直接銷售走私犯罪之“物”的“自洗錢”行為及其罪數認定

趙擁軍

摘 要：刑法中的違法所得應當限縮解釋為犯罪所得，犯罪所得與組成犯罪之物、犯罪對象和違禁品盡管屬于不同的概念，但可能會競合在同一之物上。走私違禁品、國家禁止進口之“物”、未取得國家限制進口貨物許可證或者超出配額數量之外的貨物屬于犯罪所得，而走私普通貨物、物品以及獲取相應許可證或者配額數量之內等貨物的犯罪所得應為偷逃應繳的稅額等稅費。對于直接銷售走私犯罪之“物”的行為人、直接收購的行為人以及二次收購的行為人的行為應定性為走私犯罪、洗錢罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得罪或走私毒品罪，在數罪并罰時結合想象競合分情形具體認定。

關鍵詞：直接銷售 走私犯罪 自洗錢 數罪并罰 想象競合

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對洗錢罪的修改，表面上僅僅刪除了洗錢罪中“協助”二字，但實質上是增加了一種洗錢行為類型，即“自洗錢”?！白韵村X”是指上游犯罪行為人自己實施洗錢犯罪的活動。在此之前，根據我國相關法律及司法解釋的規定，上游犯罪本犯并未納入洗錢罪主體范圍[1]。同時，刑法理論一般認為，洗錢罪的犯罪主體不能包括進行上游犯罪的行為人本人，也就是說洗錢罪的犯罪主體只能是上游犯罪分子之外的人。[2]《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的條文修改，是將洗錢罪的主體明確為可以包括實施上游犯罪的行為人本人。如行為人貪污受賄后，自己將該貪污受賄款轉化成有價證券便屬于“自洗錢型”洗錢行為。

進而值得研究的是，當“自洗錢”行為入罪后，“自洗錢”行為與其上游犯罪之間的關系該如何評價？譬如實踐中，當實施走私犯罪的行為人直接銷售其走私犯罪之“物”，其行為是否屬于刑法第191條第1款第2項中的“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”，進而符合洗錢罪的構成要件？進一步展開該問題便是，犯罪所得與違法所得、犯罪組成之物以及犯罪對象等概念之間是何關系？如果根據《刑法修正案（十一）》的規定，將走私犯罪行為人直接銷售走私犯罪物的行為認定為“自洗錢型”洗錢罪，則該罪與其上游的走私犯罪之間是否當然數罪并罰？于此，筆者將圍繞上述問題展開探討。

一、犯罪所得與違法所得、組成犯罪之物以及犯罪對象之間關系

（一）刑法中的違法所得應限縮解釋為犯罪所得

刑法除了第64條之外，共有9個罪名中涉及到“違法所得”的概念，但僅有3個罪名涉及到犯罪所得、犯罪所得收益的概念。從文義的邏輯關系來看，違法所得就應當包含一般行政違法所得和犯罪所得。我國刑事訴訟法第177條第3款中規定，對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。由于一般的行政違法所得的處置權限在行政機關，其不可能處置涉及犯罪的所得;同時司法機關在處置涉案財物時也只對犯罪所得進行處分。因此，前述刑法條文中涉及的違法所得概念應當限縮解釋為犯罪所得。

根據刑法第64條的規定并結合本文的觀點，違法所得即犯罪所得，應當予以追繳或者責令退賠。對于不存在需要退賠或者返還的情形下，予以追繳的犯罪所得（以下所稱的犯罪所得即為此）、違禁品和供犯罪所用的本人財物均應予以沒收。而對于刑法中的沒收，可以分為一般沒收和特殊沒收。一般沒收即為刑法第59條規定的沒收犯罪分子個人所有的財產的一部或者全部，需要以具有責任為前提;特殊沒收是對犯罪所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物的沒收，其無需以責任為前提。[3]言外之意，在具體的刑事案件中，對上述三種對象進行特殊沒收時無需考慮行為人是否需要具備有責性，也即只要根據案件的需要，上述三種對象在一個案件中均被沒收也是有可能的。進而，在不同的概念范疇內，這三種對象所指向的物的載體便存在競合的可能，即犯罪所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物若發生競合并不違反邏輯。

（二）犯罪所得與組成犯罪之物、犯罪對象可競合于同一之物

根據刑法規定，供犯罪所用的本人財物，一般認為就是指犯罪工具，也有觀點認為供犯罪所用的本人財物既包含犯罪工具，也包括組成犯罪行為之物[4]，即組成犯罪之物。如《日本刑法典》第19條規定的可以沒收之物，其中的組成犯罪行為之物[5]，也可以稱之為構成犯罪行為之物，或構成犯罪的物品，如行使偽造的貨幣罪中偽造的貨幣[6]、賭博罪中的賭資、走私淫穢物品罪中的淫穢物品、行賄罪中的賄賂款等等，即該物構成了該罪構成要件所不可欠缺的要素，若沒有該物，犯罪的構成要件就是不充分的。[7]由此可見，組成犯罪之物在實質上不能等同于犯罪工具，并且也不能等同于犯罪所得。譬如根據賭博罪相關司法解釋的規定，賭博罪中的犯罪所得是通過賭博贏取的相關款物，而賭博罪的組成犯罪之物則是在賭博中用作賭注的相關賭資。又如，行賄罪中的犯罪所得顯然不是用于行賄的財物，該財物應當是行賄罪的組成之物。

同時，所謂的犯罪對象，有觀點認為也可以稱之為行為對象，一般是指實行行為所作用的物、人、組織（機構）制度等客觀存在的現象。[8]但也有觀點認為犯罪對象雖然在某些情況下與行為對象有重合，但是行為對象的主要作用是為了對行為的把握，有的犯罪就不需要考察行為對象也可以認定行為，如脫逃罪、偷越國（邊）境罪。由于犯罪對象與行為對象功能不同，不可相互取代。行為對象的主要功能在于界定行為，用作犯罪行為的直接指向，而犯罪對象是法益的現象形態、表現形式，主要作用在于揭示立法意圖。故二者的作用不同，與行為的聯系方式不同，在犯罪構成中的地位不同。[9]筆者認為，每種犯罪均有被行為侵害的客體，或者稱之為法益，但并非每種犯罪中都有犯罪對象。如果認為犯罪對象是犯罪行為直接作用的具體的物或者人[10]，則犯罪對象顯然不同于行為或者被行為對象包含;若認為犯罪對象就是犯罪行為對象所作用的客觀存在對象，則犯罪對象和行為對象并無實質意義上的區分。眾所周知，犯罪行為對法益（犯罪客體）的侵害是通過作用于犯罪對象，使其性質、結構、狀態乃至存在的變化來體現的，但犯罪客體不能憑感官直接感知，只能通過抽象思維來把握，犯罪對象卻能為我們的感官直接感知[11]。因此，可以肯定的是犯罪對象并不是犯罪構成的必要要素，在這一點上與構成要件所不可欠缺的要素，即組成犯罪之物是不同的。

從上述分析可見，一般情況下犯罪所得與組成犯罪之物顯然是不同的。但是特殊情況下，犯罪所得和組成犯罪之物以及違禁品可以是同一物。譬如受賄罪中，行為人所收受的財物既是犯罪所得也是組成犯罪之物;甚至在特定場合下，犯罪所得、組成犯罪之物、違禁品均可以是同一物。如盜竊槍支彈藥罪中的槍支彈藥是組成犯罪之物，是犯罪所得，也是違禁品。

綜上所述，犯罪所得、組成犯罪之物與犯罪對象等在概念的類屬上不同種，卻不意味著某物被認定為組成犯罪之物后，就不能被認定為犯罪所得，或者被認定為屬于違禁品，也就是說，上述各不同概念可能均指涉為同一物。

二、走私罪中的組成犯罪之物與犯罪所得之間的關系

根據刑法走私犯罪的相關規定，走私罪中的組成犯罪之物包括武器、彈藥、核材料、毒品等違禁品，國家禁止進口的珍貴動物、珍稀植物等國家禁止進口的貨物、物品，以及允許進口的普通貨物、物品等。這些物品均系構成相關走私犯罪的組成之物，其中的武器、彈藥、淫穢物品以及毒品等均屬于違禁品。而這些國家禁止進口的貨物除了通過走私犯罪行為之外，一般是不可能通過合法途徑得到的，即是通過實施走私犯罪行為而獲取的，故而可以將其認定為犯罪所得。

對于國家允許進口的其他物品諸如普通貨物，刑法中規定的走私普通貨物、物品罪將其納入犯罪對象，主要是由于該行為未能如實申報應當繳納的關稅等原因所致，也就是刑法對于走私普通貨物、物品進行懲罰的是因為其偷逃應繳的稅費而不是其他。也正是如此，走私普通貨物、物品的行為人通過該種走私犯罪所能獲得的便是應當繳納的關稅等稅費。故而，對于走私普通貨物、物品的犯罪行為而言，其犯罪所得便是偷逃應繳的稅額等稅費而不是該普通貨物、物品本身，因為該普通貨物、物品本身是允許進口的，即并非是只能通過走私犯罪行為獲取的。如“兩高”《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條和第24條便在事實上是以走私實際偷逃的應繳稅額，認定走私普通貨物、物品犯罪案件中的違法所得。

對于國家限制進口的貨物而言，國家通過頒發許可證或者數量配額等方式只是為了進口管制需要，但并不據此免除應繳關稅等稅費。故而，如果走私犯罪行為人在許可證允許的范圍或者配額數量之內的貨物偷逃應繳的稅額等稅費的，其犯罪所得便是該稅費;如果走私的是許可證范圍或者配額數量之外的貨物的，由于許可證范圍或者配額數量之外的貨物是沒有進口資格的，參照走私國家禁止進口貨物關于犯罪所得的認定，即是該批貨物本身。

綜上所述，走私犯罪中的犯罪所得的認定，可以結合所走私的貨物本身屬性進行區分。走私國家禁止進口之“物”、違禁品、未取得國家限制進口貨物許可證或超出配額數量之外的貨物的，其犯罪所得即為貨物本身;走私普通貨物、物品以及國家限制進口貨物許可證范圍內或配額數量之內的貨物的，其犯罪所得即為偷逃的應繳稅額。

三、直接銷售走私犯罪之“物”的行為及其罪數認定

承前所述，組成走私犯罪之物中的禁止進口的貨物以及沒有取得限制進口貨物許可證或者超出配額數量之外的貨物既是走私犯罪的組成之物，也是走私犯罪的所得;而普通貨物、物品以及獲取相應許可證或者配額數量之內的國家限制進口的貨物，其只能認為是走私犯罪的組成之物，但不屬于犯罪所得，其犯罪所得是偷逃應繳的稅額等稅費。同時，刑法第191條中的“財產”即犯罪所得的財產[12]或者財產的實物收益[13]，包括犯罪所得的實物、現金等[14]。因此，將走私犯罪所得納入洗錢罪刑法條文中的“財產”，是沒有爭議的。在此基礎上，走私犯罪行為人銷售走私犯罪之“物”的行為，便符合刑法第191條中規定的“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的”行為，進而構成洗錢罪。因此，對于直接銷售走私犯罪之“物”的行為，在構成“自洗錢”類型的洗錢罪前提下，對其與上下游犯罪之間的罪數認定方面，可以分為不同情形進行討論。

（一）對于直接銷售貨物的行為認定

如果走私犯罪行為人將貨物走私入境之后直接銷售的，根據《刑法修正案（十一）》，該行為既構成走私犯罪，也滿足洗錢罪的構成要件，故應以兩罪進行評價，但是以牽連犯從一重論處，還是數罪并罰，依然存在爭議。認為“自洗錢”行為獨立入罪的觀點基本上認為應當數罪并罰，但得出數罪并罰的理由并不相同。如有觀點認為，“新型自洗錢行為與上游犯罪行為之間不屬于牽連關系，應當按照實質數罪予并罰?！盵15]也有觀點認為即便構成牽連關系的也應數罪并罰，該觀點認為，“作為新的犯罪類型的洗錢犯罪與上游犯罪，無論是完全獨立的數罪還是具有牽連關系的數罪，均應數罪并罰，這樣才更符合刑事政策的精神和司法實踐的需要?！盵16]如此一來，既然持“自洗錢”行為獨立入罪的觀點也認為“自洗錢”行為與其上游犯罪存在牽連關系，無疑會讓反對“自洗錢”行為獨立入罪的觀點在《刑法修正案（十一）》確立“自洗錢”行為獨立入罪后，更加當然的認為，“自洗錢”行為與其上游犯罪屬于牽連犯，應當從一重處斷。如有觀點認為，根據牽連犯理論，自洗錢行為常常會由于和上游犯罪之間存在牽連關系而被包括在上游犯罪中予以罪責評價。除法律有特別規定者外，構成牽連犯不實行數罪并罰。絕大多數情況下都是以具體的某種刑罰較重的上游犯罪一罪定罪處罰，而不會出現洗錢罪和該種上游犯罪數罪并罰的情形。[17]

我國刑法條文本身并未規定牽連犯。傳統的刑法理論認為，牽連犯是犯一罪而其手段或結果的行為又觸犯了其他罪名的情況。對牽連犯的處罰原則是不實行數罪并罰而是從一重處斷[18]。我國臺灣地區的“刑法”第55條原有牽連犯從一重處斷的規定，但2005年“刑法”修正將之刪除后，牽連犯基本上都依照數罪并罰處理，以威嚇犯罪人。[19]刪除理由是，“有關想象競合犯之實質根據，通說均以‘單一行為之處罰一次性作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明?！移浯嬖谝嗖粺o擴大既判力范圍，而有鼓勵犯罪之嫌?！盵20]

筆者亦認為，牽連犯之實質根據確實難有適當之說明。綜覽我國刑法理論，在論述牽連犯時，不論是傳統理論亦或是新近觀點，幾乎均是以“以偽造國家機關公文的方法（方法或手段行為）騙取公私財物（目的行為）”[21]為一適例對牽連犯進行詮釋。就該例而言，無不滿足牽連犯概念中的表述，實屬典型的牽連關系。偽造文件后又進行詐騙的，這兩罪之間就有內在的、必然的聯系。如果偽造文件后并不進行詐騙，只適合收藏在家，就難以被發現而認定為犯罪。因而偽造文件進行詐騙，兩罪往往一起構成。其前行為和后行為之間存在內在的、必然的聯系。而且主觀上又有犯意的繼續，這就構成了牽連犯。即通常情況下牽連關系的認定需滿足目的行為與方法行為在客觀上具有內在的、必然的聯系以及主觀上犯意的繼續。其實質上采取的是牽連犯概念中的折中說，手段或結果的關系，在客觀上就是成為通常的手段或成為通常的結果的行為，同時，在行為人主觀上要有犯意的繼續。[22]但是，何為“客觀上成為通常的手段或成為通常的結果”，在認定上并不一定客觀。只要主觀上有犯意的繼續，多數情形下的兩個行為皆可以被“認定”為具有通常的手段或結果關系。例如在強奸后為了滅口殺死被害人的，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以及投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故騙取保險金的，認為這些情形具有通常的手段或成為通常的結果并不為過，但這些情形有的被認定為牽連犯，有的則不屬于牽連犯，即便被認定為牽連犯的，根據法律規定也應數罪并罰。對此，認為牽連犯應當從一重或者從一重罪從重處罰的觀點看來，上述實行數罪并罰的牽連犯是由于刑法分則的規定。[23]既然如此，一方面在牽連犯具體認定上采取的“客觀上成為通常的手段或成為通常的結果”這一客觀上并不明確的標準下，以客觀上觸犯其他罪名的方法行為或結果行為屬于其犯罪構成的一部分這一真正的客觀構成要件標準才是妥當的。如我國臺灣地區實務部門的裁判明確，“刑法上之牽連關系，須行為人犯一罪而其方法或結果行為犯他項罪名者始足當之，如果犯罪之行為完成后，另行起意而犯他項罪名者，且他項罪名并非該已完成犯罪所必要之方法行為，二罪之犯意各別，行為獨立，則應并合處罰。” [24]另一方面，既然某些牽連犯由于刑法的規定應當數罪并罰，也就意味著對牽連犯數罪并罰并無理論上的缺陷。甚至可以遐言，刑法上規定應當數罪并罰的牽連犯為何不能是注意規定，而規定從重處罰的為何不能是法律擬制呢？因此，筆者認為唯有與“以偽造國家機關公文的方法（方法或手段行為）騙取公私財物（目的行為）”這一適例相當的牽連犯應當從一重處罰外，其他所謂的牽連犯，只要具有數罪并罰的必要性和合理性便應數罪并罰。

綜上，對于行為人將走私犯罪之“物”入境后，直接銷售給他人的行為，在筆者看來，其走私犯罪行為和洗錢犯罪行為的構成要件之間并無相互牽連的部分，其走私行為和直接銷售行為分別侵害了走私犯罪和洗錢罪的保護法益，且二者均具備獨立的刑法評價基礎，所以二者不能以牽連犯從一重論處。更何況，《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為單獨入罪顯然不是為了對走私犯罪和“自洗錢”犯罪平添一個從重處罰的依據。因此，將“自洗錢”行為與其上游的走私犯罪數罪并罰而處之，才更符合“自洗錢”單獨入罪的立法“初心”以及刑事政策的精神和司法實踐的需要。

此外，若走私行為人指使上家從境外將走私犯罪之“物”直接（銷售）給他人的，此種情形下，行為人的走私行為和銷售行為發生競合，應以走私犯罪和洗錢罪想象競合從一重論處。

（二）對于收購行為人的定性

首先，對于直接收購行為人的定性。對其行為的定性應從兩方面把握：一方面，根據刑法第155條的規定，直接收購的行為應以走私罪論處，即所謂的間接走私。此時直接收購者的“直接收購”行為本身若是為掩飾、隱瞞走私犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質的，其行為亦符合洗錢罪的構成要件，但畢竟只有一個“直接收購行為”，故應以想象競合從一重論處;如果直接收購行為人采取其他方式為掩飾、隱瞞走私犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質的，則應以走私罪（間接走私）和洗錢罪數罪并罰。另一方面，若直接收購行為人與直接銷售行為人進行通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，則根據刑法第156條的規定，直接收購行為人應以走私罪的共犯論處。此種情形下，直接收購者在通謀后提供貸款、資金、賬號等行為本身若符合洗錢罪的構成要件，則直接收購者的洗錢罪行為由于刑法第156條的明文規定，僅以走私罪論處。其直接銷售走私犯罪之物的行為構成“自洗錢”型的洗錢罪，此時直接收購行為人的收購行為也符合直接銷售“自洗錢”型洗錢罪的幫助行為（或者教唆行為），故應以想象競合從一重論處。

其次，對于二次收購行為人的定性。當直接收購行為人將其收購的走私物再次銷售給他人（簡稱二次收購行為人）的，承前所述，根據刑法第155條的規定直接收購行為人以走私犯罪論處，進而其將走私犯罪之“物”銷售給二次收購行為人的，其又可構成“自洗錢”型洗錢罪。若二次收購行為人的行為構成洗錢罪的則以該罪論處。此種情形下，二次收購的行為已經不具備認定走私犯罪的基礎，故其后續購買者不能以洗錢罪論處。但是，若直接收購者與直接銷售行為人（走私罪犯）通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明等的，則根據刑法第156條的規定，對直接收購者以走私罪的共犯論處。此時，二次收購者的行為便等同于“直接收購者”，屬于“一手購私行為”，應對二次收購者的行為依照刑法第155條的規定，以走私罪論處。進而對于從二次收購者處購私的三次收購者而言，若其為掩飾、隱瞞走私犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，即具備洗錢罪的主觀故意的則可以構成洗錢罪。

不過值得注意的是，由于洗錢罪的7種上游犯罪中，只有走私犯罪因刑法第155條的法律擬制性規定，將直接向走私人非法收購走私犯罪之“物”的行為規定為走私罪。也正因如此，才有了直接收購者以及二次收購者的相關刑事責任問題，但若不是走私犯罪的情形，而是其他6種洗錢罪上游犯罪的話，由于這6種上游犯罪沒有相關的法律擬制性規定，便不存在如同走私犯罪中的二次收購者的罪行了。當然，若直接收購者與上游犯罪的直接銷售者之間有犯罪共謀的話，則另當別論。

最后，若前述行為中直接銷售行為人、直接收購行為人以及二次收購行為人涉及到以洗錢罪從一重論處的情形，若該情形符合《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定的，則應依刑法第191條、第312條和349條處罰較重的規定定罪處罰。