論“毒駕”入刑：爭議介評、必要性補強與規范化設計

沈于賀

（四川大學 法學院，四川 成都 610200）

顧名思義，“毒駕”即指駕駛員在吸食或者注射毒品后駕駛機動車的行為。根據罪刑法定原則的基本要求，對于沒有造成嚴重后果的單純“毒駕”行為，由于刑法規定的闕如，只能按照相關行政法律、法規的規定，對“毒駕”行為人予以拘留、罰款、吊銷駕駛證等行政處罰。然而，早在2011年，同樣作為《道路交通安全法》所明令禁止的“醉駕”行為就已經隨著《刑法修正案（八）》的出臺而被納入到刑法調整的范圍之內。如是，在符合刑法規定的犯罪構成要件的基礎上，即使“醉駕”行為并未造成任何實害結果，也應以危險駕駛罪對相關行為人定罪量刑。這種處罰上的重大差異使得“毒駕”入刑成為近年來社會各界所共同關注的熱點話題，不少人大代表都曾呼吁應盡快促成“毒駕”行為的犯罪化。但令人遺憾的是，全國人大在2015年、2017年以及2020年三次修訂刑法時，均未將“毒駕”行為作犯罪化處理。在此種背景下，刑法學界關于“毒駕”是否應當入刑以及如何入刑的討論可謂是方興未艾，許多具體問題還有待進一步厘清，因此確有必要對“毒駕”入刑進行更為深入的探討。

一、“毒駕”入刑的爭議聚訟及其評析

（一）“毒駕”入刑肯定說與“毒駕”入刑否定說的對立

應當說，刑法學界在“毒駕”是否應當入刑的問題上已然形成“毒駕”入刑肯定說與“毒駕”入刑否定說兩方爭訟的局面，并且從支持者的數量上來看，這兩種觀點在現階段應當是勢均力敵的，并不存在所謂的多數說。

縱覽“毒駕”入刑肯定說的主張，其認為“毒駕”亟需入刑的理由可以概括為以下幾點：首先，“毒駕”具有嚴重的社會危害性。人在吸食毒品后往往會出現精神亢奮、妄想、幻覺等癥狀，對自我的控制能力大幅下降，如果在藥理作用期間駕駛機動車，則會使得發生重大交通事故的概率直線上升，給公共交通安全帶來的威脅比醉酒駕駛機動車更大，所以以刑法手段對“毒駕”行為予以規制具有正當性[1]。其次，“毒駕”行為高發，但違法成本過低。面對連年激增的“毒駕”案件，公安機關只能對涉案人員進行行政處罰，這種由處罰畸輕而帶來的預防效果不足的弊端已經逐漸顯現[2]。雖然其他手段在一定程度上也能夠打擊“毒駕”行為，但力度卻遠不如刑罰，唯有推動“毒駕”入刑，才能從根本上遏制“毒駕”行為的發生[3]。最后，諸如美國、日本、德國等國家都已經將“毒駕”行為納入到了刑事犯罪的范疇，這能夠為我國的“毒駕”入刑提供立法例意義上的“佐證”。

而反觀“毒駕”入刑否定說持論者的論述，應當說大多數學者并未否認“毒駕”行為所具有的嚴重社會危害性。他們主要是從刑法的謙抑性與“毒駕”檢測的技術性障礙出發，對“毒駕”入刑肯定說提出非難。其一，行政法已對“毒駕”行為進行了規范，并設定了相應的法律責任，比起“毒駕”行為本身，真正使民眾感到擔心的是“毒駕”行為所導致的嚴重后果，而這種嚴重后果足以被現行刑法的交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪所評價，根據刑法的謙抑性，確無必要再將“毒駕”行為本身入刑[4]。其二，“毒駕”檢測程序繁雜，對技術水平的要求較高，不同種類毒品的檢測方式各不相同，這導致現實中對“毒駕”行為的認定與處理難以做到客觀、公平[5]。目前針對“毒駕”的唾液檢測產品不僅成本較高，推廣難度大，更重要的是其無法直接被當作證據使用，若進一步對嫌疑人進行尿檢或血檢，則所需要的時間與成本只會進一步增加[6]。“毒駕”的檢測不精確、不平衡、不可靠，無法保障“毒駕”的查緝效果[7]。

（二）對上述兩種觀點的評析

“毒駕”入刑否定說特別強調刑法的人權保障機能，主張嚴格限制犯罪圈的范疇，其中所蘊含的“慎刑”思想確實值得贊賞，但該說存在以下兩方面的重大偏頗，故而無法成立。其一，在“毒駕”入刑否定說持論者的眼中，“刑法的謙抑要求，是阻擋‘毒駕’入刑的屏障”[8]。不可否認的是，根據刑法謙抑性的要求，刑事立法應當慎之又慎，但是這并不代表刑法只能一味地主張非犯罪化與非刑罰化。刑法的謙抑性旨在說明刑法的“有所為”和“有所不為”，主張刑法因應社會情勢、合理而有效地對犯罪做出回應，而不必然限定犯罪圈的擴張[9]。單純基于刑法謙抑性而主張限制處罰，使刑法無法或不能作為的，與刑法作為社會制度的功能本位南轅北轍[10]。事實上，“刑法總是對犯罪作出迅速反應，因而敏感地反映著社會的變化”[11]。與過去不同，現階段“毒駕”行為屢禁不止的社會現實已經雄辯地證明，僅將造成嚴重后果的“毒駕”行為納入刑法規制范疇的做法根本無法有效震懾“毒駕”行為人，寄希望于現有的以行政法為主的治理方案就足以遏制“毒駕”行為高發態勢的想法最終只能是部分學者的“一廂情愿”。應當講，將“毒駕”犯罪化當屬刑法謙抑性立場下的“有所為”范疇，完全契合刑法的最后手段性。這不僅是刑法保障法地位的自然體現，而且也是刑事立法因勢利導，對社會發展狀況所做出的積極且合理的回應。其二，“毒駕”是否應當入刑屬于立法層面的問題，而針對“毒駕”檢測的技術性障礙則屬于司法層面的問題。作為法的運行過程中兩個相互獨立的環節，立法與司法雖非毫不相干，但將司法中所遇到的問題都簡單歸責于立法的做法未免顯得太過草率。實際上，司法實踐中存在的技術性障礙只會影響某一行為犯罪化后該類案件的處理效率，并不會影響行為入刑的實體性判斷，也不應改變立法者對于行為應當犯罪化的態度[12]。即便是在沒有指紋鑒定、DNA鑒定的過去，立法者也不可能以技術性障礙為由，認為故意殺人、強奸等行為不應被犯罪化。某一行為是否應當受到刑罰處罰需要從該行為本身出發，考量其入罪的必要性，而不是直接去憂慮行為犯罪化后所可能的查緝障礙，并以此來反推某一行為的入刑是否正當。況且，這種憂慮完全可以通過合理的立法設計予以一定程度的消解。因此，以“毒駕”檢測技術尚不成熟為由來阻止“毒駕”入刑的觀點無異于因噎廢食、削足適履。

相較于“毒駕”入刑否定說而言，筆者更為贊同“毒駕”亟需入刑的觀點。但同時需要指出的是，現有“毒駕”入刑肯定說的具體理由存在一些不扎實、不周全之處，恐怕難以為“毒駕”入刑的必要性提供有力支撐。例如，嚴重的社會危害性是犯罪的本質。從表面來看，“毒駕”入刑肯定說以此作為支持“毒駕”犯罪化的理據并無太大問題。但是猶如前述，大多數“毒駕”入刑否定說的持論者亦贊同“毒駕”行為具有嚴重的社會危害性，其只是從其他方面來證明“毒駕”目前不必或不宜入刑。應當說，當今學界基本贊同“毒駕”行為符合犯罪的本質特征。在此種情況下，仍以行為具有嚴重的社會危害性來證成“毒駕”應當入刑的觀點無非是對學界共識的重復，其說服力未免顯得過于孱弱。再如，各個國家或地區的現實情況不盡相同，我國在進行法律移植時應當有所選擇，不能認為域外的法律如何規定，我國的法律就也應如何規定。況且，雖然域外確有不少刑法典將“毒駕”行為規定為犯罪，但也不乏未將“毒駕”行為犯罪化的立法例，故而不能以某些國家或地區將“毒駕”入刑為由，就順勢認為我國的犯罪圈也應覆蓋“毒駕”行為。總而言之，目前學界對“毒駕”應當入刑的證成只是一個“未完成的作品”，尚需通過其它相關理論對“毒駕”入刑的必要性進行補強。

二、對“毒駕”入刑必要性的理論補強

（一）基于風險刑法理論的考察

風險刑法理論濫觴于風險社會理論。1986年，德國社會學家烏爾里希·貝克在《風險社會》一書中首次提出風險社會的概念，并以此為基礎詳細地介紹了風險社會理論。貝克認為，風險社會依附于經濟、社會技術翻天覆地的變革，是一種社會系統失序、紊亂的社會形態。其具體表現為，工業化在給人們送去便利和巨額財富的同時，也產生了令人不安的“副產品”，大量人為的、不確定的、偶發性的、具有時空延續性的風險接踵而至。當這些風險現實化后，往往會造成毀滅性的、不可逆轉的沉重后果，因此我們必須采取相應的措施去積極防范風險。然而，以危害原則、責任主義等為內核的傳統刑法將對法益的實質侵害作為國家刑罰權發動的根本基礎，主張刑法只能對造成實害結果的行為進行規制。這種明顯的后果本位性使得傳統刑法難以在風險社會的語境下被委以防范風險的重任。面對此種“水土不服”的困境，以風險預防為目的的風險刑法應運而生。區別于傳統刑法只處罰實害犯的“末端治理”模式，風險刑法適當修正刑法中的法益概念，將處罰對象擴大至具有危險的行為，使刑法的介入趨于積極化、早期化，能夠有效防止行為所造成的風險向實害結果進一步發展，最終實現防患于未然的價值標定。傳統刑法理論要求只有當“毒駕”行為造成實害結果后，才能去追究相關行為人的刑事責任。但“毒駕”行為作為工業化社會中一項不被法律所允許的人為風險，一旦造成實害結果，結局總是令人痛心的。因此，基于傳統刑法理論的做法著實顯得過于后進，無異于為本可以規避的風險邁向現實化提供了制度便利，不僅會釀成更多的人間悲劇，而且也使得刑法防衛社會的功能淪為虛置。而根據風險刑法理論，刑法應當在社會風險現實化前做出合理反應，其中最重要的即是將蘊含嚴重風險的行為本身做犯罪化處理。于是，由于“毒駕”行為具有侵害個人與公共法益的嚴重風險，立法者出于防范該風險的需要，應當將其納入到刑法的規制范圍之內。

（二）基于后果考量理論的檢視

后果考量理論最初起源于政治學領域，由于其與功利主義的法學立場相契合，隨后便被引入至法學領域。晚近以來，后果考量理論已經成為法學界的熱點話題，與之相關的學術著作可以說是汗牛充棟。后果考量理論是指，為了最大限度地保證立法、司法工作的合理性與可接受性，在實施某項立法活動或司法裁判時，應當預先對其所產生的可能后果進行充分評估，并根據這種后果對立法動向進行修正或者調整相關法律在目標案件中的適用。越來越多的刑法學者已經注意到，在刑事立法的過程中引入后果考量理論對推動我國刑事立法的規范化與科學化意義深遠。根據后果考量理論，只有當立法者能夠得出某一行為入刑后所帶來的后果優于其不入刑的后果時，才適宜將該種行為規定為犯罪，而這種所謂的“后果”既包括法律后果，又包括社會后果。由此，即便后果考量理論本身還存在一些懸而未決的爭議，但這并不妨礙其擁有可以檢視某種行為是否應當入罪的工具性價值。首先，根據相關研究，酒后駕車較正常反應時間慢12%，而“毒駕”則比正常反應時間慢21%，所以“毒駕”行為的危害性實際尤甚于“醉駕”行為[13]。而現如今，“醉駕”已經入刑，如果將“毒駕”做非犯罪化處理，則會導致刑事處罰上的嚴重不公，即實施輕行為尚要承擔刑事責任，但實施重行為卻不用承擔刑事責任。而如果“毒駕”入刑，不僅可以通過刑罰的合理配置，使上述刑事處罰意義上的“倒掛”現象不復存在，而且也有利于嚴密我國交通犯罪領域的刑事法網，使刑法的法益保護機能得到充分發揮。因此，“毒駕”入刑所帶來的法律后果應當是明顯優于其不入刑的。其次，再從社會后果上看，與不入刑相比，“毒駕”入刑的益處也是更大的。一方面，刑罰手段本身即具有嚴酷性，而另一方面，我國嚴苛的前科制度不僅使犯罪人自己處處受限，而且還會對其子女等產生較大影響。不難想象的是，“毒駕”的入刑勢必會給想要實施“毒駕”行為的吸毒者招致更多的顧慮，從而使得“毒駕”行為的發生率不斷降低。由此可以預測，“毒駕”入刑能夠產生與“醉駕”入刑相類似的良好社會后果。因此，在法律后果與社會后果的雙重考量下，將“毒駕”規定為犯罪才是立法者的理性選擇。

（三）基于情境犯罪預防理論的證成

著名犯罪學家王牧指出，“犯罪學讓刑事立法找到理性”[14]。而“毒駕”入刑恰能從犯罪學中找到理論支撐。眾所周知，如何實現犯罪預防是犯罪學乃至整個刑事科學所要討論的核心議題。在上個世紀后期，各種試圖先從人的品質或社會因素中探尋出犯罪原因，再采取相應措施應對這些原因的傳統犯罪預防理論，最終均因可操作性不強而走向失敗。鑒于此，以克拉克為代表的西方犯罪學家開始放棄追問犯罪是如何發生的，轉而尋找容易誘發犯罪的情境，并以此為基礎來探究怎樣才能阻卻犯罪，從而催生出情境犯罪預防這一犯罪學項下的新理論。情境犯罪預防理論認為，任何人都有可能犯罪，適當的情景或曰機會是人們實施犯罪的基本前提，當這種前提不具備時，即使存在可能犯罪的人，其也難以實施犯罪。因此，需要想方設法地增加犯罪風險、降低犯罪收益、減少對犯罪的刺激，從而避免為犯罪提供情境或曰機會，最終促成犯罪預防的實現。情境犯罪預防理論的出現與發展逐步推動現代法治國家的刑法理念從以“打”為主向以“防”為主，“打”“防”結合的方向轉變，在刑事立法方面則具體表現為大量增設規制犯罪誘因以及犯罪中間環節的犯罪類型，所以刑法分則中存在諸如非法持有槍支罪等從常理上難以解釋，但從情境犯罪預防理論的角度卻很容易證成其入刑必要性的犯罪[15]。如前所述，人的自我控制能力在攝入毒品后將大幅度下降，吸毒者若在藥理作用期間駕駛車輛很可能會發生嚴重的交通事故，觸犯交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪。換言之，“毒駕”行為作為交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪的犯罪誘因及犯罪中間環節，為這兩種犯罪的產生提供了有利的情境條件。而從情境犯罪預防理論的角度上看，唯有減少該種情境條件，才能有效減少交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪的發生。這種理念映射到刑事立法上即是要求對“毒駕”行為做犯罪化處理。由此觀之，在情境犯罪預防理論的視域下，出于預防犯罪的現實需要，“毒駕”入刑實為必然。

三、“毒駕”入刑的規范化設計

（一）“毒駕”的入刑路徑之選擇

就研究現狀來看，大多數學者都主張不必單獨設立“毒駕罪”，只需將“毒駕”與“醉駕”并列，使其納入危險駕駛罪的規制范疇即可。應當承認的是，此種入刑路徑的立法成本較低，在簡便易行的同時，也能保證不破壞刑法分則原有的條文結構。但是問題在于，法定刑的配置要與犯罪行為的社會危害性相當，而如前所述，“毒駕”時駕駛員所需要的反應時間比“醉駕”時更長，由此發生交通事故，即危險現實化的蓋然性更高。況且與飲酒不同，吸毒本身即是違法行為，“毒駕”行為比“醉駕”行為觸犯的禁止性規范更多，違法性更強。所以綜合來看，“毒駕”行為的社會危害性要大于“醉駕”行為，應當給“毒駕”行為配置高于“醉駕”行為的法定刑。然而，危險駕駛罪采用的是例示主義的立法模式，如果將“毒駕”行為納入其中，與“醉駕”行為形成并列關系的話，其必然要與“醉駕”行為共享同一個法定刑幅度。但基于前述，此種做法顯然構成對罪刑均衡原則的背反。與之相對，當“毒駕”行為獨立成罪時，立法者便可以為其配置高于危險駕駛罪的法定刑，這不僅使“罰當其罪”成為可能，而且也有利于對“毒駕”行為形成更為有效的震懾。由此，單獨設立“毒駕罪”實為必要。就“毒駕罪”的具體位置而言，由于《刑法》第133條是交通肇事罪，第133條之一是危險駕駛罪，第133條之二是《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全駕駛罪，這些罪名都與駕駛行為緊密相關，因而可以考慮將“毒駕罪”作為第133條的“之三”規定。此種做法既符合我國刑法的罪名設置邏輯，又可以最大限度地保持刑法分則的原有結構，也不會產生太高的立法成本，可謂是“一舉多得”。綜上而言，將“毒駕”行為納入危險駕駛罪的做法并不合理，單獨設立“毒駕罪”才是“毒駕”入刑的最優路徑。

（二）“毒駕”的認定標準之確定

與“醉駕”入刑所要面臨的問題相似，立法者必須明確“毒駕”行為的認定標準。在此問題上，學界主要存在“一定濃度”標準與“零容忍”標準兩種意見。具體而言，“一定濃度”標準是指，只有當駕駛員體內的毒品含量達到一定濃度時，其行為才會被認定為“毒駕”。而根據“零容忍”標準，只要從駕駛員體內檢測出毒品，即可認定其構成“毒駕”。從理論上講，“一定濃度”標準能夠在懲罰犯罪的同時，最大程度地保障行為人的權利，理應是“毒駕”行為在認定上的最佳模式。但是從實踐上看，每個人對毒品的耐受程度不同，即便是同一個體，其在吸毒后的反應也會隨著年齡、體重等因素的變化而有所差異，而且毒品種類繁多，不同的毒品按不同比例混合后對人體所產生的影響也是各異的。所以綜合來看，想要依靠現有技術來獲知各種情形下毒品對駕駛行為的影響程度，并仿照“醉駕”入刑為“毒駕”行為的認定設置統一的濃度標準或者針對不同情形而設置多個濃度標準的想法是不切實際的。相較而言，“零容忍”標準在現有技術條件下是很容易實施的，采用該標準不僅能夠為訴訟的提起創造便利，實現在短時間內遏制“毒駕”行為高發態勢的立法目標，而且也能給人們提出警示，使其在駕駛機動車前有意識地避免服用違禁藥物[16]。也正因如此，越來越多的國家和地區逐漸放棄了“一定濃度”標準，轉而投向了“零容忍”標準的陣營。由此觀之，以“零容忍”標準作為“毒駕”行為的認定標準才不失為我國當下最好的立法選擇。值得說明的是，由于“毒駕”行為所呈現出的危險是法律擬制的抽象危險，一來采用“零容忍”標準并不等于說所有滿足該標準的行為一定會被當作犯罪處理。借鑒與“醉駕”相關的司法解釋，對于實際危險過于輕微的“毒駕”行為（如在封閉道路上“毒駕”），應當適用《刑法》第13條的“但書”予以出罪，二來司法機關也應當允許行為人反證自己的“毒駕”行為對公共安全不具有現實的危險，以盡可能避免因適用“零容忍”標準而帶來的刑法打擊面過寬的弊端。

（三）“毒駕”的法定刑之配置

“毒駕罪”的法定刑要與現有罪名的法定刑相適應。一方面，“毒駕”行為的社會危害性高于“醉駕”行為；而另一方面，從性質上講，“毒駕罪”是抽象危險犯，與作為結果犯的交通肇事罪相比，其并未造成現實的危害結果，與作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪相比，其對法益所造成的危險也相對緩和。因此，出于罪刑均衡原則的考量，“毒駕罪”的法定刑應當高于危險駕駛罪，而小于交通肇事罪以及以危險方法危害公共安全罪。根據《刑法》規定，危險駕駛罪的法定刑為“拘役，并處罰金”，交通肇事罪的最低量刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役”，而對于未造成嚴重后果但構成以危險方法危害公共安全罪的行為則應處以“三年以上十年以下有期徒刑”。如是，結合前述三種犯罪的法定刑來看，“毒駕罪”的主刑應當在“一年以下有期徒刑或者拘役”和“兩年以下有期徒刑或者拘役”中進行抉擇。而為了使刑法的結構更為合理，我國目前在刑事立法領域實行“嚴而不厲”的刑事政策，其要求立法者在嚴密刑事法網的同時，盡可能地使刑罰趨于輕緩化。據此，可以考慮將“毒駕罪”的主刑定為“一年以下有期徒刑或者拘役”。另外，出于削弱“毒駕”行為人購買毒品的經濟能力，鞏固主刑的適用效果，強化特殊預防的需要，在附加刑方面，不妨仿照危險駕駛罪的刑罰規定，對“毒駕”行為人也科以“并處罰金”的刑責。