括和指導。

再者法的淵源包括法的正式淵源和非正式淵源，對當今立法和司法具有重要意義，在快速發展的當下，法律很難完全跟上現實需要的步伐，這時就需要界定清楚法的淵源，將部分非條文式的具有法律意義的納入法的范圍，為個案提供讓人們信服的依據，這就需要清晰的法的淵源的定義作為支撐。

最后，法的淵源是法最源頭的部分，對法本身的發展影響重大，而且與社會其他方面有著極為密切的關系，在努力建設法制社會的今天，界定法的淵源的任務顯得尤為重要和迫切。

四、結語

通過分析，本文認為法的淵源是區別于法的形式的，主要作為法的形式的基礎的，是法的來源以及法在發展過程中不斷吸納的能夠作為法的形式的因素的，與社會發展具有密切關系的一個法理學上的概念，值得一提的是，對法的淵源與法的形式的界分是很有意義的，可參考學者周旺生的《法的淵源與法的形式的界分》，明確這一點具有重要的研究價值，黨的十九大報告指出要“以良法保障善治”,這是繼黨的十八屆四中全會以來對良法的又一次詮釋,充分說明良法在法治建設中的重要作用。目前學界對于良法的研究大多停留在對“良法是什么”“判斷良法的標準”等問題的靜態分析,缺少將良法置于整個法治體系中進行動態分析的思考。良法是對法的理想追求,形而上層面的思考在創設法律時外化為相應的法律淵源,體現為法律的價值追求,同時影響著法律技術的適用。可以說,良法理論不是單純靜態的理論,它涉及法治運行的各個方面,從而形成了良法從理論到淵源、價值、技術的動態體系[4]。 對當今實現良法之治具有重要的意義。