自然人聲音的權益屬性及其保護模式研究
——以與肖像權保護的參照適用關系為切入點

林格祺

（中南財經政法大學中意學院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

在《民法典》出臺以前，學界對自然人聲音的認識頗不一致，有學者將自然人聲音參照適用肖像權有關規定進行保護的觀點[1]，也有學者提出通過肖像與聲音合并起來對聲音利益進行民法保護[2]，還有學者提出將自然人聲音獨立作為“聲音權”進行民法保護[3]。在《民法典》公布之后，有學者認為《民法典》第1023 條第2 款是采用準用方式確認聲音權[4]。盡管各種觀點在立法技術上存在分歧，但都達成了兩個共識：其一是自然人聲音具有人格利益，有必要進行民法保護；其二，自然人聲音與肖像之間存在著極大的相似性。可見目前理論界對于自然人聲音的權益屬性尚有分歧，尚未形成較為統一的觀點。

依《民法典》第1023 條第2 款規定，以參照肖像權保護的有關規定對自然人聲音進行保護。其中，以“參照適用”的方式對自然人聲音的人格利益進行保護，一方面，表明立法對自然人聲音與肖像的相似予以承認；另一方面，自然人聲音與肖像終歸是兩個客觀上不同的事物，在參照適用的過程當中應當關注二者的不同。參照適用的立法技術要求成文法規范需就參照適用的事物作符合其性質的取舍變更[5]。綜上，本文擬以自然人聲音的權益屬性為基礎，就自然人聲音如何參照適用肖像權保護的有關規定作具體分析。

二、自然人聲音的人格權法定位

自然人的聲帶在長度、厚度、彈性和振動頻率等方面在不同個體間均存在或大或小的差異，由此使得自然人的聲音在音色、響度和音調等方面具有個體特殊性。臺灣學者史尚寬認為，聲音表示人格之特征，為人格之重要利益，與姓名、肖像相同[6]。聲音是人格的反映之一，并且可以被復制、傳播，個體對聲音享有人格利益，因而具有保護的必要性[7]。基于此，聲音作為一種人格特征的反映，具有人格利益，需要進行民法保護。

比較法上，秘魯共和國將聲音單獨作為一項具體人格權[8]，德國民法上是將聲音納入一般人格權進行保護[9]，《魁北克民法典》第36 條則是通過隱私權對聲音利益進行保護。在中國法項下，只有被全國人大及其常委會制定的民事法律確定為權利才是民法意義上的權利，換言之，只有當某項特定利益以“權”命名，才表明該項利益采用了權利路徑進行保護，其他都是單純的利益保護問題[10]。因此，本文認為現行《民法典》在立法上并未將自然人的聲音認定為一種具體人格權。

民事權利是由私法確認的權利，其主要由特定利益與法律上之力兩個要素構成[11]。民法中受到保護的權利，大多數權利都確定無疑是絕對權[12]。民事利益，是指雖未被法律明文規定或未被司法實踐認定為是一種權利，但也受到私法一定程度保護的利益。所謂區分權利和利益，實際上就是要區分絕對權與絕對權之外的權利或民事利益[13]。例如，《民法典》第111 條規定，自然人的個人信息受到法律保護，第110 條列舉的權利相比并沒有加上“權”字，這表明從立法者的角度而言，自然人的個人信息固然值得保護，但仍未上升到通過權利路徑進行保護。

《民法典》總則編對具體人格權的列舉（《民法典》第110 條）和人格權編對于人格權的定義（《民法典》第990 條）中并未規定所謂的“聲音權”。由此可見，自然人聲音在《民法典》中并未被定義為一種具體人格權加以保護。

法律規則表述中的“參照適用”通常用于沒有直接納入法律調整范圍內，但又屬于該法律調整范圍邏輯內涵自然延伸的事項[14]。就法律規則的結構而言，“參照適用”性法律規范本身是殘缺不全的，屬不完全法條[15]。“參照使用”性法律規范無法將其單獨作為裁判依據，需要在缺乏構成要件或法律效果方面對其他法律規范進行援引適用[16]。既然是不完全法條，在不與其他法條相結合使用的情形下，它就不能獨立地發揮法的規范作用。

聲音保護條款（《民法典》第1023 條第2款）規定了自然人聲音的保護參照肖像權保護的有關規定，并不意味著由此便可當然地得出自然人的聲音即可獨立作為一種具體人格權的推論。再者，否定自然人聲音作為具體人格權并不意味著對自然人聲音的人格利益在保護上存在缺失。在不違反法律和善良風俗的前提下，所有的利益都受到法律的保護，問題只在于受到何種程度的保護[17]。只要在民法規范中明確列舉的利益，在侵權責任層面，這樣的利益與權利在保護程度上并無二致[10]。

三、自然人聲音參照適用肖像權保護的可行性分析

參照適用的立法技術在《民法典》中并不罕見，主要表現為“參照適用……規定”。從方法論或立法技術上，此種立法技術也被稱為準用性法條[18]。日本法學家林修三指出，準用性法條是指將原本針對a 這一事項的法條A，適用于與a 具有某種程度的類似性但性質上有所差異的b 的法條形式[19]。王澤鑒教授認為，“參照適用”是“將關于某種事項所設之規定，適用于相類似之事項”[20]。

參照適用的立法手段帶來的后果是，將針對特定構成要件所作的規定，適用于另一構成要件，即是有意地將明知為不同的事物作同等對待[21]。采取此種立法技術的優勢在于“它是立法的自我補充，而不是從外部把某種東西添加給立法”[22]。但此類法條將不同的事物等量齊觀，忽略了兩個不同事物客觀上所存在的差異。自然人聲音與肖像二者之間是有所差異的，若僅僅拘泥于字面意思，將“使處理所有新的案件僅僅依靠與現行法律相類比的方法，而不思考這些案件的實質特征”[23]。

基于此，自然人聲音的人格利益與肖像權之間的相似和差異程度，決定了參照適用進行取舍變更的程度。在進行取舍變更、變通適用的過程當中，應立足于自然人聲音的性質是人格利益而非具體人格權，兼顧肖像權保護的具體規范構成和立法目的加以判斷。

（一）自然人聲音可以完全參照適用的肖像權保護有關規范的事項

1.自然人聲音保護參照適用肖像權消極權能的可行性。早期人格權法學說認為，人格權有且僅有消極防御的權能。如薩維尼所說：“一個人是不能擁有對自己的身體及其各個組成部分的權利的，否則人就會有自殺的權利。”[24]卡爾·拉倫茨認為，人格權根據其實質是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利[25]。五十嵐清在其《人格權法》一書中也指出，到目前為止的人格權，基本上都有被動型這一特征[26]。我國學界也承認人格權具有防御的權能[27]。

所謂的“消極防御”，本質是要求除權益主體以外的所有人履行不作為的義務，在權益主體受到第三人侵害時，則可請求民法保護。這種消極防御在立法上體現為禁止性規范，具體表現為“不得……”。對特定侵害事項的明令禁止，是要求除權益主體以外的所有人不得為法律規定的事項。這種消極防御并不限于具體人格權，對于人格利益也有可用的余地。自然人聲音參照適用肖像權消極權能（《民法典》第1019 條）的基礎，在于自然人聲音具有人格利益，且與肖像具有極大的相似性。對自然人聲音的保護參照適用《民法典》第1019 條是消極防御的具體表現，因此原則上可以直接參照適用。對于侵權行為的禁止性規范屬于侵權責任法的規范范圍，自然人聲音對于本條的參照適用，應基于明確自然人聲音保護的邊界的目的。

2.自然人聲音參照適用肖像權合理使用的可行性。對肖像權以合理使用的方式作出限制的法理基礎是，肖像權作為一項人格權，其中包含了精神利益和物質利益，這些利益不僅對肖像權本人而言意義重大，對于他人乃至整個社會而言也將具有意義。當個人利益與國家和社會公共利益相沖突時，個人利益在一定程度上須讓位于國家和社會公共利益。自然人聲音作為人格利益也包含了精神利益和物質利益，這些利益在特定的場合也將為他人與社會創設便利。

《民法典》第1023 條稱“對自然人聲音保護”的內容才參照適用肖像權保護的有關規定，但肖像權合理適用規則（《民法典》第1020 條）并非是“保護”的內容，而是對權利的使用進行合理限制，這一條款在參照適用的取舍變更過程中是否需要舍棄？就作為權利進行保護的肖像權而言，既然通過權利工具進行保護，權利位階應當是高于非通過權利工具進行保護的自然人聲音。既然肖像權在立法上仍需要以合理使用加以限制，那么作為利益的自然人聲音自然也無理由可豁免。

有學者借鑒對著作權合理使用制度的界定，將肖像權合理使用定義為：在法律規定的條件下，不必征得肖像權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人肖像的合法行為[28]。其中所謂“合法”，是指主張合理使用抗辯需有法律明文規定，具體即表現為肖像權合理適用規則（《民法典》第1020 條）規定的五項內容。對于何為“正當目的”，需借助體系解釋的方法分析。從規范結構上看，該條第（五）項規定為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為可以不經肖像權人同意，前四項規定本質是對于第（五）項規定之細化。具言之，前四項之規定其實是“為維護公共利益或肖像權人合法利益”的具象化。因此，對于是否屬于“正當目的”，應當以是否為維護公共利益或肖像權人利益為判斷標準。

3.自然人聲音參照適用肖像許可合同解除權的可行性。肖像權許可合同解除權規則（《民法典第1022 條》）第1 款規定的是當事人對肖像許可期限沒有約定或約定不明確的情況，第2 款規定的是當事人對肖像許可期限有明確約定的情況。自然人聲音許可合同，與肖像許可合同一樣，是以持續履行債務為內容的合同，此類合同在學理上被稱為“繼續性合同”。《民法典》第563 條第2 款賦予了當事人在繼續性合同中的不定期合同中享有任意解除權。這類任意解除權的制度目的是避免當事人無限期地受到合同約束[29]。本條第1 款中的“沒有約定或者約定不明確”，是指合同中使用期限的有關條款不存在，或不能從合同條款中推知[30]。可以看出，第1 款的規定與《民法典》第563 條第2 款有重合，本質是對《民法典》第563 條第2 款的重述。因此，本條第1 款并不存在參照適用上的問題。原因在于，即使不存在本條第1 款關于不定期的肖像權許可合同任意解除權的規定，當事人在未明確約定自然人聲音許可合同的情況下欲解除合同，仍可以援引《民法典》第563 條第2 款之規定行使任意解除權。

與合同法定解除規則中的任意解除權不同的是肖像權許可合同解除權規則（《民法典第1022條》）第2 款，即定期許可合同中肖像權人基于“正當理由”可以解除肖像許可使用合同。本條第2 款在性質上類似于《德國民法典》第314 條所規定的“重大事由解除”，但解除權主體被限定為肖像權人[30]。本條第2 款賦予肖像權人在許可使用期限內單方解除權的立法目的在于更好地保護肖像權人的人格利益[31]。之所以賦予肖像權人非合同法上的特別解除權，是因為人格標識的個性化精神利益有優先保護的需要，作此規定是基于人格標識許可使用特殊性的正確考量[32]。從這點上看，自然人聲音作為一種人格標識，其所產生的個性化人格利益與肖像所生的人格利益并無二致，同樣具有優先保護的需要。既然賦予肖像權人在許可使用期限內單方解除權并非基于肖像權的權益屬性，那么自然人聲音的許可使用合同原則上可以適用本款規定。

在參照適用肖像權許可合同解除權規則（《民法典第1022 條》）第2 款的過程中，關鍵在于對“正當理由”作何解釋。有學者將“正當理由”解釋為許可的基礎隨著時間的流逝不復存在，以及被許可人的行為侵犯了權利人的一般人格權[33]。也有學者認為，影響個人人格尊嚴和人格自由的事由十分寬泛，個人價值、宗教信仰、政治立場、興趣偏好等均在此列，因此“正當理由”并無存在之必要[34]。還有學者綜合上述二觀點得出結論：構成“正當理由”前提是足以對人格尊嚴與人格自由產生影響，繼續允許被許可人使用人格表示將有使得人格尊嚴與人格自由損害的可能[30]。第一種觀點理解的“正當理由”，考慮到人格標識主體由于生活閱歷和價值轉變，人格可能發生變化，從而導致許可的基礎隨著時間不復存在。這固然是出于人道主義的考慮，但也將導致許可人單純不愿繼續履行合同而以此為由行使合同解除權，使得對被許可人在合同中處于不利地位。雖然目前“正當理由”有待司法實踐進一步類型化歸納，但并不能以影響人格利益的事由過分寬泛而認為“正當理由”并無存在的必要。若被許可人對許可人造成許可人人格利益損害，則許可人有權以此為“正當理由”解除合同。管見以為，自然人聲音在參照適用時宜采納第三種觀點，當被許可人有造成人格利益損害的可能時，主體得以“正當理由”行使合同解除權。

（二）自然人聲音保護部分參照適用肖像權保護有關規定的事項：肖像權合同有利解釋規則

羅馬法諺有云：“歧義理解時應為不利于出賣人之解釋。”學者理解為：“今日社會上通行之定型化契約或附合契約，其條款已由出賣人（他如保險人、運送人、銀行）預先擬定，而買受人屬于外行，只有同意簽訂，而無討價還價之余地。故遇有疑義時，應依照上述從法諺之意旨而解釋，始足以保護消費者之利益。”[35]除本條外，《民法典》第498 條也對格式條款的解釋遵循了這樣一種解釋規則——當合同發生爭議時解釋有利于一方當事人的解釋規則。《民法典》第498 條之所以作此規定，是因為與個別商議的條款不同，顧客未對格式條款的草擬施加影響，而且格式條款的使用人本可以而且必須進行清楚的表達，所以要適用有利于顧客而不利于使用人的解釋結果[36]。有利解釋規則的目的所追求的公平，是一種客觀公平或者結果公平[37]。本條是在一定程度上對肖像權人在訂立許可合同進行了特殊的保護，此種特殊保護是基于肖像權人在訂立許可合同時可能處于一種弱勢地位，而非出于肖像權作為一種權利的屬性，因此自然人聲音作為一種人格利益原則上可以參照適用本條之規定。

肖像權合同有利解釋規則（《民法典》第1021條）在參照適用時應作具體分析。本條的規范范圍為“肖像使用條款”。所謂“肖像使用條款”，是指與肖像使用具有相關性的條款，在使用效果上會對肖像使用發生實際影響。肖像權合同有利解釋規則（《民法典》第1021 條）在適用時應當局限于實體性條款，即對合同雙方的權利、義務、責任具有實際性影響的條款，而將為實體性條款的適用提供糾紛解決機制的程序性條款排除在外[30]。自然人聲音的保護在參照適用本條時，宜采納此種解釋，即將為自然人聲音許可合同中的程序性條款排除于有利解釋規則的適用范圍。

首先，應當明確具體案件中聲音主體與合同另一方當事人是否存在結構上的不平等；若不存在主體之間的強弱失衡，或強弱失衡不明顯，則對本條的參照適用應當謹慎。其次，對于本條中“理解有爭議”應作何種理解。所謂“理解有爭議”，應當是當事人通過合同解釋方式對合同內容存在不同的理解[30]。有學者將解釋對象僅限于爭議條款，非爭議條款僅作解釋的參考[38]。此種目前為少數觀點，通說認為合同解釋的客體應當包含合同所使用的語言文字，沒有爭議的合同同樣需要解釋[39]。通說觀點較前者更能準確解釋當事人之間的真實意思表示，故應當結合整個合同表達的文義，對自然人聲音的許可合同中有爭議的條款進行解釋。再次，在解釋上的法律適用順序問題。在參照適用本條時，為確保適用《民法典》不出現矛盾結論，應當先訴諸《民法典》第142 條意思表示解釋的原則和第466 條合同解釋的原則，在對合同條款存在多種解釋的前提下采取有利于聲音主體的解釋。

四、自然人聲音參照適用肖像權保護之例外

“參照適用”不能理解為簡單的平移適用。全國人大法工委的釋義書中也指出，對自然人聲音的保護“只能參照適用肖像保護的有關規則，不能完全適用肖像保護的規則”[31]。立法者顯然是注意到了自然人聲音與肖像之間存在的不同，才規定“參照適用”而非“適用”。“參照適用”與平移適用的區別在于，“擬規范的案型與被引用之法條所規范的案型到底只是相似而不同一，其間自有大同中的小異”[16]。如學者所言，“準用非全部照樣適用，如其事件有差異時，于性質許可之限度，應基于其差異，加以取舍變更，以變通適用，此等與適用應完全適用者不同”[40]。因此，在參照適用的過程中，既有完全適用、部分適用的事項，也存在不能適用的事項。不能適用的根本原因在于，參照適用的規范與自然人聲音的權益屬性相悖。

《民法典》第1018 條規定：“自然人享有肖像權，有權依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。”本條第1 款的前半句的參照適用涉及對自然人聲音權益屬性定位的問題。如前所述，只有民事法律明確規定的權利才是民事權利。《民法典》立法并未將自然人聲音以明文規定的方式將自然人聲音確認為一項具體人格權，若將本條第1 款前半句不加取舍地直接適用，將導致與自然人聲音不作為一項具體人格權的前提相互矛盾，故本句的前半句不可參照適用。

本條后半句屬于授權性規范，具言之，即將肖像作為一種權利授予自然人。授權性規范一方面賦予權利主體特定權利，另一方面也給他人設立了義務[41]。隨著經濟和社會的發展以及社會的進步，人格權益僅僅具有消極防御的作用，已經無法滿足社會生活的需要[42]。法律通過為他人設定義務的手段，組織除權利主體以外的人阻礙權利主體行使權利，從而將特定的利益上升為權利進行保護。基于此，授權性規范本質上是對于權利的積極保護。因此，本條第1 款后半句屬于對肖像權保護的有關規定，應當納入是否參照適用的討論范圍之內。至于本條第1 款后半句是否參照適用，需作具體分析。

權利是法律為了保護特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的可能性[43]。《民法典》第1018 條旨在確認肖像權人對自己肖像的專屬權，具體表現為權利人既可以對自己的肖像權進行自由處分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像[44]。肖像權是一種人格權[45]，是肖像權主體能夠具備制作、使用、公開和許可他人使用的基礎。由于自然人聲音是一種人格利益，而不是一項具體人格權，那么具備制作、使用、公開和許可他人使用的基礎已經喪失，故對于本條后半句不能直接適用。

對于自然人聲音被非法制作、使用、公開和許可他人使用所遭受的財產損失，宜定性為純粹經濟損失加以保護。我國學者將純粹經濟損失定義為，除了人身或財產受到侵害而遭受的有形損害之外的經濟利益損失[13]。《民法典》并無將侵權法所保護的范圍局限于絕對權，純粹經濟損失也可以納入侵權法的保護范圍之內[46]。將自然人聲音被制作、使用、公開和許可他人使用所將遭受的財產損失作純粹經濟損失解釋，既符合自然人聲音的權益屬性，也避免了自然人聲音在財產法上保護上存在缺位。

作為發揮自然人人格的基本條件，個體需要有支配生活的范圍，并確保自己在這一范圍內可以阻止他人任意知悉這一范圍內發生的事情[47]。任何在這一范圍內、未經當事人同意的觀察和聆聽都是對于自然人人格的侵害。將侵入這一范圍所知悉的內容通過客觀物質加以固定的方式，如錄音、錄像等更是如此。如果一個人向第三人傳播自然人對其保密性有受法律保護的合法利益的談話、錄音錄像或照片，該行為構成對人格造成的損害不以內容的正確性構成免責事由[48]。換言之，只要是客觀上存在非法制作、使用和公開而造成精神利益上的損害，即構成對人格的侵害。因此，若在自然人生活范圍內對自然人聲音進行非法制作，如錄音等，可以通過《民法典》人格權編第六章隱私權和個人信息保護和侵權責任編的有關規定尋求救濟。若對自然人聲音進行非法制作、使用和公開導致自然人給他人或公眾留下的印象或獲得的評價降低，同樣地則是依照《民法典》中關于名譽權的有關規定尋求救濟。

結語

私法上保護的權利，是通過明文規定而確立的絕對權。《民法典》對自然人聲音的人格利益并未通過明文確認為絕對權的方式進行保護。在這一點上就明確了自然人聲音在《民法典》中是以利益保護路徑進行保護的。在貫徹實施《民法典》的過程中，我們有必要追問：作為一種民事利益的自然人聲音具有如何的具體含義，是否所有的肖像權保護有關規定都可以適用，以及對肖像權保護的有關規定進行參照適用具有如何的可行性。

本文就自然人聲音保護參照適用的規范，論證自然人聲音參照適用肖像權保護的可行性及具體如何適用。通過上述分析我們看到，自然人聲音的保護對肖像權保護有關規定的適用中，并非所有肖像權保護條款都能毫無差別地參照適用，部分條款基于自然人聲音的權益屬性不能參照適用，部分條款的參照適用則需要作出合目的解釋。對于參照適用程度不同進行類型化分析，我們可以得出這樣的結論：對自然人聲音的保護能否參照適用肖像權保護有關規定，取決于被參照規定的基礎是否為肖像權作為一種權利的屬性；參照適用的具體形式，需要結合自然人聲音的權益屬性和具體法條的規范目的進行辯證地分析。