投資仲裁中協調氣候投資與東道國氣候保護沖突的困境與對策

李坤海

(上海財經大學 法學院，上海 200433)

一、引 言

全球氣候治理是一項持久艱巨的計劃工程，要求各締約國切實落實好在氣候治理集體行動中的減緩責任。通過歷屆氣候談判，形成了以《聯合國氣候變化框架公約》《京都議定書》《巴黎協定》為代表的全球氣候治理條約體系，其中包含氣候融資、清潔技術發展轉讓等具體落實制度。氣候融資是氣候治理活動開展的基本邏輯前提。為了填補主權國家氣候融資的意愿與能力空缺，通過非國家行為體參與跨國綠色投資成為重要的氣候融資渠道。在眾多環境保護投資領域中，涉氣候變化私人投資占據重要地位。可再生能源等產業領域具有巨大的脫碳商業價值，依靠氣候私人投資參與氣候減緩活動的市場路徑被寄予厚望。據2019年《CPI全球氣候金融景觀》報告，私人融資在2017/2018年平均每年達到3260億美元，約占氣候融資的56%。[1]

許多國家通過制定應對氣候變化的綠色投資計劃吸引外資。同時，東道國在履行國際氣候變化治理義務時，可能改變先前的投資合同承諾、修改國內政策與法律等，氣候變化私人投資合法期待利益易受到損害，導致綠色投資者與東道國之間的矛盾升級。根據CGIT(China Global Investment Tracker)統計的案例分類情況，從2005年1月到2019年6月，其中涉及礦業的有47個，涉及能源的有18個，涉及化工行業的有11個。[2]可見，與其他環保投資領域相比，氣候變化私人投資兼具投資熱點與投資風險二元表征，這對全球氣候變化私人投資爭端解決機制提出更高要求。

國際環境爭端解決目前已滲入各相關領域，例如WTO處理貿易與環境爭端、人權法院處理環境人權爭端等，這需要通過各種爭端解決機制及時調整裁判規則，以充分應對此類爭端類型。面對環境爭端與各爭端解決機制融合的趨勢，國際仲裁機構也開始著手制定氣候變化的相關規則。例如海牙仲裁常設委員會(PCA)秘書長與聯合國氣候變化框架協議(UNFCCC)執行秘書曾就PCA在國際氣候變化領域糾紛處理中所扮演的角色展開討論，并力圖通過組織互動實現更大的氣候治理目標。[3]2019年國際商會委員會通過《通過仲裁和ADR解決與氣候變化有關的爭議》專門報告，將其作為當前重要的前沿問題進行討論。國際仲裁機制包括國家間仲裁、私主體間仲裁、投資者—東道國等不同類型，本文主要探討國際投資仲裁語境下如何處理氣候變化私人投資者與東道國氣候保護間的矛盾與沖突。

二、氣候投資保護與東道國氣候監管兩種合法性沖突

(一)兩種保護目標合法性基礎來源

第一，氣候變化私人投資合法性來源于國際氣候治理公約中規定的市場減排激勵機制。要避免氣候變化的災難性影響，僅僅通過談判達成約束性協議遠遠不夠，應該將國家承諾、一攬子融資計劃、行動計劃議程等納入氣候減緩活動支柱體系。[4]其中，氣候融資是一切氣候治理開展的基本前提。2010年成立的“綠色氣候基金”(GCF)是聯合國氣候公約框架下為“緩解和適應氣候變化”籌集資金的重要方案。GCF于2014年啟動了初始資金籌集工作，并迅速籌集了103億美元資金。傳統的氣候融資模式以主權國家自愿貢獻為主導，資金主要來自發達國家。在奧巴馬政府時期，美國于2016年成為《巴黎協定》的批準方，根據“綠色氣候基金捐款安排”向綠色氣候信托基金支付了10億美元。然而，特朗普政府卻認為美國參與氣候融資是重新分配美國財富的體現，并宣布退出《巴黎協定》，這給全球合作框架帶來了若干治理挑戰。美國拒絕履行其先前的承諾，給綠色氣候基金財政造成20億美元的漏洞。[5]與其他捐款協議不同，“綠色合作基金捐款協議”沒有規定任何爭端解決機制，因此無法向法院或仲裁庭追索20億美元并強制執行。除美國宣布退出《巴黎協定》外，其他國家融資意愿也并不高漲，使得全球氣候治理資金來源受到挑戰。

在由主權國家主導的外交型治理模式僵局下，在后《巴黎協定》時代，氣候治理從“監管”模式轉變為“催化和促進”模式。這種轉變的一個關鍵部分是政府間機制接受次國家和非國家行為者的氣候行動。若私人融資路徑也采取自主貢獻的方式，缺乏獲利激勵機制會使得貢獻意愿遠不及主權國家。環保投資經濟效益的大小,標志著人們認識和運用一系列經濟規律和自然規律保護和改善環境的深度和廣度,也是環保投資的經濟效益、環境效益和社會效益能否統一的具體體現。[6]對于追求效益最大化的投資者來說，私人投資者偏愛更具商業可行性的可持續項目和行業，其中絕大多數投資流向可再生能源領域。

利用公共投資來刺激私人融資，釋放氣候友好型投資的力量，也是氣候條約體系的重點內容。《聯合國氣候變化框架公約》第3條明確“各締約方應當合作促進有利的和開放的國際經濟體系，這種體系將促成所有締約方特別是發展中國家締約方的可持續經濟增長和發展，從而使它們有能力更好地應付氣候變化的問題”，確立了以國際經濟體系合作增強氣候變化減緩能力的基本原則。私人主體參與氣候變化市場化機制活動主要得益于《京都議定書》減排靈活機制的構建。其一是第12條規定的清潔發展機制(CDM),即發達國家向發展中國家進行項目投資，以資金或技術優勢換取核證減排量(CERs)。其二是第6條規定的聯合執行機制(JI),即發達國家與經濟轉型發達國家間通過項目合作獲取減排量，并轉讓給另一發達國家締約方。同時，在轉讓方的配額上扣減相應的額度。其三是發達國家間排放額度交易(ET)，即超額完成減排目標的發達國家與未完成減排目標的發達國家進行減排額度直接交易。CDM與JI機制都依賴于項目合作，并且都明確了公共實體與私人實體的共同參與。雖然ET機制涉及主權國家排放額度直接交易，但是由于碳排放額的完成度需要能源、工業等基礎部門共同貢獻，并且在之后2001年的《馬拉喀什協定》中也涉及了私人實體參與碳排放交易等問題，[7]因此，通過項目投資的市場手段成為各執行機制的核心內容。

第二，東道國行使氣候保護監管權力的合法性則來源于氣候變化系列公約框架下的遵約義務。當前，國家承擔環境保護義務主要來源于國際條約。《聯合國氣候變化框架公約》《京都議定書》《巴黎協定》等國際公約中規定了氣候變化環境保護義務。根據“條約必守”國際法基本原則，各國應該調整國內法，將氣候保護義務向國內法轉化。東道國履行氣候保護義務與投資密切相關。聯合國貿易和發展會議在2012年提出了“可持續發展的投資政策框架”，并指出在遵守國際承諾和以公共利益為出發點的基礎上，各國擁有對外國投資的準入和經營設置條件的主權權力。[8]當然，關于東道國行使氣候變化治理權力的正當性基礎是否來源于國際習慣存在爭議。國際習慣構成需要滿足法律實踐和心理確信兩個要件。法律實踐大多通過國際立法或者國家立法體現，但心理確信的認定標準存在很大爭議，各國施行氣候變化政策可能是基于國際輿論壓力，所以以國際習慣作為合法性來源基礎仍存在質疑。

(二)兩種合法性保護目標沖突典型表征

第一，投資規則與氣候變化規則的脫鉤加劇了氣候投資者與東道國氣候保護間的沖突。不同制度具有不同的價值偏好，由于各種規則體系確立與發展的階段不一致，因此相融性相對欠缺。大多雙邊投資協定(BIT)與多邊投資協定在早期的保護宗旨上以促進投資者利益為中心，而氣候變化合作條約卻以緩解氣候變化為宗旨。氣候投資者可能傾向于以投資規則作為合規性標準，而東道國制定氣候保護政策傾向于以氣候條約作為支撐，所以規則間的價值協調失語是沖突產生的典型表征。

第二，東道國實行氣候政策的“朝令夕改”影響氣候投資者的合理期待利益。由于各國的地理位置、經濟發展戰略具有高度的內生性特征，在氣候風險問題上存在治理意愿和能力差異，因此各國承擔氣候減排義務并采取氣候治理政策呈現階段性差異。[9]廣大發展中國家逐漸轉變原先經濟優先的發展戰略，不斷開始制定新的應對氣候減排政策，這可能導致之前的投資政策環境發生改變，從而損害氣候投資者的合理期待利益。而合理期待利益是“公平公正待遇”原則的重要內容之一，氣候投資者可基于此提出利益訴求。

第三，母國與東道國的氣候治理標準差異增加了氣候投資者的合規成本。從具體監管實踐來看，國家實行監管的措施多樣，包括通過許可證/綠色證書制度設置投資壁壘、提高氣候變化技術檢驗標準(例如PPM)等多種監管措施。由于東道國與投資者母國在應對氣候變化的措施和標準上不盡相同，實行母國氣候減排標準的投資者在東道國可能無法實現投資準入或者投資過程被中斷，而實行更嚴格的東道國氣候變化監管措施使得氣候投資者更易與東道國發生沖突。

第四，東道國利用氣候變化科學上的不確定性任意改變氣候投資者優惠政策而實現私益。雖然一直強調氣候變化的嚴重趨勢，但由于氣候變化是一個相當緩慢的過程，加上氣候觀測資料的不全面，近些年關于氣候變化的真實性受到質疑。例如“氣候門”(climate gate)事件之后，氣候懷疑論者占據國際論壇，給氣候變暖的客觀真實性帶來了話語挑戰。正是由于科學上的不確定性，在科學主義學派影響下，國家在氣候變化政策制定上自由裁量權較大，一些國家采取積極氣候變化私人投資準入態度，一些國家則傾向于消極。這無疑使得氣候變化私人投資者無法獲取穩定的東道國氣候變化私人投資政策，增大了利益被侵犯的風險。特別是在部分國家出現能源戰略轉型的情況下(例如美國通過頁巖氣革命實現了天然氣的存儲剩余)，可能利用該“漏洞”改變之前對外國投資者的政策待遇。

綜上所述，一方面，氣候變化融資市場離不開私營主體的跨國投資，需要加強國際制度對其合理期待利益進行保障才能促進投資的可持續發展；另一方面，國際條約下的氣候保護義務是東道國進行氣候投資監管的合法性來源，同樣具有國際法上的正當性。氣候友好型投資所代表的是投資者個人經濟利益，而東道國氣候保護代表的是社會公共利益。在“不可侵犯”的財產經濟利益與公共利益發生沖突時，本質上是私權利與公權力在國際關系領域沖突關系的體現。如何協調這兩種合法性的沖突，是當前爭端解決機制的重要議題。

三、投資仲裁爭端解決機制處理兩種合法性沖突的困境

國際投資仲裁作為一種爭端解決創新機制，其特殊性體現在投資者可以作為提起爭端方，對東道國直接提起相關仲裁，改變以往需要通過其母國外交保護路徑進行利益訴求的滯后性。并且越來越多的投資仲裁程序將“用盡當地救濟”的前置條件寬松化處理，不再作為必要條件，這也為投資者尋求國際救濟提供了較好的爭端解決平臺。賦予外國投資者直接申訴資格，以直接表達他們對明顯違反條約義務的政府行為的不滿，能夠作為多管齊下路徑下的關鍵爭端解決工具。

應對氣候變化的投資處于一個公共和私營、經濟增長與氣候保護目標沖突的復雜框架體系中。隨著兩種合法性之間的碰撞，該類爭端的解決是氣候投資能夠順利進行的保障之一。《聯合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》在遵約機制方面，以“國家自主貢獻報告全球盤點”為重點遵約機制。這一機制依賴于國際社會監督，也沒有關于非國家行為體啟動該遵約程序的規定，所以氣候變化私人投資者在氣候變化公約體系之外尋求“救濟”就不足為奇了。[10]《聯合國氣候變化框架公約》第14條規定了混合爭端解決辦法：“相關爭端可以提請國際法院或者仲裁裁定……按照將由締約方會議盡早通過的、載于仲裁附件中的程序進行仲裁”。但是仲裁附件程序至今未能達成，所以國際法院與仲裁作為外部爭端解決鏈接機制，是填補爭端解決治理缺口的重要渠道。雖然部分國家對通過投資仲裁處理環境問題，特別是氣候變化等政治敏感問題持懷疑態度，但是投資仲裁實踐的推進以及治理的需要，使得這一趨勢將進一步增強。例如，ICSID作為專門投資者—國家爭端解決中心，截至2019年年底，與石油、天然氣和采礦有關案例占據案例總數的24%，電力和其他能源行業占據17%。[11]這說明，投資仲裁已經成為涉氣候變化私人投資爭端解決的重要國際機制。

投資仲裁屬于國際公法和國際商法之間的灰色地帶。[12]對于氣候變化私人投資者與東道國氣候保護沖突爭端提請仲裁，由于投資仲裁規則缺乏完整明確的經濟目標與公益目標融合機制，導致投資仲裁庭在處理上述沖突時，出現多種協調困境。

(一)投資保護規則與氣候變化規則法律選擇適用困境

投資仲裁爭端解決中的法律適用包括程序與實體兩個部分。程序規則的法律適用主要指仲裁庭組成、審理方式等程序性事項。當前，投資仲裁規則主要包括《解決投資爭端國際中心仲裁規則》《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》《斯德哥爾摩商會仲裁員仲裁規則》等。仲裁雙方選擇仲裁機構意味著程序性事項適用各仲裁機構本身的程序性規則。[13]實體法律適用主要指仲裁庭選擇作為裁定依據的實體法，規定了具體的權利義務等內容。從投資仲裁適用的實體規則范圍來看，其呈現擴大趨勢。[14]例如《關于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》(簡稱“華盛頓公約”)第42條規定，“一、仲裁庭應依照雙方可能同意的法律規則對爭端作出裁決。如無此種協議，仲裁庭應適用作為爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法規則)以及可能適用的國際法規則。二、仲裁庭不得借口法律無明文規定或含義不清而暫不作出裁決。三、第一款和第二款的規定不得損害仲裁庭在雙方同意時按公允及善良原則對爭端作出裁決的權力”，其中可適用的法律范圍包括國際法、國內法不同層次。

結合實體法擴大選擇適用的發展趨勢，具體就氣候投資者與東道國氣候保護之間的爭端而言，雙邊或多邊投資協定、氣候變化系列公約、東道國國內“氣候變化法案”都可能被納入仲裁庭裁判法律適用范圍。國際法碎片化現象為常態。投資協定幾乎不規定以氣候變化為代表的環境保護條款，氣候治理國內法與國際條約也缺乏私人投資保護條款，例如《京都議定書》并沒有包含一個保護低碳投資免受潛在監管變化和不確定性政策影響的機制。[15]這一碎片化現象導致投資仲裁庭進行法律適用的優先性選擇上出現困難。一種是條約型沖突(國際法條約體系間同層級適用順位問題)，即氣候變化系列公約規則與投資保護協定規則間的適用順位；另一種是非條約型沖突(國際法與國內法不同層級適用順位問題)，即東道國實行氣候變化保護監管的國內法與國際投資協定適用順位。從投資仲裁實踐來看，仲裁庭在這兩種類型法律適用選擇上產生了不同的結論。例如在“AGIP SaP v. Republic of Congo”一案中，仲裁庭認為“先適用剛果東道國法律，必要時也可以輔助適用國際法原則”。(1)ICSID Case No. ARB/77/1.而在“Asia Agriculture Products Limited v. Republic of Sri Lanka”一案中，仲裁庭認為“優先適用當事人選擇適用的國際法規則，以斯里蘭卡國內法輔助用之”。(2)ICSID Case No. ARB/87/3.當前的投資仲裁庭在處理氣候變化私人投資與東道國氣候保護監管爭端案件時，采用經濟目標優先還是氣候保護目標優先的價值選擇，對仲裁結果產生了重要影響。

(二)氣候投資者公平公正待遇原則的標準判斷模糊

由于氣候變化政策的朝令夕改，氣候變化私人投資者的期待利益可能遭受侵犯。公平公正待遇條款是最常被援用保護投資者合理期待利益的實體條款。由于公平公正的模糊與抽象，適用分歧也最大。公平公正待遇原則的傳統立法形式是將公平公正原則進行獨立規定。例如在雙邊投資協定中只籠統地規定“締約方在任何情況下給予該外資公平與公正待遇”。該種模式意味著仲裁庭擁有較大的自由裁量權，在實踐中容易做出公平公正條款的寬泛解釋。當前，更多是以與國際法相關聯的“非獨立”條款形式存在，即規定公平公正原則的同時，附加滿足一定條件。例如美國雙邊投資條約范本的規定為“投資在任何時候須給予公平與公正待遇，須享有充分的保護與安全,不得給予低于國際法要求的待遇”。當然，這里的“國際法”一詞范圍較廣，可以指一般法律原則、條約、國際習慣。但從立法趨勢來看，限定為“滿足國際習慣的最低標準”這一趨勢最為普遍。在這一模式中，存在的最大問題是國際習慣法最低標準的判斷問題。國際習慣法的形成包含物質因素(反復的國際實踐、時間性、普適性)及法律確信兩大抽象要素。在裁判過程中，禁止反言、合理期待、透明度原則、善意義務等具體規則都被用來支撐這一抽象的高度概括。例如合理期待是被引用最多的具體標準之一，關于其是否構成習慣國際法，依然存在構成[16]與不構成[17]的不同觀點。從投資仲裁實踐來看，呈現一松一緊的不同看法。例如在“Enron Corporation and Ponderosa Assets, L. P. V. Argentine Republic”一案中，仲裁庭認為不管東道國采取該行為是否出于善意，穩定的投資體系是公平與公正待遇的關鍵因素，需要保護投資者的期待利益。(3)ICSID Case No. ARB/01/3.而在“Mobil & Murphy v. Canada”一案中，仲裁庭認為公平公正待遇并不要求東道國承擔維持穩定的法律商業投資環境的義務，僅僅反對東道國以武斷的、非常不合理的、歧視的或與國際習慣法標準相違背的方式破壞穩定的法律和商業環境的行為。(4)ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.模糊的判斷標準導致的結果是仲裁庭的自由裁量權進一步擴大，裁決結果無法保持一致。

(三)氣候監管政策是否構成間接征收的判斷標準沖突

征收主要分為直接征收和間接征收，兩者區別在于是否直接對投資者財產所有權進行剝奪。由于直接征收違法性過于明顯，在實踐中很多東道國已經規避對投資者的投資財產進行直接征收。間接征收，即采取隱蔽式的方法，不直接剝奪財產所有權，但是在效果上與剝奪所有權相似。間接征收進行干預的路徑逐漸增多。例如東道國政府應對氣候變化，在國內禁止采用煤炭發電，使得之前設立的外國煤炭投資者無法繼續經營，這一實質效果等同于以所有權剝奪的直接征收。[18]由于間接征收的隱蔽性，在國際仲裁實踐中也采取了不同的認定標準。第一種是客觀效果論，即東道國所采取的應對氣候變化措施只要影響了投資者經營活動就構成間接征收。例如在“Metalclad Corp. v. United Mexican States”一案中，仲裁庭認為，“不必考慮通過《生態法令》的動機或意圖，執行東道國頒布的《生態法令》在實際上對投資產生了影響，則頒布這一法令的行為將構成相當于征用性質”。(5)ICSID Case No. ARB(AF)/97/1.第二種是主觀目的論。在“Saluka Investments BV v. Czech Republic”一案中，仲裁庭認為“只要出于保護環境等公共利益目的采取的措施就不構成征用，將按照正當程序頒布的、出于公共目的的非歧視性條例等排除在征用認定范疇之外”。(6)Saluka Investments BV v. Czech Republic, partial award.第三種方法傾向于平衡檢驗。應衡量東道國公共政策目標和投資者承擔責任間的關系，以一種合理的比例關系進行判斷。[19]在“Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. United Mexican States”一案中，仲裁庭認為“間接征收判斷應該考慮外國投資者承受的負擔、東道國所采用的手段措施與實現公共目的間的關系程度進行綜合判斷”。(7)ICSID Case No. ARB(AF)/00/2.以效果為標準是國際投資仲裁的主要裁判趨勢，目的論與平衡論是晚近出現的判斷標準。由于三種裁判路徑并存，導致同樣的爭議標的可能存在不同的仲裁結果。對于東道國氣候監管措施是否構成對氣候變化私人投資資產的間接征收，存在判斷標準多元沖突。

(四)氣候變化事實舉證責任分配失衡

國際投資仲裁的證明責任制度安排很多來源于國內法。證明責任在國內法適用主要有大陸法系與英美法系兩大劃分。兩者有遵循“誰主張誰舉證”基本原則的共性，也存在適用的差異個性。[20]就英美法系而言，證明責任包含提交證據與說服責任兩重含義。提交證據責任由雙方承擔，某一方在舉出足以證實其主張的證據后，責任轉移至另一方。說服責任主要由原告承擔，屬于法定證明責任，不得轉移。大陸法系國家證明責任基于法律規定，具有確定性，不發生轉移，但是可能出現法律上的倒置，即特殊情況下將證明責任固定分配給某一方當事人。[21]從投資仲裁證明責任早期發展來看，遵循“誰主張誰舉證”基本原則。例如在“Tradex Hellas S. A. v. Albania”一案中，仲裁庭指出“主張者對其主張的實體規則適用要件承擔舉證責任”。(8)ICSID Case No. ARB/94/2.對于當事人提出的特殊情況下證明責任的轉移或倒置，仲裁庭常常采取回避的態度。在晚近的投資仲裁實踐中，在特殊情況下，出現將某些事實交由被訴方承擔證明說服責任，不再是簡單的“誰主張誰舉證”。例如在“Apotex v. USA (III)”一案中，仲裁庭指出“提出積極主張一方舉出足以證實證據后，舉證責任轉移至另一方提出反駁的當事人”。(9)ICSID Case No. ARB(AF)/12/1.

東道國往往依靠氣候變化事實來解釋氣候保護措施的合法性和合理性，仲裁庭對這些基本事實問題的查明與確信將影響評估與判斷東道國實行的保護措施是否違反了條約義務或者合同義務。從上述國際投資仲裁的一般舉證規則來看，一般由私人投資者承擔證明責任。就具體舉證事項而言，對投資合同義務違反等基礎事實的證明還相對容易，但是對于氣候變化等科學問題的證明責任要求較高。一是大量的氣候變化科學證據都在主權國家一方，氣候變化私人投資者獲取氣候變化科學數據的難度較大。二是與氣候變化相關的爭端可能涉及一系列復雜的環境科學問題，法律適用的事實前提都存在質疑。[22]三是投資仲裁庭缺乏相應的氣候變化仲裁員專家，在判斷氣候變化舉證事實證明標準上缺乏科學標準，使得證據真實性較低。并且非政府組織等第三人參加仲裁過程依然較少，使得大量包含氣候變化等環境因素的證據無法得到完整展現。為了平衡氣候變化私人投資者與東道國的利益，完全遵循“誰主張誰舉證”的傳統模式不具可適性，需要更加公平地分配雙方的證明責任。面對晚近國際投資仲裁中大陸法系和英美法系證明責任的混用特征，為了更加公平地確立證明責任分配規則，需要調整投資仲裁中傳統舉證責任分配規則以應對氣候變化。

綜上所述，在國際投資仲裁傳統規則框架下，氣候變化因素的加入使得投資仲裁庭在法律適用選擇范圍、實體條款公平公正待遇與間接征收標準判斷、證據規則等方面的適用困境更加明顯。究其原因，一是國際投資仲裁并不存在先例制度；[23]二是仲裁員具備不同的價值偏好與專業背景，具備大陸法系與普通法系不同法律背景的仲裁員在具體裁定上存在差異，特別是對一些實體性條款(如征收)，產生了多種解釋。

四、投資仲裁應對兩種合法性沖突的調適思路與對策

(一)投資仲裁應對兩種合法性沖突的調適思路

一般而言，調適兩種合法性利益沖突的路徑包括平等對待、克減部分利益、設定權利限制或底線等。[24]這些方法的選擇并不是一成不變，在不同的問題領域選擇也不盡相同。

對于投資仲裁中氣候變化私人投資與東道國氣候變化利益沖突調適思路而言，首先需要將氣候變化公共利益嵌入考量范圍。經濟發展優先一度曾是國際關系發展主旋律，氣候變暖在工業革命時期已經開始，但在20世紀90年代才成為全球性重要議題，其中1992年的“環境與發展會議”被認為是環境史上發展的里程碑。應對氣候變化是可持續發展的應有之義，也是全人類美好生活的基本要求。在整體公共利益面前，財產權等從事經濟活動的權利并不構成絕對特權，必須根據其社會功能來看待。(10)General Court (European Union) Case T-16/04.投資者除了追求經濟利潤外，也應該關注社會問題。在投資自由化與環境保護之間，國際投資仲裁規則具有嚴重的投資保護制度偏好，對氣候變化等公共利益并未提及。投資仲裁對氣候變化等環境保護規則缺乏相應配套規則，不利于氣候治理進程。在氣候變化公共利益考量上，投資仲裁在改革中，必須承認國家為應對氣候變化采取適當措施的管制權。

其次，將氣候變化公共利益納入考量范圍進行偏好修正時，也要把握好修正程度。明確氣候保護公共利益優先性，并承認東道國管制權，是否意味著仲裁庭處理氣候變化私人投資與東道國環境監管爭端應該拋棄投資者利益？這就涉及在利益平衡選擇上區分投資保護制度偏好“轉向”與“部分調整”。制度偏好轉向指采取更為完全、絕對方法偏向維護采取環境監管的東道國利益，與之前的投資者保護偏好反向而行。由于擔心主權國家在吸引外資方面失去競爭優勢而不頒布更嚴格的環境標準，近年來國際投資法經歷了一個旨在重新賦予國家權力并使投資保護與其他政策目標相一致的再平衡階段。很多學者也強調了國家環境監管權的正當性與必要性，并提出了相關措施，其中包括為防止投資者提起仲裁爭端需以用盡當地救濟原則為前提[25-26]、構建環境保護征收例外條款[27]、排除涉氣候變化爭端管轄權[28]等。過分放寬東道國監管權可能產生的結果是東道國濫用例外條款，實行不正當投資干預，從“寒蟬效應”轉化為“濫用效應”。權力與權利應平衡發展,而不僅僅是削弱一方、淡化一方。[29]因此，一味加強東道國氣候監管權力而忽視投資者利益保護也不具有可采性。在確保東道國采取氣候變化監管措施優先性的同時，應明確所采取的措施要符合目的必要、手段正當且損害最小等要求。同時，要區分爭端解決過程中的實體與程序性事項，在實體中納入更多氣候變化內容，同時也要保障氣候變化私人投資者的正當程序性利益。

(二)投資仲裁應對兩種合法性沖突的調適對策

針對前述沖突體現，結合調適思路，國際投資仲裁應該整體上將氣候變化納入實體考量范圍。同時，在涉及間接征收、公平公正待遇、舉證分配等具體條款和程序性事項時，依然需要保護氣候變化私人投資者合理利益。具體對策建議包括以下幾個方面：

第一，氣候變化規則優先適用的協調路徑。在投資仲裁法律適用擴大化發展趨勢下，處理好條約型沖突較為關鍵。首先，就條約型沖突而言，一般的調整方法主要有后法優于先法、特別法優于一般法。特別法優于一般法規則主要規范的是兩個存在部分重疊的領域，例如全球性氣候變化法與工業領域的溫室氣體減排法存在一般與特殊的關系，而投資協定與氣候協定就很難認定為一般與特別關系。后法優于先法規則主要指就同一事項先后締結兩個不同條約的締約國完全一致，一般后一個條約規定的義務居于優先地位。氣候協定與投資協定很難被認定為同一事項，并且投資條約與氣候變化法對于締約國的生效時間較為復雜，很難認定哪一法律優先。第二種方法為條約解釋路徑。《維也納條約法公約》第53條規定“與一般國際法強制規律(絕對法/強行法)抵觸之條約無效”。其中強行法指國際社會全體接受并公認為不許損益之法益，且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改。強行法的范圍相對較窄，最具代表性的就是戰爭法、人權法，至于環境保護是否構成強行法則缺乏專門公約規定。但環境保護與人權密切相關，不排除通過人權進行合法論證，從而獲取強行法地位。氣候變化屬于環境保護的重要領域，并且從人權角度來看，氣候變化屬于集體人權，因此氣候變化保護法效力高于投資協定。該方法從實質內容解釋路徑確定了氣候變化保護有關的適用優先性。第三種路徑為擴充仲裁規則協定本身關于公共利益的規定。各國際仲裁機構可以將氣候變化等公共利益保護目的納入仲裁規則協定序言條款，改變之前單一投資者財產保護目的，為投資仲裁庭進行氣候變化價值選擇留出制度空間。

第二，以比例原則作為間接征收標準判斷的指導方法。以效果為基礎的判斷準則可以大范圍地涵蓋對違反氣候變化私人投資者信賴利益保護的行為。投資協定序言中的目的條款不是一個重要考量因素，甚至到了根本不影響仲裁庭決定的地步，這大大增加了東道國補償概率，挫傷了東道國履行國際條約中氣候變化等環境保護義務的積極性。事實上，國家干預對低碳投資的支持不太可能破壞總體投資的經濟價值或剝奪投資者對其資產的全部所有權和控制權。即使對可再生能源的東道國補貼等政策支持被完全取消，投資者仍然控制著他們的裝置，可以繼續獲得經營收入價值。[30]主觀目的判斷準則為東道國采取環境監管措施提供了方便。在此判斷準則指導下，東道國可能為維護本國低碳產業，任意采取高標準準入門檻，從而排擠外商投資者，造成東道國氣候監管濫用。對于間接征收而言，需要以比例原則為指導進行規制。比例原則(相稱性原則)指的是在國家執行其政策目標，公權力介入私權利時，為防止公權力之泛濫，應該遵循的基本正義標準。國際上也越來越多地援用該原則來處理糾紛解決。一般而言，比例原則包括合目的性、損害最小性、相稱性三個具體子原則。合目的性是指所采取的措施應有利于目的實現，屬于目的導向要求。損害最小性是指存在多種方案，所采取的措施應該屬于造成最小損失方案，屬于結果導向要求。相稱性，亦稱均衡性，是指在采取監管措施所欲達成之“公共利益”與被監管對象的損失之間進行定量分析，兩者之間不能顯失均衡，屬于狹義上的比例原則。[31]對于東道國為應對氣候變化所采取的監管措施，仲裁庭應該考慮：東道國是否借追求公共利益之便利，濫用單邊措施以實現其他政治目的、經濟目的？多種目的交叉時，氣候變化公益目的是否更具緊迫性？是否存在其他損害更小的替代性措施？若所采取措施并不違反比例原則基本范疇，則具有國際合法性，不屬于間接征收；否則，需要適當補償。

第三，公平公正待遇原則的判斷應建立在投資時可預見范圍的基礎之上。如前所述，公平公正的內容極其廣泛，是一般投資者尋求投資保護最有希望的條款。其中爭議較大的是關于合理期待是否已經構成最低標準的國際習慣法內容。從權利與義務一致性來看，保護投資者的合法期望，并不意味著國內法律框架不可改變，或者每次修改都要接受賠償要求。[32]投資者也有義務進行合理的風險評估。不僅包括與投資項目有關的事實，而且包括投資時東道國普遍存在的政治、經濟、文化等基本事實。在“Charanne B.V. v. The Kingdom of Spain”一案中，仲裁庭提出了投資者的合理期望必須滿足三個構成要件:以客觀標準分析，而不是僅以投資者的主觀信念分析；根據投資時的普遍情況進行審查；合理性。(11)SCC Case No. V 062/2012.若東道國在采取氣候變化保護措施之前已經進行告知，投資者沒有采取應對措施卻繼續經營，則也可以被視為默認。公平公正最基本的要求為東道國采取氣候保護措施應該同等對待投資者，在類似情形下一視同仁。投資后，東道國所采取的氣候政策若依然在投資時的預見范圍之內，在未違反一視同仁的情況下，則不構成對合理期待利益的違反。為了進一步促進氣候變化這一公益性，可以在投資仲裁規則中增加公平公正例外條款，將氣候變化嵌構于例外適用范疇，以此為指導。當然，這一措施能否實現依賴于其他條件支撐，包括需要大多主權國家接受并進行規范內化、加強投資仲裁先例制度構建，以實現仲裁結果的一致性等。

第四，明確氣候變化事實舉證倒置。舉證責任分配屬于提起爭端解決后程序性事項，若將程序性事項的查明也預先實行氣候變化公益保護優先原則，則投資仲裁程序性規則存在就失去意義。所以需要結合氣候變化舉證事實本身，通過合理分配實現私權利與公權力平衡。對于一般事項，例如投資合同的成立、東道國履行氣候變化義務采取的環境監管措施給投資者造成的損害或影響、東道國對投資合同義務違反等基本事實，與投資者密切相關，應該遵循“誰主張誰舉證”基本原則，由投資者承擔證明責任。而對于與氣候變化本身相關的事項，例如氣候變化對東道國影響的改變、為履行氣候變化義務需要對投資項目征收的因果關系等，由于這些證據對于投資者而言，獲取難度大且比較模糊隱蔽，從利益平衡的公平原則出發，應該由東道國承擔證明責任。這種將特殊事項證明責任交由東道國承擔的形式，在路徑選擇上，一是由仲裁庭自主決定在特殊情況下“轉移”證明責任，二是提前以法律形式規定特殊情況下證明責任的倒置。仲裁庭自主決定路徑可能面臨仲裁庭無法得出有效一致決定、否定氣候變化事實轉移情形，不具確定性。從可預測角度及防止仲裁庭自由裁量權過大目的出發，應該采取后者，修正當前的各仲裁機構程序性舉證規則，才能更加明確、公平地推進氣候變化爭端舉證責任分配改革。

第五，補充專業仲裁員以增強裁決科學性。仲裁員制度是國際投資仲裁結果公正性的重要保障。仲裁員可能來自不同法系國家，具有不同的專業背景，對投資仲裁實務可能存在不同觀點。解決氣候變化相關爭端，需要掌握專業技術知識，引入專業仲裁員能夠發揮專業核心作用。首先，需要確保仲裁庭仲裁人員組成中，至少包括一名專業仲裁員。例如2019年國際商會委員會通過的《通過仲裁和ADR解決與氣候變化有關的爭議》專門報告，其中建議部分涉及專門知識仲裁員產生辦法，包括當事方共同指定和仲裁庭指定。其次，為進一步尊重當事方的意思自治，需要編制一份與環境問題相關的專家名單以供當事方自由選擇。例如常設仲裁法院曾采取措施，通過發布《常設仲裁法院環境規則》(與自然資源和/或環境有關爭端仲裁任擇規則)來調整與環境有關的仲裁程序，其中就包括常設仲裁院可能的專家仲裁員或專家證人名單。再次，專業知識仲裁員應該兼顧地區、國家代表的公平性。氣候變化的影響具有地緣特征，沿海地區與內陸地區、發達國家與發展中國家影響有所區別，環境仲裁員的提名應該兼顧普適性與包容性。

第六，增強涉氣候變化爭端案件透明度。傳統意義上的國際仲裁機制具有保密特性，公眾參與度低。晚近的仲裁機構開始增強透明規則構建。例如聯合國貿易法委員會在2014年制定了《貿易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規則》，專門對透明度要求進行了規定，突破了傳統意義上的保密性。涉氣候變化仲裁具有很強的公共利益要素。除了需要仲裁機構發揮作用外，公眾對案件的認知不僅是其知情權的保障體現，更有利于確保仲裁裁決能夠得到普遍遵守，從而增強投資仲裁庭裁決的合法性。具體而言，其一，為程序性事項公告與公布。公告事項包括與案件有關的基本爭議事實、當事人的基本信息、開庭時間等事項。就仲裁過程與裁決結果而言，可能涉及國家秘密或者投資者商業秘密，應對其進行保密遮擋技術信息處理后，再對公眾進行公告。其二，為第三方參與。除了爭端雙方當事人外，與案件事實有一定關聯的第三人、證人、非政府組織或者專家，往往從不同的角度對案件相關事實進行補充。其中，以非政府組織為代表的“法庭之友”往往掌握重要的氣候變化科學數據與信息，近年來已經成為國際法院、國際仲裁機構擴展證據來源的重要考量。但第三人參與仲裁庭應該堅持仲裁“意思自治”這一基本邏輯前提，以第三方申請為起點，防止仲裁庭過多的職權干預。此外，第三方可以書面簡報或意見書的形式提交申請。仲裁機構應該成立專家組，對相關申請進行綜合考量，包括申請參與理由與所涉案件爭議標的是否有關、提交的材料是否有助于仲裁庭查明事實、申請人的身份資格等。

五、結 語

國際投資仲裁在解決氣候變化私人投資與東道國氣候保護間的沖突爭端時被寄予厚望。由于國際投資仲裁制度包容性相對欠缺，在處理此類合法性沖突時應對不足，需要適時進行調整。國際投資仲裁在處理此類爭端時的協調困境，也凸顯了全球氣候治理的特點：不是單一的全球行動總體框架構建，而是具有“制度綜合體”特征，與國際貿易、國際投資等機制相輔相成、相互嵌構。從政治談判的外交型治理到通過市場化機制解決氣候治理中的融資等問題，將是一條更加有效且持久的路徑。

我國作為最大的發展中國家，具備輸出與輸入的雙重身份，需要開拓外資市場，發展對外友好型產業經濟，同時國內可再生能源等氣候友好型投資項目也離不開外國投資。當前，我國正面臨一系列重要的經濟改革。《中華人民共和國外商投資法》的出臺將為吸引外資、構造良好營商環境發揮重要的法治功效。同時，也應該把握好氣候友好型投資的發展趨勢，完善相關法律的目標體系，提供更加多元、穩定的制度框架。在簽訂國際投資協定時，應該將氣候變化等環境議題納入條約體系，增強我國氣候友好型投資的穩定性與可預測性。考慮到仲裁屬于高效、維護意思自治的重要爭端解決機制，國內仲裁機構也應該適時將氣候變化爭端納入仲裁考量范圍，提升仲裁規則的制度包容性。