定價(jià)算法共謀行為反壟斷法規(guī)制探析

何 舟

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201101)

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨，“構(gòu)建以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)”已成為世界共識(shí)。在這樣的數(shù)字經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，大數(shù)據(jù)(運(yùn)算對象)、算法與算力(云計(jì)算)互為支撐，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式被顛覆，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用其數(shù)據(jù)優(yōu)勢，借助數(shù)據(jù)管理平臺(tái)、數(shù)據(jù)分析工具、算法等等預(yù)知消費(fèi)者的需求，[1]7-10定價(jià)算法共謀是指經(jīng)營者利用定價(jià)算法形成穩(wěn)固的壟斷聯(lián)盟或者是定價(jià)算法自主形成的共謀，其作為一種新型壟斷方式進(jìn)入人們的視野引起關(guān)注。相比于傳統(tǒng)共謀形式，算法共謀更為隱蔽和狡猾，我國反壟斷無法有效規(guī)制此種形式。本文考慮從算法共謀的相關(guān)類型入手，結(jié)合國外已有案例，在反壟斷“促進(jìn)競爭”的價(jià)值取向下融合政府“謙抑性”的監(jiān)管理念，探析我國現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制路徑的困境與出路。

一、定價(jià)算法的定義、特征、分類

(一)定價(jià)算法的定義

公元九世紀(jì)，波斯數(shù)學(xué)家阿爾·花剌子模(Al-Khwarizmi)提出了數(shù)學(xué)概念算法(algorism),不過起初這個(gè)概念僅僅指數(shù)字上的運(yùn)算法則，但是隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，其逐漸演變了成了一種算法，也就是algorithm。[2]2根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)報(bào)告對算法的定義，算法是一種明確、精確的簡單操作列表，它們機(jī)械地、系統(tǒng)地應(yīng)用于一套令牌(tokens)或?qū)ο笾?例如棋子、數(shù)字、蛋糕成分的配置等)。[3]以更為通俗直白的角度出發(fā)，算法就是一系列解決問題的明確指令，其最初狀態(tài)是輸入，最終狀態(tài)是輸出。[3]數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，用戶思維也逐漸呈現(xiàn)出以相關(guān)關(guān)系的分析方法取代傳統(tǒng)的因果關(guān)系分析方法、大量分析決策被算法左右的趨勢。[4]69人們的生活正在被算法所支配，從設(shè)置明早的鬧鐘到選擇購買哪件T恤，消費(fèi)者的決策、喜好等都成為算法運(yùn)行的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)來源并且影響著未來的選擇。[5]

定價(jià)算法就是將價(jià)格以及其他考慮因素作為輸入，然后通過一系列計(jì)算程序再輸出一個(gè)最終確定的價(jià)格。算法所考慮的因素包括消費(fèi)者的需求，其他競爭者的價(jià)格，消費(fèi)者的購買歷史以及他們的喜好，產(chǎn)品過去的利潤數(shù)據(jù)等等。[6]由此以來在算法的影響下市場上的價(jià)格更加透明，一方面對于消費(fèi)者來說確實(shí)可以降低搜索成本，消費(fèi)者有了更多比較的對象，但另一方面來說，在集中度較高的市場中，市場價(jià)格高度透明可能會(huì)導(dǎo)致反競爭的效果，[7]例如經(jīng)營者利用定價(jià)算法或者定價(jià)算法自主達(dá)成共識(shí)，這是競爭法應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注并且應(yīng)當(dāng)規(guī)制的。

(二)定價(jià)算法的特征

1.共謀形式的隱蔽性

算法共謀(algorithmic collusion)可分為明示共謀(explicit collusion)與默示共謀(tacit collusion)。明示共謀是指經(jīng)營者之間通過口頭或者書面的協(xié)議方式維持合謀達(dá)到排除、限制競爭的效果。但是對于默示共謀來說，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)并不明確，經(jīng)營者無須溝通就能達(dá)到完全共謀效果，以此來實(shí)現(xiàn)利益最大化，隨著數(shù)字技術(shù)的更新迭代，算法的運(yùn)行計(jì)算過程愈加不透明，由此使定價(jià)算法運(yùn)行過程的“黑箱化”特征愈加突出，共謀形式也更為隱蔽。[8]算法共謀中頗為引人注目的默示共謀的隱蔽性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：共謀達(dá)成的隱蔽性和共謀實(shí)現(xiàn)后證明要求的高難度[9]。經(jīng)營者之間甚至不需要意思聯(lián)絡(luò)都可以達(dá)成共謀，經(jīng)營者之間的壟斷聯(lián)盟越來越難以被察覺，共謀形式的隱蔽性使后續(xù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)收集證據(jù)難度激增。

2.共謀結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性

現(xiàn)代市場所具有的高透明度特征使數(shù)字化后的市場數(shù)據(jù)更加透明，競爭對手可以很容易地捕捉到對方的實(shí)時(shí)市場價(jià)格。基于高透明度的市場價(jià)格，一旦壟斷組織成員有背離行為，定價(jià)算法便會(huì)發(fā)出預(yù)警警報(bào)，及時(shí)啟動(dòng)報(bào)復(fù)機(jī)制，嚴(yán)格監(jiān)測組織成員行為。打擊報(bào)復(fù)行為越快，第一個(gè)背離者能從背離行為中獲得利益的可能性就越小[10]，達(dá)成默示共謀的可能性就越大，卡特爾成員的共謀也就更加穩(wěn)定。除此之外，人類經(jīng)營者具有的各種心理變化和偏見、執(zhí)法機(jī)關(guān)和社會(huì)輿論均無法影響定價(jià)算法的運(yùn)行過程，由此進(jìn)一步提升共謀的穩(wěn)定性。[11]

3.共謀范圍的擴(kuò)張

如果特定市場集中度較高，寡頭企業(yè)甚至可以在不達(dá)成協(xié)議或者不進(jìn)行其他交流的情況下協(xié)調(diào)一致行動(dòng)，[12]116該行動(dòng)有時(shí)也被稱為默示共謀或被稱作有意識(shí)的平行行為(conscious parallelism)[13]，而我國《反壟斷法》卻一貫秉持“一致行動(dòng)+意思聯(lián)絡(luò)”的證明要求。定價(jià)算法的加入使共謀所需的市場結(jié)構(gòu)條件要求降低，也就是說即使市場集中度較低，定價(jià)算法也可以快速精準(zhǔn)完成搜尋與匹配并在市場中進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和懲罰，理論上，弱化了競爭對手?jǐn)?shù)量高低與達(dá)成共謀之間可能性的相關(guān)性程度。[14]

(三)定價(jià)算法共謀分類

共謀是指特定市場中兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或其他形式共同對產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格、數(shù)量等進(jìn)行限定，從而排除、限制競爭的行為。[15]97定價(jià)算法共謀根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的標(biāo)準(zhǔn)可以分為四類：監(jiān)督算法(monitoring algorithms)、平行算法(parallel algorithms)、信號(hào)算法(signalling algorithms)、自主學(xué)習(xí)算法(self-learning algorithms)。[3]119-120Ariel Ezrachi 和 Maurice E. Stucke 將定價(jià)算法共謀分為信使類合謀(Messenger)、軸輻類合謀(Hub and Spoke)、預(yù)測類合謀(Predictable Agent)以及自主類合謀(Autonomous Machine)。[16]本文主要借鑒經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的分類方法。

1.監(jiān)督算法

該算法簡單來說就是通過使用算法自動(dòng)收集卡特爾成員的定價(jià)數(shù)據(jù)并且對背離行為進(jìn)行自動(dòng)報(bào)復(fù)的一種算法。[3]119不難看出，人類作為發(fā)號(hào)施令的主體具有完全的自主決策權(quán)，所以實(shí)際上算法只是經(jīng)營者之間達(dá)成共謀的一種工具而已，[17]依然處于現(xiàn)行反壟斷法的規(guī)制框架下。使用監(jiān)督算法的主要目的是為了避免發(fā)生一些不必要的價(jià)格戰(zhàn)，合謀協(xié)議可以更加順利地進(jìn)行。

2.平行算法

市場高度動(dòng)態(tài)的供給與需求狀態(tài)要求共謀主體必須要持續(xù)不斷地對價(jià)格進(jìn)行協(xié)商調(diào)整，這樣頻繁的交流使共謀行為暴露的風(fēng)險(xiǎn)增加。而平行算法則可以利用動(dòng)態(tài)定價(jià)算法自動(dòng)化其決策過程，幫助經(jīng)營者確立動(dòng)態(tài)定價(jià)機(jī)制，從而達(dá)成有意識(shí)的平行行為。在平行算法共謀中，競爭者之間會(huì)共享一套相同的定價(jià)算法，當(dāng)市場條件發(fā)生變化時(shí)，競爭者之間不需要再次進(jìn)行溝通就能通過算法達(dá)到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)價(jià)格的目的。

3.信號(hào)算法

信號(hào)算法會(huì)不斷發(fā)出瞬時(shí)的，復(fù)雜的程序信號(hào)，而只有經(jīng)過同樣程序設(shè)計(jì)的算法才能接受和解讀該信號(hào)[18]。在傳統(tǒng)共謀形式中，參與共謀的經(jīng)營者會(huì)以提高產(chǎn)品價(jià)格作為共謀發(fā)起的信號(hào)，該種行為使經(jīng)營者承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐坏┢渌仓\者未及時(shí)捕捉或者拒絕提升價(jià)格，率先提高價(jià)格的共謀者就會(huì)不可避免地遭受到損失。但是算法的出現(xiàn)打破了這一僵局。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的報(bào)告指出，算法可以讓企業(yè)設(shè)置一種消費(fèi)者無法發(fā)覺但是共謀者的算法可以立即捕捉到的快速迭代行為，由此消除信號(hào)成本。[3]120

4.自主學(xué)習(xí)算法

自主學(xué)習(xí)算法使用了一種基于機(jī)器學(xué)習(xí)和深度學(xué)習(xí)項(xiàng)結(jié)合的技術(shù)，也就是平時(shí)所謂的人工智能技術(shù)，該項(xiàng)技術(shù)能在一定程度上模仿、延伸、擴(kuò)展人類智力活動(dòng)的程序系統(tǒng)[19]313，基于此項(xiàng)技術(shù)算法甚至無須人類的干涉就可能自主形成共謀。[11]45自主學(xué)習(xí)算法通過使用大量的“試錯(cuò)法”與環(huán)境互動(dòng)，以此方法來學(xué)習(xí)最佳定價(jià)策略，而往往最佳定價(jià)策略一般就是反競爭的定價(jià)。雖然現(xiàn)在人工智能自主實(shí)現(xiàn)合謀只是一種設(shè)想，但這樣的可能性是存在的，無論是我國還是歐盟、美國等國家的現(xiàn)行反壟斷法實(shí)際上都無法在傳統(tǒng)反壟斷框架內(nèi)對其進(jìn)行規(guī)制。

二、定價(jià)算法導(dǎo)致壟斷及危害

(一)算法的利與弊

算法作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新興衍生物給市場帶來的影響有利有弊。從消費(fèi)者的角度出發(fā)，算法的出現(xiàn)降低了消費(fèi)者的搜索成本并且提升了整個(gè)市場的透明度，進(jìn)一步提升消費(fèi)者的購物便利性；從經(jīng)營者的角度出發(fā)，算法使經(jīng)營者無需投入大量人力物力，就可使產(chǎn)品價(jià)格與大多商家保持一致，并跟隨市場價(jià)格的起伏相應(yīng)地發(fā)生變化。 但是，科技是把“雙刃劍”，算法也不例外。通過算法，企業(yè)之間達(dá)成壟斷共謀攫取高額利潤，形成堅(jiān)固的壟斷聯(lián)盟，侵害消費(fèi)者以及整個(gè)社會(huì)整體利益，造成了排除、限制市場競爭的嚴(yán)重后果。

2017年10月，歐盟委員會(huì)發(fā)布的電子商務(wù)領(lǐng)域的調(diào)查報(bào)告顯示，有超過2/3的電子商務(wù)零售商都在使用定價(jià)算法跟蹤競爭對手。[20]在數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型的商業(yè)模式背景下，定價(jià)算法的便利性使眾多企業(yè)趨之若鶩，不僅因?yàn)槠髽I(yè)可以更快地對市場變化作出反應(yīng)，還因?yàn)樗惴ㄊ箶?shù)字市場中各家企業(yè)之間的聯(lián)絡(luò)更加頻繁。除此之外，隨著市場透明度的提高，算法分析的數(shù)據(jù)來源更加廣泛，精確度也在不斷提升。

在企業(yè)聯(lián)系更加緊密的背后，企業(yè)之間利用算法達(dá)成共謀的風(fēng)險(xiǎn)增大。各家企業(yè)都希望通過達(dá)成壟斷聯(lián)盟壟斷市場，以此獲得超出競爭水平的利潤。為了進(jìn)一步隱藏自己的壟斷意圖，企業(yè)利用算法進(jìn)行數(shù)據(jù)處理的過程十分隱蔽，壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)無法掌握證明其壟斷意圖的直接證據(jù)，無法有效對企業(yè)進(jìn)行事后追責(zé)。[8]10

(二)定價(jià)算法壟斷風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運(yùn)作條約》(TFEU)第101條的規(guī)定：“禁止兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)之間達(dá)成可能影響成員國之間貿(mào)易的協(xié)議，也禁止達(dá)成目標(biāo)旨在預(yù)防、限制或扭曲競爭的協(xié)議”。歐盟旨在禁止可能會(huì)直接或間接造成固定價(jià)格的卡特爾，是否給市場造成排除、限制競爭的影響則不在歐盟執(zhí)法機(jī)關(guān)的考量范疇之內(nèi)。[21]相應(yīng)的，英國的市場競爭部門在2016年11月7號(hào)發(fā)布了一份指引文件，旨在限制線上銷售商的固定價(jià)格行為，英國競爭和市場管理局(CMA)指出銷售商可以利用算法促進(jìn)健康的市場競爭，但是如果使用算法是為了達(dá)成共謀那將會(huì)被嚴(yán)厲處罰。[22]算法可以實(shí)時(shí)監(jiān)控競爭市場并通過對市場變化的快速反應(yīng)優(yōu)化自身的競爭策略，所以相比于傳統(tǒng)以人類為主體的共謀，算法共謀消耗成本更少而且種類更多，更有效率。正如牛津大學(xué)阿里爾·扎拉奇在《算法的陷阱》一書中寫到的那樣：“算法會(huì)達(dá)成共謀，這種共謀有更多不同層次的形式，它更狡猾，隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。”[23]13

對于算法合謀中的默示合謀來說，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)并不明確，經(jīng)營者無須溝通就能達(dá)到共謀，即使被發(fā)現(xiàn)有達(dá)成共謀的決定也不一定違法，因?yàn)榉蔁o法禁止經(jīng)營者不考慮競爭者的價(jià)格決策而作出非理性商業(yè)行為。[24]根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“無名氏理論”來看，寡頭市場中的企業(yè)在制定價(jià)格時(shí)必然是會(huì)考慮競爭對手的產(chǎn)品的價(jià)格的，并頻繁有效地采取相應(yīng)措施，所以經(jīng)營者之間即使沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，其仍能通過重復(fù)博弈實(shí)現(xiàn)均衡。[25]傳統(tǒng)默示共謀主要是發(fā)生在寡頭壟斷市場中，但是算法的出現(xiàn)使默示共謀不再對市場結(jié)構(gòu)有所要求。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，如果經(jīng)營者之間要達(dá)成共謀，需要滿足三個(gè)條件：第一，經(jīng)營者之間達(dá)成一個(gè)對參與合謀各方都有利可圖的共謀協(xié)議；第二，監(jiān)測背離超出競爭水平的共謀平衡的機(jī)制；第三，建立報(bào)復(fù)機(jī)制，阻卻共謀者的背離行為。[26]也有學(xué)者指出，建立共謀還需要第四個(gè)條件就是市場進(jìn)入的高壁壘，因?yàn)檫M(jìn)入壁壘過低會(huì)導(dǎo)致新的競爭者不斷進(jìn)入市場，競爭會(huì)更加激烈，經(jīng)營者之間達(dá)成的動(dòng)機(jī)也會(huì)相應(yīng)減少。[27]但是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)對何為達(dá)成共謀是有分歧的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，共謀協(xié)議包括明確的意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成的協(xié)議，也包括有意識(shí)的平行行為。[28]前者主要指達(dá)成共謀之前參與合謀的各方需要明確交流共謀的意思，而后者則有時(shí)也稱為默示共謀，共謀者之間在參考競爭對手的定價(jià)之后獨(dú)立設(shè)定價(jià)格。在經(jīng)濟(jì)模型中，達(dá)成共謀的方式并不重要，但是在法律語境下，現(xiàn)行反壟斷法卻僅僅只規(guī)制明示共謀。[28]593-640

默示共謀通常以行為或者以博弈論“聚點(diǎn)”的方式維持合謀的意思基礎(chǔ)，而算法則呈現(xiàn)除了一種新的合謀形式，除了作為工具以達(dá)成合謀以外，它甚至可以通過改變市場要素來達(dá)成合謀[29]。在寡頭市場中，寡頭壟斷企業(yè)可以在未達(dá)成事先合意的情形下“有默契地”協(xié)調(diào)價(jià)格，雖然沒有達(dá)成壟斷協(xié)議達(dá)成的結(jié)果卻與壟斷共謀一致。而定價(jià)算法的出現(xiàn)使市場透明度大幅提升，經(jīng)營者之間的互動(dòng)頻率激增[11]57，監(jiān)測背離行為的能力更強(qiáng)，經(jīng)營者之間達(dá)成共謀的形式愈加隱蔽與“難以捉摸”。

(三)國外執(zhí)法案例實(shí)踐

由于我國目前尚無相關(guān)執(zhí)法案例，也未將目光投向規(guī)制算法共謀上，有必要在借鑒國外已成熟執(zhí)法案例的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步進(jìn)探索。

2015年美國司法部(DOJ)針對David Topkins展開調(diào)查，4月DOJ向美國地區(qū)法院提交指控書，指控Topkins和他的共謀者們從2013年9月至2014年1月使用算法共謀軟件固定販?zhǔn)酆?bào)的價(jià)格。案件最終結(jié)果是Topkins自愿繳納20，000美元罰款并自愿提交了認(rèn)罪協(xié)議。[30]美國司司法部助理檢察長Bill Baer指出：“我們不會(huì)容忍限制競爭的行為，不論其發(fā)生在煙霧繚繞的房間里，還是通過復(fù)雜的價(jià)格算法發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上。”聯(lián)邦大陪審團(tuán)2015年8月指控英國公民阿斯頓(Aston)與其合謀者在美國亞馬遜平臺(tái)上固定海報(bào)價(jià)格，阿斯頓(Aston)因此被判處6個(gè)月的監(jiān)禁。[31]2015年底，優(yōu)步(Uber)的用戶斯賓塞·邁耶(Spencer Meyer)指控優(yōu)步與平臺(tái)上注冊的司機(jī)之間構(gòu)成軸輻卡特爾[5]1323-1376。2017年2月，歐盟委員會(huì)針對華碩(Asus)、天龍和馬蘭士(Denon&Marantz)、飛利浦(Philips)以及先鋒公司(Pioneer)四家在線零售商展開調(diào)查，歐盟委員會(huì)懷疑這些平臺(tái)可能阻止了在線零售商自主定價(jià)的權(quán)利，從而違反了歐盟的競爭規(guī)則。[32]

實(shí)際上，雖然定價(jià)算法共謀這一新型壟斷形式涉及到的司法案例并不充足，但是世界各國競爭執(zhí)法部門的調(diào)研報(bào)告已經(jīng)涉及到了算法。2015年，德國反壟斷委員會(huì)發(fā)布調(diào)研報(bào)告《競爭政策：數(shù)字市場的挑戰(zhàn)》[33]，同年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布報(bào)告《大數(shù)據(jù)：包容工具抑或排除工具》[34]。不過對此問題最為關(guān)注的還是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，其在2017年以“算法與合謀”為主題召開研討會(huì)并形成了《算法與合謀：數(shù)字時(shí)代的競爭政策》的相關(guān)研究報(bào)告[35]，這份報(bào)告主要是討論了算法給現(xiàn)行競爭法以及市場規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)。

三、我國反壟斷法的規(guī)制困境

定價(jià)算法所帶來的的共謀隱患在我國已初顯端倪，但我國并未像國外一樣給予重視。我國至今施行的仍是2008年的《反壟斷法》，舊有規(guī)制體系無法有效規(guī)制經(jīng)營者之間的定價(jià)算法共謀。

(一)壟斷協(xié)議認(rèn)定難

達(dá)成默示共謀的競爭之間甚至不需要明確的意思聯(lián)絡(luò)就可以產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，但是我國現(xiàn)行反壟斷法還是以達(dá)成“協(xié)議”作為規(guī)制前提[36]，共謀者之間的意思聯(lián)絡(luò)依然是證明達(dá)成共謀的主要證據(jù)。除此之外，以往可以通過市場高集中度、市場進(jìn)入壁壘高等外部條件輔助判定默示共謀的存在，但是定價(jià)算法改變了合謀達(dá)成的市場條件，競爭者之間合謀的意圖不再明顯，競爭者將自身的合謀意圖體現(xiàn)在定價(jià)算法自行決策的權(quán)限上，這就給執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來極大的挑戰(zhàn)。

1.協(xié)議主體認(rèn)定難

我國《反壟斷法》規(guī)定達(dá)成協(xié)議的主體是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，也就是從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。在算法的參與下，壟斷協(xié)議的擔(dān)責(zé)主體呈現(xiàn)出多樣的趨勢，除了經(jīng)營者之外，算法的開發(fā)者、設(shè)計(jì)者、管理者都在維持超競爭水平的情形中起到了不可忽視的作用，甚至算法自身都可能成為協(xié)議的參與者之一。

2.意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定難

認(rèn)定壟斷協(xié)議的存在需要四個(gè)條件：合意、意思聯(lián)絡(luò)、一致行為以及反競爭的效果。反壟斷的實(shí)踐中，認(rèn)定意思聯(lián)絡(luò)一直是執(zhí)法機(jī)關(guān)舉步維艱的主要原因之一。在技術(shù)還不是特別發(fā)達(dá)的時(shí)候，執(zhí)法機(jī)關(guān)還可以通過信息交換、價(jià)格變動(dòng)、間接證據(jù)等推定經(jīng)營者之間的主觀意思聯(lián)絡(luò)，但是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下，算法運(yùn)行過程愈加復(fù)雜和發(fā)達(dá)，加之市場的高透明度，經(jīng)營者之間甚至無須進(jìn)行溝通，算法就可以自主完成有關(guān)商品信息的抓取，迅速調(diào)整戰(zhàn)略決策，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的協(xié)同定價(jià)。而自主學(xué)習(xí)式算法達(dá)成的共謀形式中，經(jīng)營者的意圖與初衷更是無影無蹤。

3.行為性質(zhì)認(rèn)定難

軸輻類定價(jià)算法共謀以樞紐經(jīng)營者作為核心，同一市場中的經(jīng)營者均使用樞紐經(jīng)營者提供的定價(jià)算法，樞紐經(jīng)營者與其他經(jīng)營者構(gòu)成利用縱向協(xié)議實(shí)施的共謀，而同一市場中的經(jīng)營者則構(gòu)成橫向競爭關(guān)系。軸輻類共謀是無法適用“本身違法原則”的，因?yàn)闄M向競爭者之間并不存在壟斷意圖。雖然造成了排除、限制競爭的效果，但是在軸輻類共謀的情形下，很難去認(rèn)定使用同一定價(jià)算法的經(jīng)營者之間以及他們與平臺(tái)之間存在共謀意圖，因?yàn)橛锌赡苓@只是一種無心之失，又或者說平臺(tái)只是為了追求利潤最大化，僅憑借平臺(tái)向經(jīng)營者統(tǒng)一提供定價(jià)算法這一行為是無法認(rèn)定平臺(tái)與經(jīng)營者之間的行為的違法性的。

(二)責(zé)任主體認(rèn)定難

1.算法作為達(dá)成共謀的工具

如果算法是競爭者之間為了達(dá)成共謀而使用的工具或者手段，那么此時(shí)責(zé)任主體的確定就是個(gè)大問題。如果是經(jīng)營者自行開發(fā)的算法并且與其他經(jīng)營者共享，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是責(zé)任主體。但是如果經(jīng)營者是從第三方購買的算法呢？若恰好其競爭者購買了相同的算法導(dǎo)致了市場內(nèi)的反競爭定價(jià)，責(zé)任又該如何確定？經(jīng)營者本身并沒有共謀意圖，只是出于意外使用了相同的算法，若對其進(jìn)行苛責(zé)未免過于嚴(yán)厲，即使經(jīng)營者之間有共謀意圖，僅憑購買了相同的定價(jià)算法很難去推定兩者之間共謀行為的存在。壟斷協(xié)議的參與主體愈加多元，那么擔(dān)責(zé)主體的范圍是否會(huì)進(jìn)一步延伸，例如開發(fā)設(shè)計(jì)定價(jià)算法的技術(shù)公司是否要擔(dān)責(zé)？其是否具有注意提醒義務(wù)？如果該算法并非第三方自主開發(fā)而是經(jīng)營者委托開發(fā)的，負(fù)責(zé)開發(fā)算法的公司是否也要承擔(dān)連帶責(zé)任？在算法引發(fā)軸輻共謀的情形下，平臺(tái)作為算法的提供者和作為算法使用者的經(jīng)營者之間的合謀意圖是很難捕捉與認(rèn)定的。平臺(tái)提供算法技術(shù)行為本身是不會(huì)限制市場競爭的，是經(jīng)營者們使用算法才出現(xiàn)了排除、限制競爭的效果，而使用算法的經(jīng)營者們本身并沒有達(dá)成共謀的意圖，因?yàn)檫@可能是平臺(tái)強(qiáng)制提供的又或者說是為了方便省事才使用的，這其中的責(zé)任又該如何分配。

2.自主學(xué)習(xí)式算法

對于自主學(xué)習(xí)式算法，企業(yè)甚至可能都沒有達(dá)成共謀的意圖，而算法由于具有強(qiáng)大的自主學(xué)習(xí)和執(zhí)行能力，可以獨(dú)立、自主地達(dá)成并實(shí)施共謀行為。在自主學(xué)習(xí)式算法中，競爭者之間并未達(dá)成反競爭的協(xié)議，競爭者也不具有反競爭性的意圖，此時(shí)到底由誰來承擔(dān)責(zé)任呢？

算法作為一種人類創(chuàng)造的技術(shù)手段并不具備承擔(dān)責(zé)任的能力，若讓經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，在經(jīng)營者之間共謀意圖不存在的情形下，高額處罰對于經(jīng)營者來說過于嚴(yán)苛。若讓開發(fā)設(shè)計(jì)算法的公司承擔(dān)責(zé)任，隨著算法向縱深發(fā)展，算法與最初的開發(fā)設(shè)計(jì)者之間的聯(lián)系已變得十分微弱，負(fù)責(zé)開發(fā)設(shè)計(jì)算法的公司甚至可能都沒有預(yù)料到算法會(huì)自主達(dá)成共謀。因此，認(rèn)定責(zé)任主體存在困境。

四、反壟斷法的規(guī)制出路

(一)反壟斷法的規(guī)制理念

馬克思的動(dòng)態(tài)競爭理論(1)動(dòng)態(tài)競爭理論主要觀點(diǎn)為：1.競爭的本質(zhì)是動(dòng)態(tài)的，一個(gè)企業(yè)對競爭對手的攻擊都可能引發(fā)后者的反擊；競爭形式是對應(yīng)的，有進(jìn)攻就可能有反攻；競爭優(yōu)勢是暫時(shí)的，會(huì)被競爭對手的回應(yīng)所抵消；只有不斷采取行動(dòng)和回應(yīng)才能持續(xù)競爭優(yōu)勢。2.對競爭對手的分析應(yīng)跳出傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)分析框架，從資源和市場角度識(shí)別潛在的競爭對手。3.競爭和競爭對手分析應(yīng)從企業(yè)自身和競爭對手的洞察力、動(dòng)力和能力等入手。認(rèn)為技術(shù)變革和創(chuàng)新才是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終動(dòng)力，如果在創(chuàng)新時(shí)政府的手伸得過長就會(huì)阻礙企業(yè)創(chuàng)新的腳步，所以反壟斷法一定要保持謙抑的理念，審慎選擇適用反壟斷法的強(qiáng)制性措施。《反壟斷法》自身具有普適性以及滯后性，所以在規(guī)制快速發(fā)展的行業(yè)時(shí)常常會(huì)捉襟見肘[37]。但其實(shí)謙抑理念最早來自于刑法學(xué)界，其核心思想在于刑法應(yīng)當(dāng)從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”[38]。經(jīng)濟(jì)法與刑法一樣都有極強(qiáng)的公法屬性，強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力對個(gè)體權(quán)益的保護(hù)和干預(yù)，所以有學(xué)者參照“謙抑理念”提出經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)的“適度原則”：市場一般能自我解決市場失靈問題，政府應(yīng)秉持克制態(tài)度，至少在合法性、合理性和競爭性三個(gè)維度上規(guī)范約束政府干預(yù)。實(shí)際上，謙抑理念和適度原則本質(zhì)上都是要求政府干預(yù)有度、干預(yù)有理。

反壟斷法的謙抑性是指在市場作為配置資源的主要手段的前提下，反壟斷法只有在市場失靈狀況下才能進(jìn)行干預(yù)[39]。正確的理念是通過反壟斷執(zhí)法去保護(hù)鼓勵(lì)創(chuàng)新的競爭結(jié)構(gòu)，阻止那些造成反競爭效果的行為和其他妨礙合法競爭的排他性行為[40]。但在干預(yù)之前，必須考慮使用新技術(shù)后的數(shù)字經(jīng)濟(jì)的動(dòng)態(tài)特征、國情實(shí)際和歷史發(fā)展階段，在干預(yù)市場與促進(jìn)市場發(fā)展之間尋找平衡。所以反壟斷法應(yīng)當(dāng)以市場作為資源配置前提的主要手段介入市場，非必要不干預(yù)，以鼓勵(lì)創(chuàng)新和發(fā)展為目標(biāo)對算法共謀行為進(jìn)行一定限度的限制[41]。實(shí)際上，對于算法共謀，國外學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概禁止[42]。

(二)使用間接證據(jù)推定

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密指出，“同行人很少聚會(huì)，但是他們一旦聚會(huì)不是策劃出一個(gè)對付公眾的陰謀，就是炮制出一個(gè)掩人耳目提高物價(jià)的計(jì)劃”[43],當(dāng)經(jīng)營者聚在一起“談天說地”時(shí)則意味著一個(gè)新的共謀聯(lián)盟的可能會(huì)在公眾無法察覺的情形下悄然誕生。

美國《謝爾曼法》第一條規(guī)定，僅有有意識(shí)的平行行為不能認(rèn)為存在共謀協(xié)議，除非原告能夠證明還存在一些“便利行為”或“附加因素”。[44]203也就是說，證明壟斷協(xié)議的存在是十分困難的，而且顯然執(zhí)法機(jī)關(guān)并不具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)與水平。卡普洛(Kaplow)教授認(rèn)為目前規(guī)范壟斷協(xié)議的方式過于形式化，企業(yè)之間可能存在的違法可能性的平行行為法律無法有效規(guī)制，但實(shí)際上這些導(dǎo)致超競爭水平定價(jià)的依賴性合作與傳統(tǒng)共謀一樣，都造成了排除、限制競爭的效果。[45]有鑒于此，我國可以學(xué)習(xí)歐美國家的反壟斷實(shí)踐，合理利用間接證據(jù)推定共謀意圖的存在。間接證據(jù)不如直接證據(jù)直觀，但是由于算法共謀的特殊性以及隱蔽性，采取間接推定規(guī)則是有效規(guī)制共謀的首選，由那些表現(xiàn)了算法共謀的市場特征以及經(jīng)濟(jì)證據(jù)幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)找到突破口。例如市場集中度、設(shè)立觸發(fā)價(jià)格警戒線、經(jīng)營者之間信息溝通頻率等等都屬于間接證據(jù)，在無法證明經(jīng)營者之間的協(xié)同意思表示時(shí)，結(jié)合一定數(shù)量的間接證據(jù)，如果行為人無法通過經(jīng)濟(jì)合理性解釋其協(xié)同行為的正當(dāng)性與合理性則推定經(jīng)營者之間存在共謀。可以通過三個(gè)步驟來判斷行為是否具有經(jīng)濟(jì)合理性：首先，確認(rèn)經(jīng)營者的價(jià)格跟隨行為是否是基于自身的獨(dú)立判斷，如果是獨(dú)立決定跟隨則不應(yīng)遭受非難；其次，判定經(jīng)營者的行為是集體自利行為還是單方自利行為，如果經(jīng)營者的價(jià)格變動(dòng)明顯違背自己的利益趨向則不具備經(jīng)濟(jì)和理性；最后，借助產(chǎn)能和成本理論分析經(jīng)營者的價(jià)格行為是否具備經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。[46]

(三)建立定價(jià)算法規(guī)制體系

由于算法本身專業(yè)性極強(qiáng)，所以當(dāng)經(jīng)營者使用算法作為共謀工具時(shí)，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間不平等的地位對比就會(huì)更加明顯。

從源頭開始，可以要求使用算法的經(jīng)營者和算法的提供者(開發(fā)者)進(jìn)行算法的備案登記，由經(jīng)營者和提供者(開發(fā)者)承擔(dān)解釋開發(fā)算法的責(zé)任。如果提供者主要是按照經(jīng)營者的要求開發(fā)設(shè)計(jì)算法的，那么備案登記的義務(wù)主要是落在經(jīng)營者的身上；如果提供者自行開發(fā)設(shè)計(jì)算法，那么則由提供者承擔(dān)主要義務(wù)。但是備案登記制度并非強(qiáng)制，執(zhí)法機(jī)構(gòu)也只是進(jìn)行形式上的審查，而不做實(shí)質(zhì)上的審查。這主要是因?yàn)椋旱谝唬瑘?zhí)法機(jī)關(guān)如果進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，審查周期過長，結(jié)果不確定，企業(yè)的經(jīng)營效率將大幅下降，強(qiáng)制企業(yè)備案并且進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查可能會(huì)使企業(yè)喪失進(jìn)入市場的機(jī)會(huì)，不利于企業(yè)的發(fā)展也不符合“謙抑”的監(jiān)管理念；第二，算法本身技術(shù)性極強(qiáng)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)并不具有對算法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的能力。

實(shí)際上，設(shè)立備案登記制度的目的在于防止日后算法共謀的情形出現(xiàn)，其也可以作為企業(yè)進(jìn)行抗辯的依據(jù)來源。在自主學(xué)習(xí)式算法下，算法自身達(dá)成共謀，從技術(shù)中立的角度來說，算法并沒有任何過錯(cuò)，開發(fā)者或者使用算法的經(jīng)營者也沒有過錯(cuò)，但是造成了排除、限制競爭的效果是事實(shí)。但是如果由算法來承擔(dān)責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的，其無法自行停止侵害競爭秩序的行為也無法承擔(dān)賠償責(zé)任，所以實(shí)際上的責(zé)任主體還是人類，也就是算法的開發(fā)者以及使用算法的經(jīng)營者。規(guī)制定價(jià)算法共謀的重要一點(diǎn)在于證明意思聯(lián)絡(luò)的存在，而備案登記制度可以幫助開發(fā)者和經(jīng)營者進(jìn)行抗辯，證明開發(fā)之初并未存在共謀的意圖。由于是在政府機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，從證據(jù)的角度來說，其可信性也會(huì)大幅提升。

當(dāng)經(jīng)營者被政府起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)有限公開算法。[47]反壟斷之所以無法有效規(guī)制算法共謀主要是在于其極強(qiáng)的專業(yè)性以及復(fù)雜性，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織提出的解決方案也提到“增加對消費(fèi)者的透明，減少對競爭對手的透明”。但是算法本身是經(jīng)營者投入大量研發(fā)資本而得到的，屬于企業(yè)自身的商業(yè)秘密，如果一味地要求公開，就會(huì)使企業(yè)前期的投入成本付之一炬，阻礙科技進(jìn)步和技術(shù)發(fā)展。所以，為了達(dá)到維護(hù)競爭秩序與激勵(lì)創(chuàng)新的平衡，可以要求企業(yè)有限公開算法，公開對象僅僅包括執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)執(zhí)法部門，而且執(zhí)法部門自身應(yīng)當(dāng)注意算法的保密性，防止算法泄露。案件結(jié)束后應(yīng)當(dāng)及時(shí)清理相關(guān)資料，避免工作人員泄露。執(zhí)法部門也可以考慮制定基礎(chǔ)的定價(jià)算法作為底層算法支持，植入到所有被監(jiān)管的定價(jià)算法中，確保算法規(guī)則的基本穩(wěn)定性。[48]對于消費(fèi)者，企業(yè)并不需要將源代碼進(jìn)行公開，因?yàn)橄M(fèi)者并不具備讀懂源代碼的水平，企業(yè)只需對算法的功能、目標(biāo)、運(yùn)行流程等通過文字、圖表等清晰易懂的方式展現(xiàn)出來即可。但是企業(yè)在對消費(fèi)者進(jìn)行信息公開時(shí)，要以簡明、通俗、易懂的方式進(jìn)行說明，否則是一種無效公開。

(四)完善責(zé)任制度

關(guān)于人工智能是否能夠成為責(zé)任主體，學(xué)界一直爭論不休。2017年10月，沙特阿拉伯承認(rèn)了機(jī)器人索菲亞(Sophia)的公民身份。[49]但是根據(jù)我國的法律法規(guī)并沒有明確承認(rèn)人工智能的地位，實(shí)際上，我國對人工智能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任也是持保守態(tài)度的。即使是自主學(xué)習(xí)式算法，算法也不可能成為新的法律責(zé)任主體，違法者還是應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者提出“算法雇員理論”，將算法視為經(jīng)營者的雇員由經(jīng)營者替代員工承擔(dān)法律責(zé)任，在責(zé)任歸屬上，應(yīng)當(dāng)“刺破算法面紗”，由算法背后的實(shí)際參與者也就是經(jīng)營者、開發(fā)者、設(shè)計(jì)者等來承擔(dān)法律責(zé)任。[9]40但是對于算法這種強(qiáng)人工智能來說，其可能會(huì)根據(jù)經(jīng)營者事先設(shè)定的經(jīng)營目標(biāo)在經(jīng)營者不知情的情況下自動(dòng)達(dá)成共謀，不能排除其會(huì)自主開展其他任務(wù)的可能性，此時(shí)，定價(jià)算法的的開發(fā)者、設(shè)計(jì)者、經(jīng)營者可以通過算法學(xué)習(xí)過程中的不可控制性為自身的行為進(jìn)行辯解。[50]

算法在增加了市場透明度之后，企業(yè)會(huì)對他們的行為展開正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)合理性解釋，這在寡頭市場中尤為典型。一般來講根據(jù)市場變化作出價(jià)格調(diào)整是不會(huì)引起反壟斷法的關(guān)注的，但是如果企業(yè)之間的一致行為促使了有意識(shí)的平行行為，也許就會(huì)落入反壟斷法的規(guī)制范疇之內(nèi)。[51]所以除了將算法作為達(dá)成壟斷協(xié)議的工具之外，瞄準(zhǔn)促使市場一致行為的弱形式的發(fā)信號(hào)行為可能會(huì)被規(guī)制。[52]79雖然各國反壟斷法的規(guī)制重點(diǎn)均在關(guān)注企業(yè)之間的共謀行為所導(dǎo)致的壟斷結(jié)果，但是在默示共謀的情境下，尤其是在算法工具的加成之下，即使企業(yè)之間達(dá)成了共謀也難以被發(fā)現(xiàn)甚至也無法舉證。此時(shí)，可以在寡頭市場中對企業(yè)之間的有達(dá)成壟斷協(xié)議趨勢的行為進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制，因?yàn)樵诠杨^市場中，占據(jù)市場份額較多的企業(yè)本身就應(yīng)當(dāng)具有更高的注意義務(wù)，因?yàn)閷τ谒麄儊碚f，相比于充分競爭的市場，他們達(dá)成壟斷更為容易。對于責(zé)任承擔(dān)主體，當(dāng)算法開發(fā)者、管理者和受益者歸屬于同一人時(shí)，責(zé)任分配問題并不存在，但是如果分屬于不同經(jīng)營者，可以借鑒阿里爾(Ariel) 和莫里斯(Maurice)提出的獲益原則和有效公職原則[52]，受益原則就是按照實(shí)際參與主體獲益大小等結(jié)構(gòu)因素確定責(zé)任的分配，而有效控制原則是指按照實(shí)際參與主體對算法的控制程度來分配責(zé)任。也就是說如果算法的開發(fā)者、管理者和受益者都能從使用算法中獲益或者說對算法都能施加一定的控制，那么就根據(jù)他們分別的獲益份額和控制程度來分配責(zé)任，如果難以區(qū)分，那么各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。