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刑事證據制度轉型:由證據概念、證據屬性到證據資格

2021-12-03 07:44:24
關鍵詞:程序規則

孫 銳

(東北師范大學 政法學院,吉林 長春 130117)

一、問題的提出:亟待轉型的證據制度

證據是證明的根據,是建構法律事實的關鍵。對證據的收集、審查和判斷,不僅貫穿于刑事訴訟活動的始末,同時還決定著具體訴訟階段的進程與走向。在證據裁判原則的要求下,對于所有需要由法官作出裁判的事項,均應根據證據做出。因此,無論是在學術研究領域,還是在司法實踐當中,對如何界定證據、證據應當具備哪些屬性、從哪些方面對證據加以審查判斷等問題的探索從未停止。傳統的證據觀受蘇聯的影響,證據的概念長期以客觀真實為指向。由此,證據“事實說”在學術界長期占具統領地位,“不屬實者非證據”的觀點深深地影響著司法實踐。作為一個結論性的概念,“事實說”漠視證據審查判斷方式以及過程的重要性和正當性,忽略了證據資格的審查及證據轉化為定案根據的過程,無視證據規則對于證據的篩選與規制,更加弱化了訴訟程序對證據適用過程的制約。隨著2012年《刑事訴訟法》的修改,證據概念由“事實說”走向“材料說”,將“證明案件真實情況的一切事實,都是證據”修正為“可以用于證明案件事實的材料,都是證據”?!安牧险f”的提出彌補了“事實說”與“證據仍須查證屬實”之間的矛盾,使得證據概念更加符合訴訟規律。然而,《刑事訴訟法》雖然從立法角度對證據概念作出了革新,但其對實踐的指導意義仍然是比較有限的。原因在于,根據“材料說”的界定,在實踐中,凡是可以用于證明案件事實的各種案件材料都是證據。這種界定極大地拓寬了證據的外延,模糊了證據與非證據的邊界。更進一步說,將“可以用于證明案件事實”作為確定何為“證據”的充要條件,顯然無法為非法證據排除規則、鑒真規則以及傳聞證據規則等的適用留出自洽空間。除此之外,無論何種證據概念均難以全面地表達出證據的法律屬性與程序要求,從而無法直面司法實踐中的現實需要,難以為審查、判斷以及運用證據提供切實有效的指導。

證據的屬性和證據的概念是兩個相互連帶的問題[1]。相應地,關于證據審查的理論模型極為滯后,長期停留于對“證據三性”的強化,沒有發展出具有中國特色的證據理論分析工具,難以為司法實踐提供有效的指引??梢哉f,一直以來我國的刑事證據理論研究缺乏一套具有中國特色的證據理論模型,從專注于“證據三性”說的討論到偏愛大陸法系證據能力與證明力的解釋工具,在理論上一直缺乏具有中國特色的證據理論話語體系。證據的屬性是證據這個概念的內涵的具體化表現或分解,也是證據賴以構成的諸要素,同時也是判斷某物是否為證據的標準,是證據區別于其他非證據事物的標志[2]。證據屬性的價值是從宏觀層面上對證據進行的綜合把握,是以理論的角度對證據與非證據之間所作出的區分。盡管其具有一定的理論張力,卻難以應對司法實踐中靈活多變的證據情況。其中,“證據三性”在我國傳統證據學理論中占據著核心的地位,通過對證據客觀性、關聯性及合法性的強調,并將其定位于證據的基本屬性,一直深深地影響著我國的司法實踐。盡管如此,“證據三性”的缺陷是明顯的:一方面,“證據三性”陷入了無法擺脫的邏輯困境。既然作為證據就具備了客觀性、關聯性及合法性的屬性,那為什么還需要審查判斷且要達到“查證屬實”的要求之后,才能作為定案根據?顯然,“證據三性”從根本上混淆了證據與定案根據的界限。它不是證據的基本屬性,而是證據轉化為定案根據的要求,只有經過法定的證據調查程序方有可能達到。另一方面,“證據三性”存在過于抽象化和理想化的不足,即使將其作為定案根據的要求,也無助于建構我國的證據規則及有效指導司法實踐。

二、證據概念的反思:由概念研究到規則研究

黨的十八屆四中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”,要求全面貫徹證據裁判原則,使我國刑事證據制度面臨新的機遇、新的挑戰。其中,對證據概念的界定是刑事證據法學研究中的根源性問題,其直接決定著裁判者據以認定案件事實的基礎,規制了證據法學的調整對象。正是基于此,在既往的研究中,對證據概念的闡釋以及解讀占據著相當的分量,成為研究刑事證據法繞不開的話題。誠然,對證據概念的界定也就成為學界爭論得最為激烈的領域之一,證據之于理論上界定主要有以下幾種觀點:原因說、結果說、事實說、反映說、方法說、統一說、信息說、材料說以及根據說[3]。而就目前所通用的《證據法學》教材來看,對證據的定義主要有以下幾種:第一,“訴訟證據可以定義為,在訴訟中具有法定形式的能夠證明案件事實的一切材料”[4]。第二,“訴訟證據,是審判人員、檢察人員、偵查人員等依照法定的程序收集并審查核實,能夠證明案件真實情況的材料”[5]。第三,“所謂證據法中的證據,就是指證明案件事實或者法律事務有關之事實存在與否的根據”[6]109。由此可以看出,如何定義證據并沒有一個統一的范式,每一種界定均有其側重的指向。正如日本學者田口守一所指出的,證據本身即為一個多義詞,其應當包含著各種各樣的含義[7]。

刑事證據是在刑事訴訟這一領域中所催生出來的概念,與日常生活、科技生產中所用到的用以證明某一現象或事件成立的“證據”截然不同。從學者給證據下的定義中不難看出,在刑事訴訟活動的大背景中,證據需以法定性為前提,以證明案件事實為目標,以程序架構為制約。因此,無論學者從何種角度對證據作出界定,都是圍繞著證據的法律屬性而非其自然屬性作出的。然而不難發現的是,證據的這種法律屬性,尤其是在刑事訴訟法中的屬性,其實是很難借由具有高度概括性的定義來予以表達的。因此,無論以何種方式去表述證據的概念,均將必然產生一定程度的不周延性。其帶來的直接后果就是,在對證據進行把握的過程中要么泛化、要么偏頗。具言之,就是導致某些不滿足證據之法律屬性的案件材料進入庭審程序,干擾裁判者對案件事實的審理,最終影響審判結果的公正性。例如,在前文所羅列的第一種證據概念中,“具備法定形式且能夠證明案件事實的材料都是證據”。那么,如何把握證據的法定形式?尤其對于那些以非法方法獲取到的案件材料而言,往往與待證事實具有緊密的關聯性與證明價值,證據概念若不對此加以限定,便會與非法證據排除規則中“不得作為證據使用”的要求相背離。又如,在第二種證據概念中,根據“法定的收集程序”的要求,需將非法證據排除在外,但“法定的收集程序”的廣泛性依然導致證據外延難以把握的問題。有關證人的主觀臆斷或者具有猜測性的證言的排除,就無法涵蓋于該定義之中,余下的證據概念亦不難發現類似的問題。由此可以說,證據概念的研究,其意義僅僅停留于理論層面,無法擔負起對刑事證據進行準確限定的任務,從而無法為裁判者在實踐中適用證據提供指引。

在英美法系與大陸法系的代表性國家的證據法中,以立法的形式對證據概念作出規定并不多見,理論界對于證據概念的探討亦遠沒有我國深入,但也并未影響其在實踐中對證據范圍的把握,主要原因就是在于證據規則的構建與不斷完善。并且,英美法系國家的刑事證據規則重點在于規范審前程序的證據收集行為,且主要規定于一些專門的證據立法中。大陸法系國家的刑事證據規則重點在于規范審判程序中的證據審查與判斷行為,且主要規定于刑事訴訟法典。有鑒于審查、判斷證據中證據概念的失靈,筆者認為,應以證據概念的反思為切入點,將對證據概念的研究轉向證據規則的研究,并且更進一步將零散、單一的證據規則研究轉向體系化的證據規則研究。隨著1996年《刑事訴訟法》的修改與實施,中國的刑事審判程序由審問式向對抗式轉變,這就要求刑事訴訟法提供詳細的、可操作的證據規則,以便于法官在法庭上運用證據規則來維護控辯雙方之間的平等對抗。相應的,刑事證據立法的重點應放在證據規則和證明規則的提煉與建構方面,以發揮其規范、限制公權機關證據收集、審查及事實認定的效力,彰顯證據的法律屬性。同時,對不同裁判模式以及訴訟程序下證據規則的踐行,更需要展開重點研究。我國現有刑事證據研究成果雖然也對證據規則和相應程序展開了一定程度的研究,但多數研究是零散的、割裂的,缺乏整體性及體系性,由此導致我國的證據規則體系缺乏理論支撐、具體程序中證明規則缺失等問題,亟須持續關注與不斷完善。

三、證據屬性的反思:由靜態研究到動態研究

中華人民共和國成立之初,我國借鑒蘇聯的證據學話語體系,著重于對客觀真實的追求與探討,形成了以“證據三性理論”為核心的證據學研究框架,至今仍具有深遠的影響力。傳統的刑事證據觀凸顯客觀真實的要求,以“證據三性”說為依托,忽視了證據規則和程序規則的重要功能,導致審查、判斷證據過程中對證明力的偏重。英美與大陸法系的證據理論模型都不能完全適應中國刑事證據理論與實踐的需要。一直以來,我國的刑事證據理論研究缺乏一套具有中國特色的證據理論模型,沒有發展出具有中國特色的證據理論分析工具,難以為司法實踐提供有效的指引。

以證據的客觀性來說,對于何為“客觀存在”、如何清晰地辨別“客觀性”與“主觀性”之間的界限等均難以通過具體規則來加以判斷。以證據的關聯性來說,由馬克思主義唯物辯證法的觀點可知,一切事物都處于普遍的聯系之中。既然如此,那么證據與待證事實之間的關聯性究竟要以什么為標準來進行判斷?進一步而言,這種關聯性要達到什么程度,才能夠確定證據對待證事實具備基本的證明價值?可見,如果不通過證據規則對關聯性加以細化,便會造成實踐中適用證據不統一的現象,有損于司法的公正與權威。以證據的合法性來說,“合法證據”的對應面即“不合法證據”,而“不合法證據”同時涵蓋了重大的程序違法與輕微的程序瑕疵,其內涵及外延太過于籠統與寬泛,同樣將造成適用中的模糊與混亂。

根據《刑事訴訟法》的規定,證據經查證屬實才能夠成為定案的根據。故此,需要特別注意的是,證據與定案根據之間是否應當存在區別?換句話說,將證據與定案根據等同是不是能夠符合刑事訴訟活動的發展規律?有學者指出,就刑事證據而言,至少可以從三個角度去理解:一是作為記錄犯罪事實過程的證據;二是在證明過程中使用的證據;三是作為定案依據的證據[8]。不難看出,第一種意義上的證據還沒能進入訴訟程序,故而不具有法律意義,只是一個事實上的概念;只有后兩種意義上的證據才是證據法所關注的內容[9]。對此,筆者持贊同觀點。訴訟活動并非恒定且靜止的,而是一個不斷向前推進的過程,即隨著時間的推移,訴訟活動將進入不同的階段。因此,在這一過程之中,隨著證明對象也就是待證事實的變化,證據也并不是靜止不變的,而應該是隨著訴訟程序而不斷演變的,動態的。另外,不同的訴訟階段都有其特定的目標與要求,因此證據也必然要被賦予不同的內涵與使命。筆者認為,正是基于證據的動態性特征,有必要將證據與定案根據作出區分:證據產生于證明活動開始之前,是證明的基石;定案根據則作用于證明活動完成之后,是證明的依據。有學者將證據與定案根據之間的關系進行了提煉:定案根據都應該是證據,但是證據并不都能成為定案根據[10]??梢钥闯?,對證據屬性的歸納采用的是一種以定案根據為視角的逆推邏輯,忽略了訴訟程序以及證據的動態性,帶有明顯的結果性、驗證性思路。而以證據、定案根據相區別的這種動態的證據觀來反思證據三性理論便不難發現,至少應對其內容作如下限縮與解構:

(一)證據的客觀性限縮為真實性保障

所謂證據的客觀性,又稱真實性,是指證據所表達的內容或證據事實是客觀存在的,不以辦案人員的意志為轉移,不是主觀想象、臆斷或虛構的[11]165。由此可以看出,證據的客觀性是對證據的實質要求,即:其內容必須是真實的,而非虛假的;必須是反映客觀存在的,而非人為臆斷的。換句話說,證據必須具備內容上的真實性,若內容為假則不可視為證據。因此,在客觀性的屬性之下,不應存在真實證據與虛假證據之別。那么,以客觀性界定證據所導致的問題就是:其一,不可避免的主觀因素。無論是偵查機關收集、調取證據,還是裁判者審查、判斷證據,都離不開個體主觀能動性的介入,因而根本無法剔除主觀因素的影響。除此之外,就某些證據來說,在其產生之初也往往伴隨著主觀因素的干預。即便是客觀性較強的實物證據,也會由于當事人的私利而存在造假的可能,就更不用說主觀性較強的言詞證據了。其二,自相矛盾的邏輯悖論。根據《刑事訴訟法》的規定,證據必須經過查證屬實才能作為定案的根據。既然證據必須以真實性或者客觀性為前提,那么何須對其進行查證屬實之后才能作為定案的根據呢?一直以來,這點也是引發學界爭論的焦點所在。

筆者認為,可以嘗試通過以真實性保障來對客觀性進行限縮,并以此實現對客觀性的修正。換句話說,證據的本質并不在于其內容的絕對客觀與真實。這樣的要求不僅忽視了在訴訟進程中證據所體現出的動態性與演變性,還將證據與人的主觀能動性予以強行剝離,有悖于基本的認識規律與訴訟規律。真實性保障的要求在于,即使證據內容存在著真假之分,但仍然要堅守基本的形式理性。也就是說,不具備形式理性,即不能夠作為刑事證據使用。而形式理性就是為了最大限度地保障認定案件事實的準確性。同時,真實性保障屬性更加契合主客觀相一致的認識規律,也能夠為傳聞證據規則、意見證據規則等留有余地。

(二)證據關聯性的有無及大小

證據的關聯性或相關性,是指證據必須與需要證明的案件事實或者其他爭議事實具有一定的聯系[6]114。關聯性在英美證據法中是作為證據是否具備可采性的先決條件,即只有具備關聯性,證據才能夠進入庭審程序接受進一步的調查。在我國學界的研究中,關聯性也是爭議最少的一個證據屬性。然而,證據的關聯性看似易于理解,卻是證據三性中最難判斷和把握的。正如前文所述,在司法實踐中,關聯性是一個依賴于裁判者的審判經驗與邏輯思維來決定的事項。在很多情況下,證據與待證事實之間的關聯并不都是顯而易見的。同時,由于實踐中紛繁復雜的個案情況,對于關聯性的認定也難以有一個恒定的標準。更何況,與客觀性、合法性不同,關聯性并不是一個非有即無的概念,還包含著程度的區別。因此,有必要通過對關聯性進行解構來實現審查、判斷證據過程中的精細化、動態化。

總體而言,關聯性的本質是揭示出證據與待證事實之間的內在聯系。這種內在聯系的缺失使得該證據對待證事實缺乏最基本的證明作用,因而不得將其作為刑事證明之基礎,更不能將其轉化為最終認定案件事實的根據。然而值得注意的是,關聯性絕非單純的“有”或“無”的問題,更包含著程度上的“大”或“小”。較大的關聯性意味著證據與待證事實的內在聯系更為緊密,因此其證明價值也就更大。較小的關聯性意味著證據與待證事實之間的內在聯系相對疏遠,其證明價值就是相應較小。也可以說,關聯性的有無是質的問題,而關聯性的大小則是量的問題。同時,前者應當是后者的基礎,即關聯性的大或者小的問題是建立在有關聯性的基礎上所進行的價值判斷。如果沒有關聯性,就當然不會涉及關聯程度之大或者小的問題。將此證據關聯性的解構放置于動態證據觀的背景之下,不難發現,關聯性的有或者無,通過對證據是否具備證明價值的確認,決定著證據與非證據的邊界,通過證據關聯性的大或者小,對其證明價值加以把握,并以此來決定該證據能夠在多大的程度上完成對待證事實的證明。

(三)證據合法性中的非法證據與瑕疵證據

合法性是證據在任何制度下以及各個國家都具備的要素,并非某個國家或者某個時代的單獨要求[12]。證據的合法性,是指證據的形式以及證據收集的主體、方法和程序應當符合法律的規定,并且證據必須經過法定的審查程序,其中重點強調證據收集手段、方法的合法性[11]166。綜合而看,在我國證據制度下對于合法性的要求采取了寬口徑的概括方式。同時,通過語義分析也不難看出,合法性的對立面是違法性,其外延就比較寬泛了。

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從證據三性理論的靜態性、結果性思維來看,以合法性為出口,對定案根據進行整體性、終局性把關是全然符合法治國家之裁判標準的,也是證據自然屬性與法律屬性相區別的關鍵所在。但問題在于,在動態證據觀的視域下,對在證明過程中使用的證據而非最終用以定案的根據來說,合法性的要求不僅過于寬泛,同時亦難以實現。原因是,一些存在瑕疵的證據,比如證據形式上的瑕疵、取證方式上的瑕疵等,往往隨著案件事實的逐步證明才得以被揭露出來。此時,這些證據已經發揮出了證明案件事實的作用,且根據《刑事訴訟法》的相關規定,這些存在瑕疵的證據往往可以通過補正或者合理解釋的方式予以彌補,并最終轉化為定案的根據。由此可以看出,和其他兩種證據屬性一樣,合法性屬性也無法滿足由證據到定案根據的動態證據觀,至少應當從非法證據與瑕疵證據兩個方面進行細化。

有學者對證據合法性屬性的合理性問題進行了反思,認為取證主體合法的要求可能導致實踐當中證明犯罪的困難,故應對該理論予以揚棄[13]。筆者對此觀點持贊同態度,并主張以非法證據排除規則為路徑限縮證據的合法性屬性,以此實現對證據層次化、階段化的把握。根據非法證據排除規則的內在要求,偵查機關以刑訊逼供等非法方法獲取的證據,侵害的對象是公民的基本性權利,《刑事訴訟法》及其司法解釋已經對非法取證的具體方式作出了較為詳盡的規定。某個證據一旦被確定為非法證據,則不得作為證據使用,不得用以證明案件事實。瑕疵證據是指并未侵犯公民基本人權,但在取證方式、證據形式等方面存在輕微程序違法的證據??梢?,其與非法證據存在違法程度上的差別。為了打擊犯罪的需要,在動態證據觀的視角下應對其持有相對寬容的態度。

綜上所述,證據三性理論忽視刑事訴訟活動中證據的動態性演變特征,越過了定案根據而對證據提出超越于認識規律與訴訟規律的要求,最終無法為證據的使用者提供具有可操作性的指引,不利于實踐中對證據的統一適用。即便是對證據三性理論進行限縮與解構,其目的也是在于有助于對刑事訴訟中的證據進行層次性的理解。筆者認為,在判斷證據與非證據的問題上,僅停留在對證據概念于證據屬性的反思上是遠遠不夠的。唯有證據資格的提出,以及圍繞旨在限定證據資格的證據規則而做的體系梳理與構建,才能夠承擔起證據制度轉型的歷史重任。

四、證據資格的提出:法定的準入規則體系

證據的可采性是英美法系國家證據法中的核心問題,又可稱為證據的容許性,旨在強調證據必須為法律所準許,才可以被用以證明案件中的待證事實。從規則層面來看,可采性主要由一系列具體的、具有較強可操作性的排除規則構成。在英美法系的證據法中,可采性規則作為一種準入機制,涉及何種證據資料應當被準許進入審判程序,以供陪審團成員進行評價。在大陸法系國家中,由于職權主義下遵循法官自由心證原則的要求,沒有形成如英美法系國家那般完備且精細的證據規則。第二次世界大戰以后,大陸法系國家開始逐漸認識到在刑事訴訟中除了要查明案件事實以外,還要考慮到保障被告人權利、規范政府執法行為等政策目標[14]。德國法的證據禁止在于禁止特定證據的取得、搜集或者采用的法則,不僅限制了法院基于職權而查明事實的義務,也為法官的自由心證設定了外在界限??梢哉f,德國證據法中的證據禁止理論成為其他大陸法系國家構建證據能力規則的源頭和藍本。

我國多數學者主張通過證據能力和證明力的劃分來對證據進行審查、判斷,同時對證據能力問題給予了越來越多的關注和研究。對于何為證據能力?學者們通常用“資格”一詞來加以解釋:證據能力又稱為證據資格,也就是證據在法律上所具有的法庭準入資格[15];證據能力,亦稱證據資格,或稱證據適格性,是指具有可為嚴格證明系爭的實體法事實之資料的能力[16];所謂證據能力,簡言之就是一定的事實材料在法律上可以充當證據的資格[17]。不難看出,證據資格作為證據能力的替換概念,在我國證據法學的研究中并不陌生。根據《辭?!分械慕忉?,“資”是指地位、經歷等,“格”原意是指政府制訂官員除授或升遷所應依據的法令條例,現在可引申為法式或者標準,“資格”的詞義為,為獲得某一特殊權利而必須具備的先決條件[18]。

與多數學者所主張的“證據能力”不同,筆者更傾向于使用證據資格的概念。所謂證據資格,可以定義為案件材料作為證據進入庭審程序所需要滿足的法律條件。原因在于:第一,“資格”相較于“能力”來說更加能夠凸顯法律的強制力與約束力。也就是說,“資格”能夠比較直觀地體現出刑事審判中對證據的要求應當直接來源于法律的剛性規定,而“能力”的表述則較為抽象,在多數場合被用作程度上的描述,如能力的強弱、能力的大小等,難以與證據或被準許進入庭審程序或應排除在庭審程序之外的非此即彼的結果相契合。第二,同英美法系國家的與陪審團審判相伴而生的可采性規則相比,大陸法系國家關于“證據能力”與“證明力”的二分法研究進路,對中國證據制度而言具有更大的兼容性。但是,正是由于“證據能力”與旨在查明案件事實真相的職權主義訴訟模式具有天然的聯系,故與對抗式訴訟制度的改革趨向相背離。因此,自從大陸法系催生出了證據能力的概念之后,證據能力規范便開始出現在大陸法系的審判程序之中,強調的是證據作為定案依據的最終要求,對庭審程序的準入要求缺少應有的關照。其直接后果是,使得證據能力與證明力缺乏明確的區分,通常由裁判者在行使自由裁量權的過程中作出合并判斷,證據能力的獨立性由此不能得到凸顯。筆者認為,為了構建具有中國特色的審查、判斷證據的理論模型,應當以證據能力與證明力的分離為目標,將對證據能力的審查從事實調查程序中獨立出來,轉變我國長期以來“重證明力、輕證據能力”的傳統以及證據能力、證明力相混同的局面。由此可見,這種對證據能力、證明力予以依次審查的模式,與大陸法系將證據能力與證明力問題進行合并審查的方式具有根本區別。因此,我國對此問題的研究更像是借用大陸法系的證據能力概念,來解決英美法系中的證據可采性問題。

綜上,筆者主張構建以證據資格為核心的、具備中國特色的證據審查理論模型及話語體系。將證據資格審查作為證明力調查的前提,進一步解決證據資格與證明力相混同的實踐難題,并著重于圍繞證據資格來構建證據規則體系,劃定證據與非證據的邊界。除此之外,證據資格的提出,還有助于與可采性規則以及證據禁止理論相區別,使得證據資格的研究更具獨立性及鮮明的指向性。

對證據資格的理解,應當著重從以下三個方面來進行把握,具言之:

(一)證據資格以完備的規則體系為表現形式

正如前文對證據概念反思中所論述的一樣,偏重于證據概念研究所帶來的問題是,對證據范圍的界定太過籠統與泛化,無法全然體現出證據所應當具備的法定要求,因此無法準確地指導司法實踐。無論是學術研究中對證據概念的提煉,還是立法中對證據內涵的明文規定,均是通過命題的形式來對“什么是證據”進行描述,采用的是一種封閉式的表達方式,極易造成對證據的僵化認定,使得大量不具備證據資格的案件材料進入庭審程序。正如學者所指出的,在訴訟領域,我們關心的核心問題不是“什么是證據”,而是“該項材料能否作為證據使用”[19]。因此,證據資格的提出不僅僅是一個概念上的革新,更是應當采用一種開放的方式,對證據提出一系列的法律要求,具有較大的靈活性與包容性,強調證據規則在審查、判斷證據中的核心地位。同時,既然證據資格是法律對證據所提出的要求,那么就必須借助于具體的證據規則而體現出來。正是基于此,在對證據資格的內涵與外延進行理解與把握時,應特別注意其在規則層面上的意義:以靈活、開放的規則觀來替代僵化、封閉的概念觀。對于刑事證據規則體系的構建,應當包括兩大方面內容:其一,證據資格規則。目前我國理論研究與立法已經完成了對于非法證據排除規則的建構,內容較為完善和具體,實踐中有待進一步的落實。需要指出的是,非法證據排除規則只是證據規則體系中的一個分支,對于其他證據資格規則,如鑒真規則、意見規則、品格規則、傳聞證據規則等均有待于展開深入的研究,逐步完善證據資格規則的立法與實踐。其二,證明力規則。雖然證據規則的構建應以證據資格規則為核心,但證明力規則亦有其存在的價值,對于裁判者內心確信的形成而言,證明力規則能夠發揮重要作用。我國現行立法中的證明力規則包括補強證據規則、瑕疵證據規則與印證規則等,均存在確立基點不明、適用對象模糊等問題,亟待解決。

(二)證據資格以動態化、層次化為基本特征

通過對證據三性理論的反思可以發現,構建我國審查、判斷證據的理論模式需要實現由靜態證據觀到動態證據觀的轉化。以證據三性理論為指引審查、判斷證據,將會帶來靜止化、一體化的趨勢:靜止化是指忽視各個訴訟階段中對證據的不同要求,脫離了程序的依托而僅僅從最終認定案件事實的視角來對證據進行審查、判斷;一體化是指證據能力與證明力相混同,無法對二者展開漸次審查,在同一個程序框架內,隨著案件事實的調查合并進行。因此,與證據三性理論相比,證據資格的提出不僅有利于劃清證據與定案根據之間的界限,強調刑事證據在訴訟活動中的演變過程,更能夠實現先證據資格審查后證明力調查的層次化證據審查模式,推動證據規則走向精細化。

從根本上說,證據資格是作為證據的資格,而非定案根據的資格。所謂具備證據資格,即意味著該證據得以進入庭審程序,對待證事實發揮證明作用。所謂不具備證據資格,則意味著該證據應當被排除在法庭對案件事實的實質審理之外,既不得作為控辯雙方證明案件事實的依據,也不得作為裁判者審理和查明案件事實的基礎。同時需要明確的是,基于人類的認識規律,對某個證據的審查、判斷從來不會是一蹴而就的。證據資格的審查僅是審查、判斷證據的第一個關卡。因為即使具備了證據資格,但是通過法庭上的舉證、質證,其內容不真實或存在輕微程序瑕疵無法補正等情況隨之揭露出來,無法成為最終認定案件事實的依據。也就是說,對證據的要求必然應當低于對定案根據的要求:不具備證據資格,一定不能夠成為定案的根據;而具備證據資格的證據,也不一定能夠當然地轉化為定案的根據。因此,不具備證據資格的后果應當限定為“不得作為證據使用”,而非“不得作為定案的根據”。在《刑事訴訟法》和相關的司法解釋中,“不得作為證據使用”與“不得作為定案的根據”的表述存在著一定程度的混亂,均有待于以證據資格為主線予以厘清。

除此之外,證據資格是對證據的初步篩選程序,證據若轉化為定案的根據還必須經過對證明力的判斷。換句話說,證據只有先后經過證據資格和證明力的審查、判斷后,才能夠成為認定案件事實的根據。以證據資格這一理論模型為基礎,通過強調證據資格與證明力的分離,構建“證據的兩步認證模式”:用以證明案件事實的材料,必須先經證據資格的審查,在確定其具備了證據資格之后,才能夠進入正式的庭審程序;證據在經過當庭的調查而確定其具備了證明力之后,才能夠成為最終定案的根據。質言之,第一步是對案件材料是否具備證據資格的形式審查,有證據資格的案件材料始為證據;第二步是對證據是否具有證明力的實質調查,有證明力的證據才能作為定案的根據[20]。證據的兩步認證模式不僅有助于把握證據的動態性、層次性特征,也是適用證據資格規則的基礎與關鍵。

(三)證據資格以程序為實現方式

首先,與停留于理論層面的證據概念以及證據三性理論不同的是,證據資格與訴訟程序之間具有天然的聯系,因此證據資格也可以理解為是正式庭審程序之準入資格。換句話說,證據資格是對可以進入庭審程序的證據范圍所提出的底線要求,其目的是指引裁判者對用以證明待證事實的證據進行篩選與把關,以便為接下來的法庭調查程序奠定基礎。正是基于此,在證據資格理論的要求下,應當為證據資格的審查提供一個具有獨立性和優先性的程序空間。所謂獨立性,是要求對證據資格的審查應當獨立于對證明力(案件事實)的調查程序,在有條件召開庭前會議的案件中,應當在庭前會議中通過證據開示、控辯雙方的有效參與等方式,集中解決證據資格問題。所謂優先性,是指在法庭審理過程中發現某個證據可能不具備證據資格的情況下,應當中止對案件事實的調查,先行審查證據的證據資格問題,待證據資格確定以后,才能對該證據的證明力進行判斷。其次,伴隨我國刑事程序多元化、精細化的發展趨勢,以證據資格為核心構建起來的證據規則體系,還應當充分關注不同程序背景下證據規則及證明規則運用的共性和差異。較刑事普通程序而言,刑事特別程序的設計具有鮮明的指向性與目的性,與之相應,在刑事證據方面也體現出一定的差異性,亟待從理論上深入研究,以更好實現程序與證據的深度融貫。例如,在認罪與不認罪兩種不同的訴訟程序中,對證據資格的把握及證據規則的適用均應有所區別。

綜上所述,證據資格的提出,克服了證據概念以及證據三性理論的封閉與僵化,以動態的證據觀重塑我國的刑事證據制度,旨在通過完備的證據規則體系解決證據資格與證明力相混同的現實問題,創設具有中國特色的證據理論模型。伴隨著“以審判為中心”的訴訟制度改革的深入推進,更加強化了對于證據資格的審查及證據規則體系的完善,中國的刑事證據制度正在逐步實現由概念研究向規則研究、由靜態研究向動態研究、由零散性證據規則研究向體系性證據規則研究的轉化。

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