反壟斷合規監管制度之審視

陳 強

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

2021年4月10日,國家市場監管總局根據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),對阿里巴巴集團控股有限公司(以下簡稱“阿里集團”)濫用市場支配地位、強制經營者實施“二選一”并排除限制相關市場競爭的行為,作出182.28億元罰款、責令停止違法行為的行政處罰決定(1)參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書》(國市監處〔2021〕28號)。。同時,國家市場監管總局以出具行政指導書的方式,對阿里集團反壟斷合規建設提出了具體的行政指導建議。該案充分體現出反壟斷執法部門綜合運用行政處罰、行政指導等剛性和柔性監管手段,對涉案企業進行反壟斷合規監管的行政監管趨勢。然而,現階段我國的反壟斷合規監管制度尚不成熟,在體系標準、程序公開、監管模式等方面存在問題。本文以阿里集團反壟斷處罰案為基礎,首先分析我國現階段反壟斷合規監管制度存在的問題,簡要討論問題的成因,進而對我國反壟斷合規監管制度進行反思并提出一定的建議。

一、反壟斷合規監管制度概述

企業在日常經營過程中,可能面臨達成壟斷協議、濫用市場支配地位、實施經營者集中以及與境外經營相關的各種反壟斷合規風險。反壟斷合規監管制度正是反壟斷執法機關依法履行行政監管職能,指導企業防范、識別、應對可能實施的壟斷行為等反壟斷合規風險過程中形成的若干規則。規則主要內容包括反壟斷行政處罰規則、反壟斷合規指導、反壟斷執法協商等。

市場監管部門統一行使企業濫用市場支配地位、實施壟斷協議和經營者集中的反壟斷執法權(2)參見《國家市場監督管理總局職能配置、內設機構和人員編制規定》第三條第四款。以來,反壟斷執法呈現單一性、專業性的趨勢。阿里集團案中,反壟斷執法部門在反壟斷合規監管中針對阿里集團的具體經營行為,提出了反壟斷合規建設的行政指導意見:阿里集團應當規范競爭行為、落實平臺企業的相關責任,完善企業內部合規制度,從而保護平臺經營者和消費者的合法權益,維護公平競爭并促進創新發展(3)參見《國家市場監督管理總局行政指導書》(國市監行指反壟〔2021〕1號)。。該案不僅在行政處罰的金額上刷新了我國反壟斷行政處罰的記錄,而且市場監管部門通過行政指導的柔性監管手段,積極介入企業的反壟斷合規建設,增強了市場監管部門的反壟斷執法意識以及企業的主動合規意識,提升了企業反壟斷合規建設的針對性和有效性。

二、當前反壟斷合規監管制度存在的問題

(一)合規計劃審查標準的缺位

完整的企業合規計劃應當包括幾個主要部分:第一,適用于企業全體員工和第三人的合規規范指引;第二,企業應組建并招募合規委員會、合規首席官、合規部門、合規人員等專業合規管理人員;第三,企業應通過合規管理指引、員工手冊,針對反壟斷合規風險建立合規準則;第四,建立兼具防范、識別、應對等多重功能的合規程序[1]。在反壟斷合規領域,國務院反壟斷委員會于2020年9月《經營者反壟斷合規指南》(以下簡稱《反壟斷指南》),從合規管理制度、合規風險重點、合規風險管理和合規管理保障四個維度,為企業反壟斷合規建設提供簡要指引。現階段,我國企業能夠以《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位暫行規定》等部門規章和《反壟斷指南》等文件為指導,制定相應的反壟斷合規計劃。但是監管部門未就如何審查企業反壟斷合規計劃的有效性、完整性制定相應的審查標準或指導意見,企業的反壟斷合規建設更是缺乏較為清晰的指引和參照體系。

(二)“重處罰、輕協商”的監管思路制約

我國反壟斷監管以行政處罰為主要手段,長期淡化行政和解與行政指導等具有“協商性”的柔性監管手段在反壟斷合規監管中的作用,缺乏協商性思維。《反壟斷法》規定,經營者達成并實施壟斷協議或濫用市場支配地位的,市場監管部門有權責令經營者停止壟斷行為、沒收違法所得,并處上一年度銷售額1%～10%的罰款。2015年高通案中,商務部將行政處罰金的比例確定為高通集團2013年度銷售額的8%。“阿里集團壟斷案”中,反壟斷執法機關則將行政罰金確定為阿里集團2019年中國境內銷售額的4%。

我國《反壟斷法》的部分規定體現了行政和解的思路,《反壟斷法》第45條規定的經營者承諾規則強調被調查的經營者承諾在一定期限內,消除壟斷行為的不利后果的,市場監管部門與經營者在協商后可決定中止調查。經營者主動報告壟斷協議的達成情況,提供重要證據的,可以減輕或免除處罰。規則強調公私合作、增進行政機關與行政相對人有效溝通的行政和解效能,為反壟斷合規監管適用行政和解提供了一定的制度基礎[2]。對取證困難的反壟斷案件而言,反壟斷執法和解可以大幅減少市場監管部門的辦案壓力,縮短案件辦理的時間。原本可能需要幾年時間進行調查與處罰的案件,反壟斷執法機關與涉案企業達成和解后,只需要對和解文書進行審查即可終止執法程序。目前,我國反壟斷監管依舊以處罰為主,反壟斷合規監管通常將行政處罰作為前置條件,將行政指導等柔性手段作為監管輔助方式,缺乏運用協商思維、簽署具有契約屬性的和解協議。我國長期沿用的反壟斷監管思路亟待改變，必須突破“重處罰、輕協商”的思維桎梏。

(三)“企業被動合規,監管部門被動監管”的監管狀況限制

反壟斷執法機關啟動反壟斷調查后,涉案企業為避免更嚴重的行政處罰和其他可能影響正常經營的不利后果,通常會根據反壟斷執法機構的要求進行反壟斷合規建設。市場監管部門通常在企業實施了壟斷行為,甚至發生了一定不利后果后才介入并啟動調查,進而根據調查的情況對企業給予行政處罰,并給予反壟斷合規建設建議。企業和市場監管部門在反壟斷合規制度中呈現出“非自主性”反壟斷合規建設和監管的態勢。

除通信、鐵路等必須通過壟斷保障社會公共利益的特殊行業外,被動的反壟斷合規建設迫使企業在缺乏有針對性、事前預防性的反壟斷合規引導機制和相關經驗的情況下,自主進行企業內部合規建設。企業為壓縮經營成本和人力資源成本等直接成本,盡可能減少反壟斷合規建設的支出,通常將合規部門與法律部門、風險控制等部門合并辦公,由同一批員工負責包括企業經營風險、反壟斷合規、出口管制合規在內的多重法律事務。企業合規人員身兼數職,極少有企業組建專門的反壟斷合規建設團隊。這種情況下極易導致反壟斷合規制度流于形式,未能落實反壟斷合規監管的實質目標[3]。

市場監管部門在反壟斷執法中兼具雙重角色,有對案件調查與行政處罰的雙重屬性，反壟斷法律法規在充分賦予市場監管部門執法主動性的同時,限制了市場監管部門的靈活性。為保證反壟斷合規監管的準確性和合法性,監管部門對實施壟斷行為事實清楚、線索或證據材料較為完善的案件,可能優先予以調查和處罰;對取證困難、線索較少等難度較大的案件,監管機關在作出啟動調查等決定時可能會更為慎重。

三、反壟斷合規監管制度的問題成因

(一)國內反壟斷合規制度建設起步晚、經驗少

我國反壟斷法律的制定和實施起步較晚。中國加入世界貿易組織后,為積極履行入世承諾,于2008年8月1日正式施行《反壟斷法》,對濫用市場支配地位、達成壟斷協議、實施經營者集中等企業壟斷行為予以規制。為彌補《反壟斷法》可操作性不佳的問題,商務部、國家市場監管總局等部門陸續修改完善《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位暫行規定》等部門規章和指導意見,上述法律法規共同組成了我國反壟斷執法體系的法律基礎。

2018年,《合規管理體系指南》《中央企業合規管理指引(試行)》與《企業境外經營合規管理指引》先后頒行。從國內經營到境外經營合規,從中央企業到民營企業合規,從反腐敗合規到反壟斷合規、出口管制合規、數據合規,全行業、全領域的企業合規建設逐步推進,但是合規建設初期不可避免存在合規法律依據不足、激勵效果不佳等問題。2020年9月,國務院反壟斷委員會印發《經營者反壟斷合規指南》,對經營者的反壟斷合規建設提出了明確的指引。2021年2月,國務院反壟斷委員會針對互聯網企業經營中出現的新樣態壟斷行為,發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》,指導和規范平臺經濟領域相關市場的界定、多種類壟斷行為的基本因素等內容。部門規章體系的完善，一定程度上緩解了反壟斷等領域合規建設起步晚、經驗少帶來的合規監管困難。

(二)企業缺少主動合規意識,合規激勵機制缺乏有效性

出于維護企業正常經營,保護股東、企業員工等主體的利益驅動,經營者有拒絕主動進行反壟斷合規的可能。企業因壟斷行為招致的行政處罰額度與企業進行反壟斷合規建設所耗費的資金相比,前者可能更符合企業的短期效益。美國安然事件爆發后,安達信會計事務所最初不承認實施財務數據造假等行為,并暗中命令銷毀大量內部文件,拒不配合美國司法機關的工作。盡管美國最高法院最后撤銷了對安達信的有罪判決,但自從刑事案件調查啟動,安達信的大量用戶流失,企業發展陷入停滯,全球主要辦事處的大量員工被裁,安達信因拒絕主動配合司法調查遭受了極大的損失。對涉嫌壟斷的企業而言,主動合規、配合調查不意味著實施了壟斷行為,反而可能爭取到最有利于企業的結果。

在美國,企業可與美國司法部(Department of Justice)和證券監督管理委員會(Securities and Exchange Commission)簽署具有延遲起訴性質的暫緩起訴協議(Deferred Prosecution Agreement),或者通過辯訴交易(Plea Bargaining)的方式結案。企業應當在暫緩起訴協議中自愿供述相關事實,承諾繳納大額罰金,制定并實施企業合規計劃,在考驗期內接受獨立合規監管人員的監管或自覺履行定期報告義務。考驗期滿后,經過司法機關的審查,企業可以獲得免于刑事起訴的有利結果。這種以建立完善合規計劃換取有利于企業的積極效果的合規激勵機制,不僅存在于反賄賂、出口管制等領域,同樣也適用于美國的反壟斷刑事執法。近年來,暫緩起訴協議也被英國、法國等國家采用,主要用于企業自身及員工實施的商業賄賂等行為。

刑罰不是我國規制壟斷行為的主要手段。2020年,國內檢察機關逐步推廣“合規不起訴”試點工作,通過檢察機關主導、獨立合規監管人員監督等方式,對直接負責的主管人員和其他責任人員應被判處3年有期徒刑以下刑罰的案件,主動配合案件調查、繳納一定數額的罰金、建立合規體系的企業,檢察機關可以作出不起訴的決定。市場監管部門可以借鑒合規不起訴試點中的協商思維,結合行政和解、行政指導等柔性手段,積極引導企業進行反壟斷合規建設,形成完備的反壟斷合規監管制度。

(三)平臺經濟發展導致壟斷行為多樣化,為反壟斷合規監管提出新要求

平臺經濟時代,互聯網企業實施的壟斷行為呈現多樣化,市場監管部門界定平臺企業市場支配地位的難度顯著增加,對掠奪定價、“二選一”行為、跨界競爭、早期并購、算法共謀協議等濫用市場支配地位壟斷行為[4]的識別難度增加。反壟斷執法機關長期沿用的執法模式在迅猛發展和極具變化的數字化、平臺化經濟發展模式面前難以為繼。

以阿里集團的淘寶為例。淘寶運營初期,用戶可足不出門就買到自己心儀的產品。淘寶在提升用戶購買力和消費體驗的同時,極大改變了用戶的日常消費習慣,增加了用戶的使用黏性。互聯網企業通過平臺這種商業組織形態,以網絡信息技術等工具,使相互依賴的多邊或雙邊主體在特定載體提供的規則下實現交互,共同創造價值。阿里集團旗下的淘寶、天貓等平臺,實現了經營者和消費者在網絡購物平臺上的有效連通。時至今日,阿里旗下的淘寶和天貓等線上購物平臺依舊在“中國境內網絡零售平臺服務市場”這一相關市場內居于絕對優勢地位。

平臺經濟與一般產業有所不同,用戶對某平臺的相關產品具有較高依賴性。除了資本大規模進入相關市場帶來市場規模的迅猛擴張外,企業在相關市場中的市場支配地位或優勢地位可能是用戶使用需求和市場正向反饋促成的。傳統“重處罰、輕協商”的監管模式可能成為限制平臺經濟創新、阻礙有序競爭的不利因素。市場監管部門在反壟斷合規監管過程中,應當依法依規對平臺企業濫用市場支配地位等壟斷行為進行調查,同時要對相關經營服務領域內起到示范引領和創新指引作用的部分企業,根據其發揮的正向作用,增加反壟斷合規監管的科學性和針對性。

四、反壟斷合規監管制度的完善

《十四五規劃綱要》要求深化市場監管綜合行政執法改革,完善跨領域聯動執法、協同監管機制。我國市場監管部門負責反壟斷調查執法以來,優化了職能分散的反壟斷執法結構,業已形成完備的反壟斷法律規范體系、導向鮮明的反壟斷合規建設指南體系、權責明確的反壟斷合規監管隊伍。反壟斷案件法律關系復雜,涉案證據種類多樣,對市場經濟秩序和相關市場發展的影響極大,更需要市場監管部門優化完善反壟斷合規監管制度。

(一)增強反壟斷合規監管制度的公開性與透明度

阿里案中,國家市場監管總局依法依規向社會公開反壟斷調查的進展狀況、反壟斷行政處罰決定書、反壟斷合規的行政指導書等內容。正當法律程序原則要求行政機關充分遵守行政程序公開原則,滿足公民參與行政事務的意愿,預防與控制行政權力的濫用。反壟斷合規監管必須遵循法律規定的程序,符合最低限度的程序公開原則[5],提高反壟斷執法行為的可接受性與自覺認同,促進企業內部反壟斷合規建設。

反壟斷合規監管制度的行政程序公開包括反壟斷行政執法主體的程序公開和涉嫌壟斷企業的自行公開。前者主要針對市場監管部門。市場監管部門在履行反壟斷監管職責時,除涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的事項外,市場監管部門必須向行政相對人、社會公眾公開反壟斷合規監管的相關內容。反壟斷調查階段,市場監管部門應當公開反壟斷執法文件、反壟斷調查的啟動情況,及時披露調查過程中的問題,以及企業配合反壟斷調查和協商的情況、反壟斷行政處罰和行政指導意見等內容。市場監管部門必須按照反壟斷合規監管的具體措施,定期公開反壟斷合規監管的具體進展和問題,在權威網站上公示企業定期提交的反壟斷合規建設報告,接受相關市場內企業和社會公眾的監督。

對涉嫌壟斷行為的企業而言，經營者應當自覺接受市場監管部門和社會公眾的監督,并在企業官網公示反壟斷合規建設的內容和進展,特別是企業的自查合規報告,積極配合反壟斷合規監管的調查執法工作。以湖南建工集團的合規計劃為例,湖南建工集團因招投標違規行為被世界銀行制裁后,根據世界銀行的要求建立起合規制度體系,并據此獲得世界銀行的附條件解除制裁。

(二)明確反壟斷合規計劃的若干標準

美國司法部提出了檢察機關審查合規計劃有效性的三個基本條件:第一,合規計劃由企業依法制定;第二,合規計劃確切得到實施;第三,企業合規計劃在實踐中產生實際效果(4)參見“U.S.Department of Justice Antitrust Division:Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations”,網址：https://corpgov.law.harvard.edu/2020/06/20/doj-updates-guidance-on-the-evaluation-of-corporate-compliance-programs/。。我國正處在企業合規不起訴試點階段,檢察機關可以根據企業的違法犯罪事實,監督企業建立合規管理體系,提出檢察建議,或作出相對不起訴的決定[6]。市場監管部門進行反壟斷合規監管時,應當由市場監管部門會同國務院反壟斷委員會,從完整性、主動性、適用效果等維度確定反壟斷合規計劃的審查標準,指導企業進行反壟斷合規建設。

1.審查經營者制定過程及合規計劃內容的完整性

經營者制定反壟斷合規計劃,應以反壟斷法律法規為依據,結合企業所在的相關市場情況、企業的經營規模、具體經營情況等,預測、防范企業日常經營中可能出現的反壟斷合規風險,例如達成壟斷協議、濫用市場支配地位、實施經營者集中等風險,并以反壟斷合規管理制度、反壟斷合規管理保障為依據,形成完備的反壟斷合規計劃[7]。

2.審查企業適用合規計劃的主動性

反壟斷執法機構應當對企業主動適用合規計劃的情況進行審查。企業在執行反壟斷合規計劃時,應當組建相對獨立的合規部門,并雇傭一定數量的員工負責反壟斷合規工作。反壟斷機構的審查重點應當是企業反壟斷合規部門人員結構、履職情況的實質審查,對企業適用合規計劃流于形式的情況予以指導。經營者反壟斷合規制度建設不足,情節嚴重的,可由市場監管部門加強指導,或者采取行政監管措施。

國家市場監管總局向阿里集團出具的行政指導書中,要求企業建立“定期向監管部門報告合規情況”的制度。國外暫緩起訴協議制度中,企業應履行協議約定的報告義務,或在企業內部設立合規監管人員,獨立負責企業內部合規計劃的建設和監督合規計劃的執行。我國合規不起訴試點中,檢察機關決定對企業作出相對不起訴決定的,應當要求企業至少每年向執法機關提交一次合規建設情況的報告。反壟斷執法機關在審查企業反壟斷合規計劃執行狀況時,可以參考報告義務的相關規定:考慮到企業的經營規模、經營狀況、合規計劃建設的復雜程度、壟斷行為的嚴重程度等要素,被調查的企業至少應該每年向執法機關報告一次企業反壟斷合規制度的實施情況,反壟斷執法機關依法依規審查。

3.審查反壟斷合規計劃的實際效果

行政主體審查反壟斷合規計劃時,應當對合規計劃預測、評估、防范壟斷行為的實際情況進行審查。反壟斷合規計劃兼具事前預防和事后自我糾偏的雙重作用,實際效用的評估可以從日常狀況和個案審查兩個維度展開,由行政機關結合量化指標予以實質審查。市場監管部門可借鑒組建合規部門或派駐合規監督人員的經驗:選擇律師等合規建設經驗豐富的人員,市場監管部門審查相關人員的資質后,派駐符合條件的反壟斷合規建設人員到涉案企業,負責對反壟斷合規計劃執行狀況的審查。

(三)積極適應平臺經濟的發展,提升反壟斷合規監管的差異性、針對性

國內的大型互聯網企業的經營范圍已涉及新聞傳媒、消費、公共服務、通信郵政等領域。平臺經濟具有數據匹配效應、網絡效應、市場多變等行業特征,特有的盈利模式決定平臺企業可憑借巨額資金或相關市場的影響力占據市場,實施壟斷行為。同時,平臺企業以《公司法》規定的企業形式為外在表現,依托其作為經營者和消費者的媒介形式,兼具企業和市場提供者的雙重屬性[8]。為應對互聯網平臺企業等新經濟形態的發展以及涌現的新型壟斷行為,反壟斷執法部門應當實施差異化、有針對性的合規監管。

1.反壟斷執法機關把握反壟斷制度發展狀況,掌握發展動向

互聯網經濟已經成為我國經濟發展和創新的重要來源和動力,互聯網平臺企業的壟斷行為會嚴重制約國內的產業結構優化升級和經濟創新。反壟斷執法機關必須在醫藥、通訊等傳統壟斷行為高發行業外,強化對互聯網企業的反壟斷合規監管。適度且適法的反壟斷合規監管能夠為企業的適法和健康經營保駕護航。市場監管部門應當關注美國、歐盟等國對臉書(Facebook)、谷歌(Google)等大型互聯網企業與科技公司的反壟斷調查、處罰等域外反壟斷執法動態,以及美國、歐盟等國家或地區反壟斷法律法規和司法判例的完善。企業的經營地域涉及域外、境外的地區或國家的,市場監管部門應當指導企業根據經營目的國的反壟斷法律法規,完善企業的反壟斷合規制度,避免企業因實施不符合經營目的國反壟斷法律要求的經營者集中、濫用市場支配地位等行為,被相關國家的反壟斷執法機關啟動反壟斷調查,并招致處罰等不利后果。

2.強化對互聯網平臺企業的反壟斷合規監管,評估和防范潛在風險

平臺企業可以憑借市場支配地位或優勢地位,強迫經營者、消費者選擇某一平臺的服務,以保持在相關市場的支配地位或競爭優勢,并捆綁強制使用互聯網金融產品等該平臺下的其他服務,破壞特定相關市場的正常經營秩序,干擾消費者的正常選擇權以及知情權。反壟斷合規監管必須增強科學性、靈活性,以企業的經營方式和范圍為重點,以企業經營信息等內部數據為信息來源,防范企業以掌握的海量數據資料等方式實施數據壟斷,藉此為實施其他壟斷行為提供便利。換言之,反壟斷合規監管要敦促企業根據反壟斷法制定企業自身的合規制度體系,也要求平臺企業從數據防控等特定層面加強合規建設。

五、結語

阿里集團反壟斷處罰案為執法機關綜合運用剛性或柔性手段指導企業進行反壟斷合規建設提供了借鑒。自行政處罰決定作出后,國家市場監管部門加大了對平臺企業的反壟斷監管力度,積極引導平臺企業完善合規制度。

我國反壟斷合規制度建設起步晚,缺乏一定的經驗,部分經營者尚未具備主動合規、預防反壟斷合規風險的積極意識,反壟斷執法機關也沒有為涉案企業提供類似于暫緩起訴協議的有效合規激勵機制,加之平臺經濟在迅速發展過程中產生了多種形式的壟斷行為,導致我國反壟斷合規監管制度出現了合規計劃審查標準缺位、“重處罰、輕協商”的監管思路制約、“企業被動監管、經營者被動合規”的狀況等問題。市場監管部門應當完善合規計劃審查標準,增強反壟斷合規監管制度的公開性、透明度,從適應平臺經濟等新經濟形態角度,提升反壟斷合規監管的針對性和差異性。