確認之訴與給付之訴并行的解決路徑

楊 崢

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000)

根據當事人訴訟目的和請求，即訴訟標的的不同，學界將民事訴訟劃分為不同的訴訟種類。實踐中不同種類的訴訟在程序上可能會出現交叉運行的情況，其中較為常見的是確認之訴和給付之訴并行提起的情況。例如，在合同糾紛中，甲在接到解除合同通知后，依據《合同法》第九十六條請求法院認定解除合同行為無效，與此同時，乙也根據《合同法》第九十七條的規定向法院提起主張甲恢復原狀、賠償損失的訴訟。此時，甲提起的確認之訴和乙提起的給付之訴就出現了相互交織的現象。根據民事訴訟法的規定，確認之訴和給付之訴并不必然構成重復起訴。然而，兩項訴訟同時存在，并由不同的法官進行審理裁判，從根本上無法避免矛盾裁判結果的產生，然而在同一個法律關系中，存在兩項截然相反的判決結果顯然會損害司法的公信力和權威性。因此，如何通過科學的方式對并行的確認之訴和給付之訴進行規范化處理，是本文研究的核心問題。

一、兩訴并行的實務處理方式及存在問題

1.兩訴并行的實務處理方式

在我國司法實踐中，法院對兩訴并行的處理方式主要包括以下三種。

(1)按照重復起訴處理

較之給付之訴，確認之訴具有補充性、預防性和主體資格上的反轉性的特點，為避免這一訴訟的泛濫，實踐中形成了“確認利益”這一評價標準，即原告必須具有特定的實體法權利或者法律利益。例如，《德國民事訴訟法》第二百五十六條規定：“確定法律關系成立或不成立的訴訟……只在法律關系的成立與否、證書的真偽由法院裁判并即時確定、對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起。”[1]我國《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條也規定：“權利人向他人發出侵犯專利權的警告……被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理?！贝_認利益的設置對于節約訴訟資源，促進爭議解決的及時高效性具有重要作用。在部分案件中，確認之訴的訴訟標的會被給付之訴所覆蓋，因而不再具有確認利益，此時，法院會根據“民訴法解釋”第二百四十七條的相關規定，對在后提起的確認之訴作出不予受理或者駁回起訴的裁定。

(2)裁定中止前訴的審理

當在后的訴訟結果對在前的訴訟有影響時，法院一般會裁定中止前訴。例如，在“安徽同鑫置業公司與江蘇蘇南公司建設合同糾紛”一案中，安徽同鑫置業公司先是向六安市中院提起確認之訴，請求法院認定合同的效力，隨后江蘇蘇南公司向安徽省高級人民法院提起給付之訴，要求同鑫置業公司支付工程款、逾期利息，并賠償損失。六安市中院根據《民事訴訟法》第一百五十條第五項之規定，認定安徽省高院的裁判結果對本案有直接影響，故作出中止審理的裁定①。

(3)對兩案合并審理

根據最高法發布的《關于在經濟審判工作中嚴格執行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》的相關規定，雙方基于同一法律關系或者法律事實而發生糾紛的，并分別向不同的管轄法院以不同的訴訟請求提起訴訟，后立案的法院在得知有關法院立案在先的，應當在規定時間內裁定將案件移送至先立案的法院，由其合并審理。在2012年的“本田公司與雙環汽車公司侵犯外觀設計專利權糾紛管轄權異議”一案中，最高人民法院依據該項規定，并根據就高不就低的管轄原則，將石家莊中院審理的“雙環訴本田確認專利侵權”一案裁定移送至河北省高院，與河北省高院受理的“本田訴雙環確認專利侵權”一案合并審理②。

2.兩訴并行處理中存在的問題

(1)重復起訴的標準界定模糊

法律中關于重復起訴的界定標準規定十分籠統，導致實踐中法院在認定某一項起訴是否構成重復起訴時陷入了矛盾境地。以“鯤鵬公司與西港公司、重點建設公司管轄權異議”一案為例。2005年5月26日，鯤鵬公司在威海市中院起訴西港公司，請求確認《房地產合作開發合同》有效，次日西港公司在山東省高院起訴鯤鵬公司請求確認上述合同無效，高院裁定將該兩訴合并并于2005年7月11日開庭審理。2005年7月25日鯤鵬公司又向山東省高院起訴請求西港公司履行合同義務，8月24日申請追加變更第三人重點建設實業公司為被告，要求兩方共同承擔連帶賠償責任。山東省高院認為后訴中的主體、案件事實和法律關系均與前訴相同，因此構成重復起訴，遂裁定駁回起訴。最高院認為在認定是否構成重復訴訟時，應當根據雙方當事人的訴權根據和對處分權具體行使情況來判斷。本案中的訴訟主體不同，鯤鵬公司的訴訟請求也不能完全被前訴的訴情所覆蓋，認定是否構成重復訴訟應當根據雙方當事人的訴權理由和對處分權具體行使情況來判斷，故認定一審裁定錯誤③。本案中，西港公司所提消極確認之訴與鯤鵬公司的積極確認之訴在訴求內容上具有實質的重復性，按理應當依照重復起訴進行處理，但是高院卻作出了合并審理的裁定。而對于高院認定構成重復起訴，并予以駁回的給付之訴，最高人民法院卻又作出相反的認定。

(2)中止訴訟有損訴訟經濟

中止訴訟可以有效避免矛盾判決，這一點是毋庸置疑的。然而，在強調時間成本的當下，中止訴訟不僅無法實現糾紛的一次性解決，還會導致審理周期的無限延長，損害訴訟經濟。鑒于確認之訴和給付之訴是基于同一事實或法律關系產生的訴訟，為實現訴訟經濟，更好的處理方式應當是集中審理，而不是分案處理。對此，許多學者主張依據糾紛一次除盡原則，將兩個案件交由同一個審判組織來審理，可以避免針對同一事實反復認定，進而能夠有效地節約司法成本，實現訴訟效益最大化，還有利于幫助審判人員充分厘清案件中的因果關系、過錯責任的分配、法律規范的選擇適用等問題，作出符合客觀要求的裁判，從而最大限度地保證當事人息訴服判[2]。根據這一觀點，合并審理當是最優路徑，然而，就我國目前的立法來看，這條路徑似乎也不是暢通無阻的。

(3)合并審理中存在的管轄沖突

合并審理可以有效防止矛盾判決，同時也符合訴訟經濟原理，理應是最佳的選擇路徑。然而事實上，由于缺乏配套的銜接機制，合并審理可能會遭遇管轄上的阻礙。為此，最高院在2012年的“本田訴雙環專利侵權案”中管轄對專門進行補充：在案件移送的過程當中，涉及地域管轄問題的，應按立案時間先后順序，由后立案的法院將案件移送到先立案的法院進行審理；如果涉及到級別管轄的，則一般按照就高不就低原則，不論立案先后順序，均將案件移送由高級別法院進行審理④。然而，這一關于“地域管轄”的補充規定與現存的立法已然出現脫節。例如，河北的A公司向北京市中院對位于北京的B公司提起確認不侵權之訴，存在爭議的侵權事由發生在上海，根據法律規定B公司只能在上?；蛘吆颖碧崞鹎謾嘀V。在這個例子中，前訴的北京市中院對后訴顯然不具有管轄權，而立法上又沒有關于牽連管轄的規定，因此本案無法采取合并審理的方式，只能由兩地法院分別審理。因此，對于并行之訴合并審理的方案還有待進一步完善。

二、域外處理機制的考察

1.給付之訴優先原則

在確認之訴先于給付之訴的情況下，德國和奧地利堅持給付之訴優先原則。根據德國《民事訴訟法》的規定，在被告進行言辭辯論之后或者原告單方放棄撤訴權的情況下，原告不可再單方撤訴[3]。當在后的給付之訴不可單方撤訴時，先提起的確認之訴就會喪失其確認利益，如果確認之訴的原告此時不撤回起訴，法院就會判決駁回起訴，提起確認之訴的原告將因此承擔本案的訴訟費用。法院采用“確認之訴事后喪失確認利益”的做法一方面是為了避免矛盾判決，同時也由于給付之訴的既判力通常要廣于確認之訴，通過給付之訴優先的處理可以有效節約司法資源。另一方面，根據德國學術界的通說理論，確認利益必須在最后一次言詞辯論結束時存在，其此前不存在也可；如果確認利益在訴訟過程中喪失，法院必須駁回確認之訴[4]。這是法院對確認利益認定所采取的一般性處理規則。因此，給付之訴優先原則也存在例外，即若確認之訴或其主體部分已界裁判成熟，給付之訴尚未達到裁判條件的，確認之訴則因具有確認利益而不會被駁回。

2.中間確認之訴制度

一般而言，法院對于當事人法律關系認定通常只出現在事實查明或事實認定部分，不會以裁判結果的形式出現在判決主文中，因而這部分內容不具既判力。不過，如果法律關系的存在與否成為裁判的先決條件，其實質就成為一種判決的基礎性事項，此時法院應當就該事項作出有既判力的確認。

在大陸法系國家和地區中，包括德國、日本以及我國臺灣地區，均確立了中間確認之訴制度來解決法律關系的既判力問題[5]。例如德國允許給付之訴的當事人在處于未決狀態的主程序中就另外的先決性的法律關系向法院提起中間確認之訴，以便法院通過審理在主判決作出之前通過部分判決對該法律關系作出有既判力的裁判。此外，德國法律還對確認之訴的提起作出了限制，對于已經構成爭議和裁判標的的，并且直接受既判力約束的法律關系，或者除了提供裁判之外不能產生任何其他后果的法律關系不能提出中間確認之訴[3]。

3.強制反訴制度

強制反訴首先被美國《民事聯邦訴訟規則》第十三條加以確立[6]。歐盟最高法院對重復起訴以“核心點理論”為判斷標準。具體來說，如果在先提起的消極確認之訴成立，則在后提起的給付之訴會因構成重復起訴而不合法，應被法院駁回起訴，給付之訴的原告只能在受理確認之訴的法院提起反訴。這與美國的強制反訴制度極其類似。

強制反訴制度的失權后果在很大程度上限制了當事人對權利的自由處分，影響其是否提起反訴的決定。我國臺灣地區在新民訴法修正草案初稿中擬引入強制反訴制度，同時對因未提反訴而產生的失權效果在第五十九條第二款中加以限制，“前項提起反訴之情形，除被告已于言詞辯論終結前陳明保留另行起訴之權利或反訴之標的屬其他法院管轄或與本訴不得行同種訴訟程序外，不得更行起訴”。然而該提議最終在二稿中未被采用。不過學界對該制度還是保持很大的期待，例如有學者主張嚴格限制強制反訴制度的適用條件，同時賦予法院釋明義務，以防止當事人因不知提起反訴亦未保留另行起訴的權利而產生損害[7]。

不難發現兩大法系的立法者在制度設計上普遍是基于當事人集中訴訟責任和訴訟經濟的考量。他山之石，可以攻玉，通過比較考察也許可以為我國立法的完善提供有益的參考。

三、對完善我國兩訴并行解決機制的建議

在借鑒國外的解決方案時應當結合我國目前的立法現狀，一方面要避免直接照搬出現制度“水土不服”的現象。另一方面也要對本土相關制度進行完善，保障整個法律體系的協調性。

1.完善強制合并審理和中止審理的制度銜接

目前來看，德國以及奧地利法院所采取的給付優先的方案尚不適用于我國，主要因為一方面該種處理方式會直接導致前訴結果無法適用于后訴，不符合訴訟效益，且不利于糾紛的集中解決。另一方面，我國目前還不存在根據后訴駁回前訴的法律規定，司法實踐中也沒有類似的裁決產生，因此不符合我國的立法和司法現狀。

為避免矛盾判決立法者設計了合并審理和中止審理程序，但是這個設計只具選擇性而忽略了程序上的銜接性，不利于充分發揮程序的價值，因此需要加以改造。

其一，將程序的適用條件在立法上加以固定。我國法律是以“一審辯論終結前”作為對反訴的時間要求，因為通常認為一審言辭辯論終結時裁判條件就已屆成熟，此時再引入另一案件就會導致程序倒流，與立法精神相悖。同樣地，對于法院能否對兩訴進行強制合并審理，也應以“一審言辭辯論終結”為分水嶺，以此保證法律上的有益銜接。對于在一審言辭辯論結束后甚至二審中才提起的給付之訴，依舊采取對后訴中止審理的做法較為合理。

其二，完善管轄制度。鑒于我國法院在合并審理時可能遭遇的管轄權缺失問題，應當在秉承最高法院的“就先不就后，就高不就低”原則，同時引入德國牽連管轄的相關規定。具體來說就是本訴法院基于反訴與本訴的牽連關系獲得對反訴的管轄權，但不能違反專屬管轄和協議管轄[4]；受理確認之訴的法院如果因反訴標的額較高等原因而不具有級別管轄權，則應當將確認之訴移送給上級法院一并審理。

2.確立中間確認之訴制度

鑒于中間確認之訴可以有效避免并預防重復性起訴，我國在立法中可以考慮予以確立。具體來說，在給付之訴中，法院可以允許原告或被告就爭議的先決性問題提起中間確認之訴或者中間確認反訴，用以厘清同一案件中現存的以及潛在的法律關系或事實，并賦予這一法律關系或事實以既判力，避免后續當事人再就相關問題提起訴訟，浪費司法資源。

在引入中間確認之訴的同時，應當強化法官的釋明權。法官在案件審理過程中如果發現案件中還存在潛在爭議性法律關系或事實，并且該爭議是作出裁判的基礎性或先決性事項的，可以建議當事人提起中間確認之訴，就該項事實進行先行審理并作出裁判。對此，有學者主張引入“默示中間確認之訴”制度，通過這種方式來擴大裁判既判力的涉及范圍。這一制度的設想是即便當事人一方在訴訟活動中沒有就相關事實申請中間確認，但雙方圍繞該項事實展開了實質性的攻擊防御，如果該項法律關系具有確認利益，法官則應主動就該項事實的認定作出中間確認判決，進而使其具有既判力[8]。這一制度設想雖然能夠解決一些實際問題，但是過于強調法官在訴訟活動中的主動性，違背了法院不告不理原則，因此尚不具備確立條件。參考德國法律經驗，我國法院在處理中間確認之訴時，也應當考慮到訴訟進程的影響，明確中間確認之訴應當在一審辯論終結前提出，如果當事人在辯論終結后提出，法院則需通過判斷給付之訴是否裁判成熟來裁定是否駁回確認之訴。

注釋

①案號：(2014)民一初字第00150-2號。

②案號：(2012)民三終字第1號。

③案號：(2005)民一終字第86號。

④案號：(2012)民三終字第1號。