關于教唆犯罪從屬性問題研究

吳蔚 姚志鵬 阿布都外力·肉斯坦木 賽爾江

（西北民族大學法學院，甘肅 蘭州 730124）

一、教唆未遂與未遂教唆

教唆未遂與未遂教唆的概念源于刑法理論研究邏輯探討過程中，其并非我國刑法明確規定的概念。但卻因邏輯不清而存在較多問題。就當前刑法理論界而言，有學者對此并不加以區分，有學者區分教唆未遂、未遂教唆和陷害教唆、陷阱教唆。當然，爭議頗為巨大的是教唆未遂。其根源在于：對于教唆犯罪，我們將其劃分為教唆行為和實行行為兩個階段，由此，對于犯罪問題認定較為困難。這就可能存在如下情形：對于教唆犯罪的教唆意圖，其可能并不存在教唆完全既遂的意圖，而是部分既遂或是本身就抱著行為終了的未遂意圖。如甲男為了上演一套英雄救美的把戲來獲得乙的芳心。于是伙同一幫流氓混混，讓其對乙進行敲詐勒索行為。但是甲為了保證效果的真實性，并未告訴這群流氓自己將會出面英雄救美。奈何流氓混混實力強大，自己又打不過，只能眼睜睜看著流氓按住自己搜走了自己和乙的隨身財物。這就是教唆犯罪中，教唆者實行教唆行為，存在正犯實行犯罪阻斷的意圖。同時，還存在被教唆者僅存在犯罪意圖或犯罪預備，但由于種種原因，并未著手實行犯罪。

對此，為了更好地區分教唆未遂和未遂教唆，本文將其重新進行梳理，詳情見下：

未遂的教唆：這是指教唆者施行教唆行為，抱著被教唆者必然未遂的心理，并在此意志支配下實施教唆行為的過程。上述有過的例子，本文不再重復贅述。在未遂教唆中，教唆者只存在未遂的故意，并沒有真正想發生既遂的意圖。這種情況下，存在的矛盾在于，被教唆者所接收到的教唆意圖是教唆既遂。被教唆者明知自己的實行行為教唆人教唆所引起，并且實施該行為。對于被教唆人來說，主客觀可以算是相統一的，但是對于教唆行為人來說，主客觀并不統一。且二者對于危害行為和危害結果所持有的形態并不相同。

教唆的未遂：是指教唆者實施教唆行為，被教唆者由于意志以外的因素而難以或不實施犯罪行為。對此，又可分為幾種情況：教唆者實行教唆行為，被教唆者明確拒絕；教唆者實行教唆行為，被教唆者產生犯罪意圖，因意志以外的因素，而未著手實施犯罪；教唆者實行教唆行為，被教唆者接受教唆，實施犯罪預備后因意志以外因素的終止或是已經著手實施犯罪，但是實行行為與教唆意圖并無關聯性。此上的因素，統稱為教唆未遂。

二、教唆預備犯之論

教唆預備犯是指：在教唆行為實施后，被教唆者已經產生犯罪意圖，但是并未實施著手，而是處于預備階段。我們按照共同犯罪發展歷程來看。該階段處于絕對不可罰與相對可罰過渡時期。顯而易見，應當在刑法第29 條之規定的函射范圍之列。同時，理論上來說，由于其介于絕對不可罰與絕對可罰之間，進而衍生出了兩類見解。

本文將會對此所衍生產生的三類見解展開評析。

第一，絕對不可罰學說，該觀點認為絕大部分教唆從屬性學者所提倡，但并非本文所認定的學說，將被教唆實行行為作為著手標準，實際上是減輕教唆預備犯的責任，不利于社會風氣的形成，違背法律的規制機制和預防機制，詳情見下文。

第二，相對不可罰之說，由于教唆犯罪從屬性之故，在預備階段，犯意產生，主客觀難以統一，因此，從邏輯角度排除其的適用。同時，在法律層面免除處罰，并不意味著沒有處罰，對于此類犯罪行為，通過行政手段或是司法手段予以規制。

第三，普遍可罰說。該觀點有思想犯罪正犯化的故意，絕大部分支持者為教唆犯罪獨立性和形式單一制論者，并將教唆處罰上升到正犯地位和思想故意層面。該學說有違人權和刑法歉意性原則，不過多贅述。

對于教唆預備犯的定罪量刑問題，本文觀點在此詳細闡述：預備犯之教唆應當處罰，但不可過于處罰，必須嚴格規定其種類和限制。僅限于可能造成嚴重社會危害性的犯罪方可定罪量刑，如危害國家安全類犯罪、恐怖活動犯罪等。

但是，對于教唆犯罪可罰性問題，本文在肯定從屬性的問題上進行分析，并不贊同將處罰界限范圍提前到預備行為。僅僅基于社會功利主義之需求，對于部分待遇明顯政治偏好色彩的犯罪預備活動提前化，以便更好地維護社會秩序。而對于一般性教唆預備行為，應當認定為無罪或基于司法、行政體系進行處理。

同樣地，依據教唆犯從屬性原理，預備犯之教唆的可罰性不高于預備犯，只有在涉及重大法益時才可處罰預備犯之教唆者，這種限縮是符合正當法理需求的。

需要注意的是：對于部分學者認為的預備教唆犯按照刑法第22 條之處理的規定，違背定罪的需要，偏向了獨立性之學說。對此歸類于該條，不論是屬于無奈之舉還是肯定學說，唯一的好處在于對預備犯和預備犯罪行為的教唆犯之間進行量刑的區分。但事實上，對于此，我們何不考慮刑法第29條第二款的定罪，和刑法第13 條之間的兜底性條文，對于預備犯應當從輕或減輕變為可以，以適應教唆預備犯正犯化之需要。