“新治理”理論下網絡平臺規制標準研究

摘? ? ? 要：數字經濟技術在推動平臺經濟快速發展的同時，也使得網絡空間公眾行為規制愈加復雜。“新治理”理論下，網絡平臺等私人主體成為公共治理的重要主體，規制標準亦成為平臺軟法治理中規范用戶行為的重要形式。在線外賣平臺作為新一代網絡平臺私人規制者采取的算法規制與政府規制相比具有顯著優勢，而算法涉及價值觀和導向的設定必須通過規制標準的制定來平衡經濟價值與非經濟價值的沖突。平臺規制標準不具有法律約束力，通過算法規制可以保證規制的有效性，標準制定的程序性環節則可以保障規制的正當性，故應引入平臺準入合同的“強制性”約定條款、平臺退出機制、市場競爭淘汰機制和法定責任機制來確保規制的可問責性。

關? 鍵? 詞：“新治理”理論;平臺治理;規制工具;標準制定;軟法規范

中圖分類號：F724.6? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）11-0001-11

收稿日期：2021-04-12

作者簡介：李夢琳，中共河南省委黨校法學教研部講師，研究方向為行政法學、行政訴訟法學、規制行政法學和平臺治理。

基金項目：本文系河南省社科聯2021年度調研課題“河南推進市域社會治理現代化研究”的階段性成果，項目編號：SKL-2021-258。

一、問題的提出

平臺經濟時代對公共治理提出了新的挑戰，社會風險從“線下”擴散到“線上”。網絡平臺為人類生活帶來便利的同時也存在侵犯公眾人身、財產權利的風險，在線外賣平臺治理已然“箭在弦上”。基于平臺的一般特性，對于在線外賣平臺的風險規制相較于食品、藥品、環境等領域難度更大，其規制目標單獨依靠政府或平臺本身皆難以實現，需要合作治理。

在行政權力的運行由傳統科層制轉向現代網絡化和多元主體制的過程中，互聯網技術的使用可以將公共事務的治理變得簡易化、便捷化，技術在現代治理中的作用逐漸凸顯。網絡空間的可規制性取決于它的架構①，網絡空間的規制從“代碼即是法律”到“算法規制”[1]體現了規制技術性的提高，也反映出網絡空間治理的復雜性。數據資本時代，人類將繼續保有個人選擇的自由，海量數據市場將幫助人們作出更好的選擇，但不會從根本上免除需要作出選擇的責任。[2]因此，如何選擇更好的規制工具以應對網絡平臺面臨的種種風險則是網絡風險社會中亟待解決的現實問題。在眾多規制理論中，“新治理”理論最為符合在線外賣平臺治理中公私合作和軟法治理的需求。“新治理”理論強調治理工具的多樣性和治理主體的多元化，其網絡化的治理方式②有利于網絡平臺上各主體多元價值的實現和公共利益的保護。面對平臺經濟發展中涌現新型的規制對象——在線外賣平臺商家和配送員，規制工具也應升級換代。標準作為重要的規制工具之一，可為規制提供評價事物、人或行為是好還是壞的準則。[3]因此，標準對于在線外賣海量的交易來說也是必要的。

二、規制標準：“新治理”理論下平臺規制的重要工具

規制工具作為實現規制目標的方式和手段在規制理論中的地位不容小覷，“食品安全規制目標的順利實現需要借用市場的力量，運用私法的力量，同時充分發揮好政府規制的威懾作用，”[4]在線外賣平臺作為以食品交易為主的規制領域，其規制目標的實現應充分發揮平臺和政府的作用，實現公私合作治理。“新治理”理論的出現和發展為網絡平臺私人主體成為公共治理的重要主體提供了理論支持。

（一）“新治理”理論與平臺軟法規則的關系

“新治理”理論是在治理向緩和發展的過程中出現的，“新治理”與治理最大的區別是治理工具使用上更加緩和。[5]從微觀角度來說，“新治理”將特定領域的經驗進行提煉：首先，重新界定治理工具，不使用法律手段治理而使用財富、節點、組織等非法律工具。其次，重新界定治理主體，非政府主體廣泛參與治理。再次，在一定程度上重新界定治理追求的價值，用不同價值去重新編排政策。[6]從宏觀角度來說，“新治理”將關注重點從公共機構內部運行轉向愈加依賴參與者網絡，“新治理”理論建立在委托—代理理論和網絡理論基礎之上。[7]可以說，“新治理”理論有著堅實的理論基礎。

公共領域的治理呼吁軟法之治，[8]網絡平臺公共領域的治理也不例外。隨著互聯網的急劇發展，網絡平臺公共領域出現硬法規則失靈的現象，軟法規則可以彌補硬法規則的缺憾。[9]數字經濟時代得以長足發展的軟法理論更適合應用于網絡平臺空間治理，網絡平臺作為自治的私人主體，制定平臺軟法規則進行自我管理，平臺軟法規則的制定過程具有開放性，平臺軟法規則的實施也具有多樣化，平臺軟法規則的效力具有“去司法化”，符合軟法規則的典型特征。軟法理論與網絡平臺規則高度契合，適應“新治理”理論的治理多元化的發展要求。因網絡平臺規則屬于軟法規則，故可將軟法規則的基礎理論適用到網絡平臺的規則中，在平臺監管中貫徹軟法的基本理念，實現軟法理論與“新治理”理論的融合。

“新治理”理論符合平臺經濟時代對治理主體的要求，網絡化治理方式為網絡平臺用戶，即平權民事主體間基于合同進行的治理提供重要基石，在治理目標上有利于對網絡平臺規制對象多元價值和公共利益的維護，可以引入我國網絡平臺的治理中，推動網絡平臺治理體系的形成與完善。“新治理”理論在治理工具上強調多樣性，網絡平臺軟法規則的發展為“新治理”提供不具有法律約束力但具有實際約束效果的工具。平臺的軟法規則以硬法規則為基準，在硬法規則之下建立體系化和具像化的規則，通過代碼和算法高效地實施硬法規則，這與傳統軟法規則單純地填補硬法規則的空缺有較大差異。平臺依據軟法規則進行的規制比政府規制更具柔性和寬松度，規制對象接受度更強，而在各類平臺數量龐大的軟法規則中，規制標準的重要性尤為凸顯。

（二）規制標準的分類和制定

關于標準作為規制工具的特殊性和具體分類，國外學者認為，規制標準是判斷是否遵守某個規則的基準，有多種存在形式，可分為規定使用特定材料或方法以實現合規的設計標準以及規定預期表現水平的績效標準和參考標準三類，而對標準的遵守很少是自發的，因此需要被引導。[14]也有學者認為，在規制權力的表現形式中，標準制定在規制行政中是常常被忽視的。[15]亦有學者認為，標準制定是規制產業行為的經典方法，并提出標準制定過程可以分為五個階段：確定最初議程和初步標準、獲得信息、制定標準、就最終標準的協商和標準的執行。[16]還有學者將標準具體分為目標標準、性能（產出）標準和規格（輸入）標準三類。[17]我國學者認為，在全球風險社會的背景下，規制標準獲得了巨大的作用空間，許多國家在新技術條件下進行立法的一個重要經驗就是設計標準，規制標準不會進行特定的技術型選擇，不對特定產品進行封殺而讓市場主體在符合標準的前提下自己選擇。[18]可見，標準在不同的分類基準之下可分為不同的類別，但是標準對于規制的重要意義是國內外學者均認可的。

對于專門性的食品安全標準，有學者認為，應從改進專家遴選機制、規范專家咨詢中的利益沖突、健全專業分委員會制度等方面來完善食品安全國家標準制定中的專家咨詢制，提高食品安全國家標準的水平。[19]標準制定中注定存在著不確定性，在標準制定過程消費者參與的階段越早，參與的時段越長，就越有助于廓清標準制定中的不確定性。[20]也有學者認為，食品安全標準是制定主體依據現有的科學技術對食品本身及與食品相關聯的物質的安全性作出判斷，明確哪些因素對人體健康會產生不良影響，同時對危害的屬性以及程度作出評價。[21]在線外賣平臺標準作為食品安全標準體現在網絡空間的重要表現形式，既要集合食品安全標準的一般特點，也需適應互聯網平臺的新特性。

（三）規制標準作為平臺規制工具的意義

通常而言，規制可以分為經濟性規制和社會性規制，英國公法學者安東尼·奧格斯教授認為，標準是一種處于低干預強度的信息規制和高干預強度事先批準之間的社會性規制領域最主要的形式。[10]美國約翰霍普金斯大學教授萊斯特·M.薩拉蒙認為，社會性規制中實現規制目標的規制工具主要有制定規則、設立標準、處罰和獎勵、執行制度四類，[11]這四類規制工具基本上形成了規制的四個步驟。愛爾蘭都柏林大學規制和治理研究專家科林·斯科特教授則將規制權力表現形式分為制定規則和標準、監督合規情況、對違法主體實施法律制裁三類。[12]在規制工具的發展變遷過程和不同的學者觀點中，規制標準作為規制目標實現工具，在規制中一直占有一席之地。在眾多規制工具中，標準起到了承上啟下的作用，以適中的規制力度為其他規制環節的完成和規制目標的實現提供了重要支撐。

作為私人規制，網絡平臺治理由于缺乏程序和監督機制難以體現民主性，而規制標準的制定程序則可以有效地彌補私人規制民主性的缺陷。與傳統規制領域相比，規制標準在平臺類規制領域有著更大的潛力留待發揮。在網絡平臺規制中引入一般性的兜底標準，既為平臺治理對象提出了最低限度的遵守準則，也為平臺提供了選擇規制方式的基準，有利于節省行政管理資源，避免私人權利的過度限制，進而促進網絡平臺類治理對象的行業化發展和“新治理”理論網絡化治理體系的形成。

2017年11月4日修訂通過《中華人民共和國標準化法》（以下簡稱《標準化法》）的立法目的是“為了加強標準化工作，提升產品和服務質量，促進科學技術進步，保障人身健康和生命財產安全，維護國家安全、生態環境安全，提高經濟社會發展水平”，規定了企業可以與其他企業聯合制定企業標準。在線外賣平臺作為平臺型企業可以自主制定或者聯合其他同類型平臺制定平臺標準，其規制目標應與《標準化法》的立法目的保持一致，即在線外賣平臺規制標準必須以《標準化法》的立法目的為實現目標。數字經濟時代，面對網絡平臺上規制對象數量上的龐雜性和規制情形的瞬息萬變，規制標準可以成為在線外賣平臺私人主體治理用戶行為的重要選擇。將私人在提供社會服務方面的研究、私人標準設定與實施和執行方面的貢獻結合起來，就會產生一幅治理的圖像。[13]網絡平臺在治理中的作用不容忽視，規制標準的制定和實行將為公私合作治理提供重要工具。

三、我國在線外賣平臺規制現狀分析

目前，學界對于網約車平臺、網絡購物平臺已經進行了一定的研究，而對于在線外賣平臺的研究稍顯不足，食品安全尤其關系到用戶的身體健康和生命安全，對其規制標準的研究具有急迫性。我國在線外賣2018年收入約4712億元，在線外賣收入占全國餐飲業收入的比重從2015年的1.4%提高到2018年的10.6%。[22]隨著在線外賣平臺業務的擴張，除了基本的餐飲配送業務，蔬菜、水果、零食和日用品等的配送業務也為大眾所接受和喜愛，大量的線下交易開始轉為線上配送交易，在線外賣平臺已經脫離原始網絡平臺的虛擬性，真正走入現實世界。

（一）在線外賣平臺規制標準的基本情況

目前，我國在線外賣平臺基本形成了美團外賣、餓了么兩足鼎立的局勢，美團外賣和餓了么基本覆蓋了全國主要縣、市等地區。在線外賣平臺市場份額方面，美團外賣市場份額遠超餓了么等其他外賣平臺之和以絕對優勢占據市場主導地位。在線外賣平臺軟法規則制定方面，美團外賣對外公開的規則較為簡單，平臺制度中可以查詢到的有《美團點評餐飲安全管理辦法（暫行）》和《網絡訂餐第三方平臺落實食品安全主體責任公開承諾書》，其中并未對規制標準進行詳細的規定;餓了么制定了較為詳細的平臺規則，分為餓了么平臺規則、餐飲中心規則和非餐中心規則三大類，餐飲中心規則中包括基礎規則、商戶準入規則、商品管理規則、店鋪運營管理規則和配送規則。餓了么在線外賣平臺已經對規制標準有了較為細致、清晰和規范的設定，對于平臺發生的違規行為都可依法依規處理，但其他的在線外賣平臺基本沒有詳細的平臺規則，更遑論有對規制標準明確的規定。在平臺技術方面，美團外賣研發了智能調度系統，其依托人工智能和物聯網體系，利用語義理解、聲紋識別、大數據、室內定位等多項核心技術，確保運力系統處于最優狀態，同時為騎手賦能以促進送餐更高效、更安全。與餓了么關注平臺規則制定相比，美團外賣更加關注技術水平的提升，通過運用前沿技術不斷優化系統和商家、用戶、騎手的體驗感，贏得了市場占有率。平臺為取得市場占有率需要為商家、騎手提供寬松的管理、較低的成本費用和較高的收入等優渥的條件，平臺之間由此就會產生競爭。從短期來看，平臺的流量和盈利來自于平臺技術的先進程度和用戶的體驗感;但從長遠來看，如果平臺缺乏對商家、騎手的考核獎懲機制和評定標準，就無法保證所提供食品的安全、衛生，極易導致信用減損，進而影響流量和盈利。

（二）在線外賣平臺規制標準的雙重性

在線外賣平臺同時具有標準制定者和標準使用者雙重身份，作為標準制定者的平臺應依據法律規定和標準制定程序制定平臺自身的規制標準;作為標準使用者的平臺應根據立法機關、行政機關、第三方標準制定機構以及平臺本身制定的規制標準來規范平臺用戶行為。第三方標準制定機構和在線外賣平臺標準等私人標準制定的正當性很大程度上有賴于實現相關目標時所具有的技術優勢，私人標準制定主體因其制定標準的信息、技術優勢能制定出更為科學、合理的規制標準，其標準制定的正當性更多是基于結果的正當性。盡管在線外賣平臺作為規制標準制定者和規制標準使用者難免有“運動員充當裁判員”之嫌，但并非在線外賣平臺或者標準使用者一旦參與制定規制標準都會弱化標準的正當性。相反，在線外賣平臺作為標準制定的參與者制定標準恰好符合標準制定的民主性要求，在線外賣平臺幫助反饋規制實踐的需求，提出評論、修改意見以及提供技術支持，促進規制標準的科學化。標準制定體系的包容性為標準的民主治理提供了一種替代平臺，[23]在線外賣平臺作為標準制定的參與者和標準制定主體正是體現了標準制定主體的多元化和標準體系的包容性，進而促進標準的民主化路徑。

基于大數據的用戶精準分層和智能推薦是網絡內容共享平臺的制勝法寶，對于內容共享平臺而言，算法不僅是一種技術，也涉及價值觀和導向，在線外賣平臺作為內容共享平臺也不例外。若是平臺的算法過度追求流量就會包庇商家售賣殘次、不符合衛生標準的食品、過度壓榨配送員，有損用戶和配送員的人身、財產安全。因此，在算法規制為主導的在線外賣平臺，必須制定清晰、準確的規制標準以幫助規制技術性的有序發展。

四、在線外賣平臺規制標準制定

在線外賣平臺的規制標準不單指在線外賣平臺制定的規制標準，在線外賣平臺規制標準的制定主體包括立法機關、行政機關、第三方標準制定機構、網絡平臺等主體，各個主體制定規制標準各有優劣。立法機關和行政機關通過頒布法律、法規、規章和規范性文件等制定規制標準符合民主程序、最具正當性，但制定周期過長，專業性和針對性不足;第三方標準制定機構具有技術、知識等優勢在政府的授權下制定規制標準，其專業性、靈活性和可適用性較強，但對民主程序的維護不足，標準的正當性也因此受到影響;在線外賣平臺與規制標準對象接觸較為深入，最能把握標準所調整對象的變化，掌握制定的標準所依據最新資料、信息和相關領域的專業知識，但在線外賣平臺制定的規制標準通過平臺協議來約束用戶，標準制定的民主程序和標準的執行力較為欠缺。

（一）在線外賣平臺規制標準制定的正當性

規制的正當性有賴于經濟價值和非經濟價值的實現，過于關注其中某一類價值，可能導致其他價值被排除或邊緣化。[24]就網絡平臺規制而言，經濟價值體現為盈利性，非經濟價值體現為公共利益等價值的維護，故網絡平臺規制的正當性以盈利性和公共利益等價值的實現為基礎。規制的基礎來源于對公共利益的維護受到福利主義和自治論者的質疑，美國哈佛大學法學院教授凱斯·R·桑斯坦認為，政府規制能夠避免強制或混亂，并因此通過使人們更加容易做自己想做的事或得到自己想要的東西而促進自由，[25]由此論證了政府規制的正當性。英國學者邁克·費恩塔克則認為，公共利益可以作為對私人行為的干預合法化的手段，即公共利益可以將規制合法化。[26]可見，對于公共利益在論證規制正當性方面的重要作用，規制標準同樣需要通過對公共利益的維護來實現正當性。標準制定是所有規制體系的核心要素，標準的正當性不僅體現于標準制定的過程，也受到標準最終質量的影響，信息最大化、信息處理能力和過程參與是最佳標準制定過程的特征。[27]網絡平臺規制標準的正當性體現于標準制定過程的正當性和標準最終結果對盈利和公共利益等價值的維護，即規制結果正當性的實現。網絡平臺均以獲取流量和關注度為盈利，但不同類型的網絡平臺有各自獨特的盈利點，各類平臺所應實現的價值平衡也有所不同。在線外賣平臺以收取管理費、廣告費等為盈利，因此，需要在維護用戶的人身、財產安全與商家、平臺盈利之間作出平衡。雖然公共利益為必須考量的，但也必須重視個人利益的保護。[28]在平臺經濟的大背景下，平臺和用戶都會成為受益者，平臺利益和用戶利益作為個人利益均需得到重視和保護，不可偏廢其一。網絡平臺規制標準的正當性也體現在標準制定的過程中以及個人的人身、財產安全等非經濟價值和主播、司機、商家、平臺的盈利等經濟價值之間的權衡。

（二）在線外賣平臺規制標準制定的考量因素

過于模糊的標準會增加執法、守法的成本，執法機關和執法人員需要花費額外的人力、物力來揣度如何執行標準是合法或合規的;過于詳盡的標準會抑制創造力和主動性，標準的使用者會失去創造力以致不會再主動采取高于最低標準要求的舉措;過于寬松的標準影響規制效果的實現，標準的使用者會因過于自信放松對自身的要求，從而一再降低規制的效果和水平。一般化的標準賦予使用者較大的裁量空間以設計各種不同的措施，既能激發使用者更好地掌握規制的主動性，也可給予使用者明確的行為準則。規制標準應在準確性的基礎上適度放松規制的“松緊帶”，要求標準控制在一般性要求之上即可，不對標準作出過于嚴苛或過于寬松的限制，給予使用者足夠的空間來發揮主觀能動性。在線外賣平臺的規制標準是在線外賣平臺規制過程中運用到的標準，不僅包括食品安全標準，還包括規制對象（包括商家和配送員）標準、技術標準等。在線外賣平臺作為網絡平臺的一類，制定規制標準時也應考量網絡平臺規制標準的普遍要求，在確保標準準確和一般規制程度的基礎上，針對網絡食品交易為主和規制過程中存在平臺、商家、配送員、用戶四方主體關系的特點來衡量在線外賣平臺規制標準體系制定中應考慮的因素。

⒈法定義務。在線外賣平臺作為盈利主體，一般只有在規制標準可以推動平臺經濟發展時才會制定規制標準體系。隨著“新治理”理論的發展和非政府主體在公共事務管理中發揮日益重要的作用，第三方主體和私人主體在規制過程中開始主動制定標準，但第三方標準和私人標準必須以法定義務和國家標準為最低限度，不能低于法定義務和國家標準的規制標準。就在線外賣平臺規制標準而言，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）規定了食品標準制定的基本要求，鼓勵食品生產企業制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業標準，國務院衛生行政部門會同國務院食品安全監督管理部門制定、公布食品安全國家標準。《餐飲服務食品安全操作規范》對餐飲服務提供者的餐飲服務經營活動進行了更為具體規范，《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》對在線外賣平臺、平臺商家、配送員的具體行為提出了要求，詳細規定了相應的違規責任（三類主體準入階段和經營階段的義務詳見下表）。

三類主體準入階段和經營階段的義務

[ 準入階段的義務 經營階段的義務 在線外賣平臺 第五條：通信主管部門批準后30個工作日內，向所在地省級食品藥品監督管理部門備案;設立從事網絡餐飲服務分支機構的，應當在設立后30個工作日內，向所在地縣級食品藥品監督管理部門備案。 第七條至第十七條：建立并執行平臺商家審查登記、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務停止等制度并在平臺上公開;設置、配備專門的食品安全管理機構和管理人員;對平臺商家的食品經營許可證進行審查，登記平臺商家信息;與平臺商家簽訂食品安全協議;在餐飲服務經營活動主頁面公示平臺商家的食品經營許可證;在網上公示平臺商家的名稱、地址、量化分級信息;提供無毒、清潔的食品容器、餐具和包裝材料;加強對送餐人員的食品安全培訓和管理;履行記錄義務;對平臺商家的經營行為進行抽查和監測;建立投訴舉報處理制度。 平臺商家 第四條：具有實體經營門店、依法取得食品經營許可證、不得超范圍經營。 第八條至第十三條、第十八條至第二十條：簽訂食品安全協議;在餐飲服務經營活動主頁面公示平臺商家的食品經營許可證;在網上公示平臺商家的名稱、地址、量化分級信息;網上公示菜品名稱和主要原料名稱;對送餐人員的食品安全培訓和管理;加工制作餐飲食品應當符合要求;使用無毒、清潔的食品容器、餐具和包裝材料，并對餐飲食品進行包裝，避免送餐人員直接接觸食品，確保送餐過程中食品不受污染;采取能保證食品安全的保存、配送措施。 配送員 第十四條：保持個人衛生，使用安全、無害的配送容器，保持容器清潔，并定期進行清洗消毒;應當核對配送食品，保證配送過程食品不受污染。 ]

在法律、行政法規、規章和規范性文件對規制內容有明確要求時，規制標準必須在法定要求范圍內規定相應內容，制定符合國家標準要求的標準，這是規制標準制定中首要考慮因素。在相關立法明確在線外賣平臺、平臺商家、配送員義務的基礎上，規制標準必須要在義務性要求之上衡量合適的“松緊度”，對于在線外賣平臺準入階段和經營階段對在線外賣平臺、平臺商家、配送員的相關行為進行規范。立法規定了相關義務的最低限度和義務對應的法律責任，規制標準所應做的不是重復義務的內容，而是將義務范圍之內的行為進行歸類評級，設定細化的等級和相應的懲戒措施。如《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》第九條規定了平臺和平臺商家應在餐飲服務經營活動主頁面公示平臺商家的食品經營許可證，《餓了么商家違規行為管理辦法》中對簡介公告設置不當細化為宣傳黃賭毒相關信息，出現違禁品信息，虛假宣傳、夸大宣傳，含有不文明、辱罵、詛咒信息，發布引流信息四種或與實際不符的情形，并對應每種情形設置具體處罰措施。

⒉經濟利益。經濟利益是標準制定過程中應考慮的重要因素。規制標準與經濟利益之間的關系較為復雜，規制標準若沒有經濟利益為支撐就無法貫徹實施，但經濟利益不是規制標準的唯一目標，規制標準還要為公共利益和用戶個人利益等非經濟價值的實現提供保障。目前，國內兩大在線外賣平臺中，餓了么制定了詳細的規則并根據違規行為劃分了處罰內容和信用等級，美團外賣公開的平臺規則雖少但市場占有率較高。從表面上看，詳細的規制標準似乎沒有提升平臺的競爭力，平臺寬松的管理反而更容易吸引商家和配送員。然而，規制標準的效果不能以短期內流量和盈利多少來考評，平臺商家和配送員為了盈利會選擇性地逃避規制標準，規制標準越寬松的平臺越受平臺商家和配送員偏好的影響，入住的商家越多，配送員越多，平臺能夠提供服務的范圍就越廣，市場占有率也就越高，但是這無益于個人和公共利益的保護。平臺管理的寬松，商家為了盈利就會順勢放松對產品的要求，配送員缺乏標準化的考核也很難保證配送物品的安全性與及時性。

在線外賣平臺的經營具有隱蔽性，對其監管難度高于對實體餐飲店的監管。平臺經濟運營中，行政機關很難掌握平臺商家的基本信息和經營情況，在線外賣平臺可能會成為不具有經營資格的小作坊或商家減少經營成本或逃避監管的場所。規制標準的制定在短期看來無益于經濟利益的實現，但是可以保障平臺長期的健康、有序經營。規制標準的制定絕不是制度性的“無用功”，而是平臺長遠經濟利益實現的“強心劑”。規制標準制定中必然要考慮經濟利益，但經濟利益不能成為制約規制標準制定的因素，應適當平衡經濟利益與非經濟利益的關系，準確把握規制的限度，從而制定科學、有效的規制標準。

⒊規制算法。規制算法是在線外賣平臺規制標準的必備考量因素，規制標準若無法達成有效規制的結果必然會影響其正當性，而規制效果很大程度上依賴于規制算法的設定。目前，在線外賣平臺的規制標準多為平臺、行業協會和第三方等私人主體制定的標準，屬于不具有法律約束力的軟法標準。軟法規制標準的實施效果受到規制技術的影響，標準制定的技術水平越高越能達到算法規制的要求，在規制過程中就能將算法設定為以平衡經濟利益和非經濟利益為導向。規制標準的制定者要不斷提高技術水平，將規制標準轉化為算法融入到平臺算法規制的過程中，以實現規制效果的提升。在線外賣平臺的規制中，規制標準切實運用到規制過程中主要依賴于平臺的規制算法。美團外賣根據騎手實時位置、交通路況、商家出餐速度等信息進行訂單匹配，高峰期每小時執行約29億次路徑規劃算法。[29]美團外賣通過算法為配送員進行路徑規劃時必然會依據一定的標準，如配送員遇有天氣、道路路面狀況發生變化時，單位時間內可以保質、保量完成的最大配送額和最小配送額，這對于算法在為安排配送員自動接單意義重大。如果系統在單位時間內為配送員設定的工作量過大，就會導致配送員為完成送餐量而不顧食品完好度和對用戶的服務態度，而這些因素必然會減損平臺的信用，不利于平臺的長期經營和發展，也不利于提高送餐效率和平臺的經濟效益。同樣，算法在為用戶推薦商家時也應依據一定的標準，將符合法規和平臺規則要求的商家置于更優的推薦界面，屏蔽或隱藏不符合要求的商家。平臺經濟時代，規制標準必須考慮算法以從根源上解決規制有效性的問題，為軟法標準的實施提供保障，從而反哺和推動新時代軟法治理的發展。

（三）在線外賣平臺規制標準制定的程序

公共標準的正當性有賴于民主的規則制定和決策程序，在線外賣平臺的規制標準作為私人標準因標準制定程序的透明度欠缺難免存在正當性的問題。在線外賣平臺的規制不同于行政機關的規制，容易受到市場競爭機制的約束，對平臺規制標準的正當性要求應不同于對公共標準的要求，不能將公共標準制定的民主決策程序套用在平臺規制標準的制定中，應適當把握對程序性因素的要求。

⒈在線外賣平臺標準制定的參與主體。私人主體的規則制定程序類似于行政立法程序，但也存在較大差異。行政立法應廣泛聽取公眾和利害關系人的意見，鑒于目前網絡平臺類私主體主要通過承擔行政機關的部分職能進行規制，私人主體的軟法規則制定不僅應聽取公眾意見，還應聽取行政機關的意見。在線外賣平臺標準制定的參與主體不同于公共標準制定的參與主體，在線外賣平臺標準制定的參與主體應包括公眾、利害關系人之外和行政機關等公權力主體。在線外賣平臺的標準涉及平臺活動參與各方的利益，規制標準應在各方的經濟利益與非經濟利益之間進行平衡，故平臺、商家、配送員、用戶和公眾都應參與到在線外賣平臺的標準制定程序中，保障在線外賣平臺標準的透明度、參與性和公開性。

⒉在線外賣平臺規制標準制定的程序環節。對于在線外賣平臺的規制不能僅以私主體的自我規制來要求，而應考量其與公眾日常生活的密切程度，在其規制標準的制定中引入公權力主體規則制定的程序性要求來保障在線外賣平臺規制標準的合法性。平臺規制標準的制定中除各方主體廣泛參與制定標準外，還應引入專家論證和風險評估等程序性環節以制定科學、合理的標準。在線外賣平臺的規制標準既涉及代碼、算法等計算機編程領域的專業知識，也涉及規制、監管等行政管理學和行政法學等領域的專業知識，因此標準制定中必須引入專家論證環節，邀請相關領域的專家對規制標準所涉及的算法進行經濟價值和非經濟價值的衡量，并通過算法對相關主體的問責展開集中論證。規制標準不可避免地會產生一定的風險，標準制定過程中通過成本效益分析等對風險進行評估，預測規制標準可能帶來的經濟、社會和法律等方面的風險，以幫助標準制定者科學地制定規制標準，減少因標準的缺位而帶來的可能發生的損失和對個人權益的侵犯。

五、在線外賣平臺規制標準的可問責性

規制標準的執行力有賴于規制標準的可問責性，若規制標準缺乏可問責性，標準的規制對象執行和遵守標準的可能性就會降低。可問責性包括法律責任和非法律責任，行政立法尚且需要立法機關對行政立法的內容性控制或司法機關對行政立法的事后性控制來保護與行政立法內容有利害關系人的權益，[30]在線外賣平臺制定的標準基于合同實施的方式使得立法機關和司法機關的監督十分有限，市場競爭機制對于單一類型的平臺內部規制標準的問責影響也有限，可問責性對于網絡平臺類標準來說，主要依賴于合同約定的違反標準的條款和平臺退出機制等讓各類主體承擔相應的責任。

（一）在線外賣平臺規制標準的合同性與可問責性

在傳統的私人規制標準中，一個特定交易的大部分具體規則是由當事人自己設定的，作為一種“自我規制”，這些標準被稱為合同條款且一般是協商的結果。[31]在網絡平臺類私人規制標準中，各方主體在平臺準入階段就必須接受包括規制標準在內的合同條款，由于網絡平臺的流量較大，其標準一般是沒有協商余地的，只能選擇接受標準、簽訂合同進入平臺或者不接受標準、拒絕簽訂合同進而無法進入平臺。不同于線下私人規制標準的合同性，在線外賣平臺規制標準具有一定的強制性。在線外賣平臺準入合同的強制性進一步強調了平臺規制標準制定中通過程序性環節來保障私人標準制定正當性的重要程度。

在線外賣平臺規制標準的實施主要依靠平臺與商家、配送員簽訂服務協議的約定以及在此基礎上將規制標準以算法方式融入規制過程中。此種類型規制標準的實施具有合同性，基本上也是通過合同條款來為規制標準的可問責性提供基礎性保障。在相關主體的責任尚未達到法定責任的程度時，可通過合同約定的懲處方式來追責;在相關主體的責任達到法定責任的限度時，由行政機關或法院依據相關立法來追責。在線外賣平臺規制標準的合同性與可問責性密切相關，各主體在平臺的行為無論是否達到法律責任的程度，都離不開合同約定的追責方式的處置。

（二）在線外賣平臺規制標準的責任形式

規制主體和方式的多元化為問責方式提供了多種路徑，在線外賣平臺規制標準的問責方式不同于傳統規制標準的以法律責任為主的問責方式。在線外賣平臺準入合同的“強制性”約定條款、平臺退出機制、市場競爭淘汰機制和法律責任共同形成了平臺規制標準的可問責性，也構建了平臺規制對象的動態問責體系。在線外賣平臺問責體系因其規制標準的軟法特點，形成了以非法律責任的問責方式為主，法律責任的問責方式為補充的問責體系。在這個問責體系中，在線外賣平臺、商家、配送員三類主體既可能承擔法律責任也可能受到其他機制的問責。法律責任是法律、法規等明確規定的相關主體應承擔的責任。《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》第二十八條至第三十四條、第三十六條、第四十四條規定了在線外賣平臺未履行相應義務時應由縣級以上地方食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告，罰款或依法追究刑事責任;第二十七條、第三十一條、第三十二條、第三十四條、第三十九條、第四十條、第四十一條和第四十四條規定了在線外賣平臺的商家應承擔的法律責任，商家未履行相應義務的由縣級以上地方食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告，罰款或依法追究刑事責任;第三十五條規定了對在線外賣平臺配送員的法律責任，未履行相應義務的由縣級以上地方食品藥品監督管理部門對送餐人員所在單位按照《食品安全法》第一百三十二條的規定進行處罰。在線外賣平臺、商家、配送員三類主體的法律責任根據違法情形的不同，包括行政責任和刑事責任兩種。

在線外賣平臺規制標準非法律責任的問責方式包括在線外賣平臺準入合同的“強制性”約定條款處理機制、平臺退出機制、市場競爭淘汰機制三種。在線外賣平臺準入合同的“強制性”約定條款處理機制一般會規定商家、配送員在違反平臺規則和法律規定的平臺有權對其進行處置，如《餓了么/餓了么星選用戶服務協議》第十一條第二款規定了餓了么/餓了么星選有權對用戶的注冊資料及交易行為進行查閱，發現注冊資料和交易行為中存在違反國家法律法規或餓了么/餓了么星選平臺規則時，平臺有權根據相關規定進行處理。平臺退出機制指商家和配送員在違反平臺規則的要求時，平臺有權將商家暫停或終止營業，停止為配送員派送業務，《餓了么商家違規行為管理辦法》第六條根據商家信用分分數段設定的響應剝離權利的關店處罰規則。市場競爭淘汰機制是指平臺商家或配送員無法達到市場平均生產率或質量等時被市場優勝略汰。在線外賣平臺規制標準的非法律責任的問責方式中，平臺退出機制有時也屬于平臺準入合同的“強制性”約定條款處理機制中的一種，在平臺準入合同約定退出機制時，退出機制就不作為單獨的問責形式;在平臺準入合同沒有約定退出機制時，退出機制就可成為單獨的問責形式。

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（責任編輯：苗政軍）

Research on Regulation Standards of Online Platform under the Theory of “New Governance”

——Take the Online Takeout Platform as an Example

Li Menglin

Abstract：Digital economy technology not only promotes the development process of platform economy， but also makes the regulation of public behavior in cyberspace more and more complex.Under the“new governance”theory，private subjects such as network platforms have become important subjects of public governance，and regulatory standards have become an important form of standardizing user behavior in platform soft law governance.As a new generation of network platform，online takeout platform is regulated by private regulators through algorithm，which has significant advantages compared with government regulation.The algorithm involves the setting of values and orientation.We must balance the conflict between economic value and non economic value through the formulation of regulation standards.The platform regulation standard is not legally binding.The effectiveness of regulation can be guaranteed through algorithmic regulation，and the procedural link of standard formulation can ensure the legitimacy of regulation.The“mandatory”agreed terms of platform access contract，platform exit mechanism， market competition elimination mechanism and legal responsibility mechanism are introduced to ensure the accountability of regulation.

Key words：“new governance”theory;platform governance;regulatory tools;soft law specification