偷換二維碼行為的法教義學析解

范 碩

(中國政法大學，北京 100088)

風車時代的刑法，到工業時代的刑法，再到網絡智能時代的刑法，刑法面臨的問題日新月異。隨著互聯網移動金融的發展，人們的支付方式變得多元化，通過手機掃描二維碼支付錢款已經成為人們的生活日常。然而，新型支付方式并非完美無缺，生活中不乏違法分子利用二維碼難以辨別的特征，將商家的二維碼以假換真，從而獲取不法財產，導致受害人遭受損失。對于該行為的認定，司法裁判不盡相同，理論界也莫衷一是，不僅損害了刑事司法的確定性，而且不利于精準打擊違法行為。

一、既有案例的類型化

偷換二維碼的行為方式多樣，但當前理論研究主要偏重于實體商店二維碼被偷換時行為定性一隅，忽略了對其他行為方式的研判。事實上，分析類比不同類型偷換二維碼獲財案件，對某些疑難問題的解決具有啟示和參考意義。以下三個案例為當前司法實務中的典型性案例，囊括了偷換二維碼獲財的所有方式，本文將依此展開偷換二維碼行為罪名適用的綜合分析。

案例一：2018年1月，孫某和汪某創建微信號，仿照某商鋪收款二維碼設計，在挑選商品后掃取仿照設計的二維碼，店主信以為真交付商品，兩人累計騙取價值數萬元的商品(以下簡稱“佯裝付款案”)[1]。案例二：2017年2月，林某和包某網購12個手機號，分別注冊名為摩拜單車、Hello Bike等微信號，并制作二維碼覆蓋粘貼于共享單車二維碼上，設置掃碼告知“單車押金200元，歸還車輛后押金將原路返還”。兩人先后在福州、寧波兩地張貼二維碼100余張，福州處收款1 800余元，寧波處收款1 400余元(以下簡稱“共享單車案”)[2]。案例三：2016年11月，吳某和張某將網購微信號的收款二維碼制作成貼紙，張某負責吸引小賣部人員注意力，吳某趁機將制作好的貼紙覆蓋粘貼，案發時兩人共獲利16 903元(以下簡稱“小賣部案”)(1)參見廣東省佛山市禪城區人民法院刑事判決書(2017)粵0604刑初550號。。

上述三個案例根據實施主體不同，可分為顧客偷換型和第三人偷換型兩類。顧客偷換型如佯裝付款案，行為人自導自演，使店家產生錯誤認識并處分商品；第三人偷換型，即第三人事先將商家二維碼偷換，顧客掃描后支付的款項直接進入所偷換賬戶。將第三人偷換型進一步細分，可分為受害人與被騙人同一型的第三人偷換和受害人與被騙人分離型的第三人偷換，前者如共享單車案，用車人不僅為被騙人，也是受害人；后者如小賣部案，被騙人是顧客和店家，受害人卻是店家，被騙人與受害人并不完全一致(2)需要說明的是，該類型中的第三人是針對買方(顧客)和賣方(商家)而言的，即實施偷換行為的行為人。另外，學界不乏有觀點認為小賣部案刑法上的受害人為顧客而非店家，但又基本認同店家為本案民法意義上的受害人。由于此處案件的類型化還未進入具體論證階段，暫且以民法意義上的受害人作為該分類基礎。。

二、罪名認定之困境

對于顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型兩種類型案件，司法實務部門的定性較為統一，即都以詐騙論處。如佯裝付款案，刑偵部門以行為人涉嫌詐騙罪立案；共享單車案，檢察部門以行為人觸犯詐騙罪為由提起公訴。但相較這兩種類型案件，受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件的定性則顯得頗有爭議，司法裁判有認定為詐騙罪的，也有定性為盜竊罪的，更有無罪論的主張。

(一)適用詐騙罪

將受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件定性為詐騙罪，司法裁判并不多見，裁判理由通常為行為人通過偷換二維碼的手段虛構事實，欺騙了店家，也欺騙了顧客，使他們陷入認識錯誤，以為該二維碼為店家收款二維碼，進而實施處分財產的行為，符合詐騙罪的構成要件(3)參見福建省寧德市蕉城區人民法院刑事判決書(2019)閩0902刑初203號。。

相較理論界，主張對該類型案件適用詐騙罪的學者頗多，并且有不同的立論根據，具體有立場說、三角詐騙說、間接正犯說和雙向詐騙說等幾種學說的分野。立場說基于受害人立場的不同分為店家受害詐騙說和顧客受害詐騙說。前者認為店家產生錯誤認識，雖處分的不是錢款，但所處分的商品與錢款等價，又無權要求顧客返還，應為受害人。后者認為以財產走向為視角，從顧客占有到支付平臺占有再至行為人占有，店家從未占有，無法將其視為受害人，而顧客恰恰是因為遭受欺詐而處分了財產，應視為受害人[3]。三角詐騙說認為，本案的受害人(店家)和被騙人(顧客)分離，顧客基于錯誤認識處分了店家的財產，符合三角詐騙的構造。但有學者提出異議，認為傳統三角詐騙的構造為“行為人實行詐騙——被騙人產生錯誤認識——被騙人處分受害人財產——行為人或第三人得到財產——受害人遭受損失”。但就該類案件而言，則成了“行為人實行詐騙——被騙人產生錯誤認識——被騙人處分自己的財產——行為人或第三人得到財產——受害人遭受損失”，與傳統的三角詐騙存在明顯區別，但是，這一區別并未改變三角詐騙本質，被騙人依舊具有處分財產的權限，行為人和受害人也沒有改變，可將該類型案件命名為新型三角詐騙論處[4]24-26。詐騙罪的間接正犯說將顧客和店家看作本案的被騙人，當受害人為顧客時，店家是行為人的犯罪工具；相反，當受害人為店家時，顧客是行為人的犯罪工具[5]126。更有觀點補充到，三角詐騙事實上屬于詐騙罪的間接正犯，實無單獨強調的必要。除了顧客，第三方支付平臺也應為被騙人，指向支付平臺后臺的操作人員。顧客掃描二維碼轉讓的是自己的債權，處分的則是店家的債權，其有轉讓該債權之權限，而支付平臺處分的才是店家的財產權，行為人利用顧客和支付平臺產生的錯誤認識處分了店家的財產，兩者皆為行為人的工具，只不過顧客的處分行為僅為一種輔助行為或預備行為，當支付平臺將資金退返給行為人時才為實行行為[6]710。而雙向詐騙說則認為，店家和顧客都為被騙人，店家因欺詐陷入錯誤認識處分商品，顧客因為欺詐陷入錯誤認識處分財產，屬同一行為同時侵犯兩個法益，應以想象競合犯(詐騙罪)論處[7]。

(二)適用盜竊罪

司法實務中，將受害人與被騙人出現分離的第三人偷換型案件認定為盜竊罪的裁判理由大致可歸納為以下幾點：其一，行為人采用秘密手段，將店家的收款二維碼予以調換獲取顧客支付的款項，符合盜竊罪特征。其二，收款碼如同店家的收銀箱，顧客掃描店家的收款二維碼即是向店家的收銀箱付款。被告人調換二維碼即調包店家的收銀箱，使錢款直接落入自己的收銀箱從而占為己有。其三，所謂詐騙，即有人使詐、有人受騙。該案行為人與店家或顧客無任何意思聯絡，除調換二維碼外，行為人無任何明示或暗示表示。其四，店家指示顧客掃碼，正是行為人秘密手段的結果，主觀上并非自愿向行為人交付財物，缺乏處分意思。顧客基于店家指令掃碼付款，始終未陷入錯誤認識，沒有受騙情形。總之，顧客不是被騙人，也不是受害人，商家是受害人，但不是被騙人(4)參見福建省石獅市人民法院刑事判決書(2017)閩0581刑初1070號、福建省寧德市中級人民法院刑事裁定書(2019)閩09刑終263號、上海市金山區人民法院刑事判決書(2018)滬0116刑初357號。。

理論上盜竊罪還有直接正犯說和間接正犯說的爭論。前者觀點與司法裁判類似，認為顧客向店家付款時雙方的債權債務關系即已終止，顧客經店家指示掃碼付款，店家存在一定的過錯而無權要求退貨，應為受害人。并且，行為人在店家不知情的情況下偷換了二維碼，無異于偷偷在收銀柜下方挖了個洞，使錢款直接掉進行為人口袋，屬于調包盜竊[8-9]。后者認為，行為人通過偷換二維碼致使顧客認識錯誤并處分財產，無過錯的顧客成了行為人的犯罪工具，行為人為盜竊罪的間接正犯[10]。也有觀點強調該案自始至終都沒有現金出現，犯罪對象指向的應是財產性利益，行為人“調包”了店家的債權人地位，從而獲得了店家應得的債權[11]。

(三)無罪論之提倡

由于一方面顧客作為被騙人不僅不具有處分店家財產的地位或權限，也沒有將款項處分給行為人的意識，不能以詐騙罪論處，另一方面顧客所支付的款項自始至終未被店家占有，與侵害占有且形成新的占有的盜竊罪性質不符，介于罪刑法定原則的底線及法益保護主義的考量，就現有刑法體系框架下，只能考慮對行為人事后拒不返還所侵占財產的行為進行規制，以侵占罪加以處罰[12]107。也有立法論者認為，基于該行為不具備傳統罪名構成要件的該當性，應補齊刑法應對新型支付違法行為的立法短板，對數據不當使用并由此導致財產損失的行為，設立類似計算機詐騙的罪名加以規制，順應互聯網時代財產流轉的特殊情形[13]47。

(四)諸說的不足與困惑

通過上述受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件定性裁判及觀點梳理可以發現，即便主張同一種罪名，理論依據也大相徑庭。而這些觀點是否符合刑法解釋原理、契合案件事實卻值得商榷。

就詐騙論中持顧客受害者立場諸說而言，無論從案件的實然狀態考量還是從民法規則的應然角度分析，都難以得出顧客遭受損失的結論，卻將顧客看作本案的受害人，實為不妥。至于視店家受害說，以店家無法要回商品且處置了與行為人獲財價值相等值的商品為由，認定店家遭受財產損失而行為人構成詐騙罪，則是偷換了犯罪對象。犯罪對象為侵害行為所指向的人或物，在詐騙罪中指向受害人的財物，受害人處分的財產應與行為人取得的財產一致(5)需要說明的是，其并不同于詐騙對象與受害人處分對象的一致，后者可能成立詐騙罪的未遂形態。，這是危害行為與危害結果之間的因果關系所決定的，不能因價值相當就此畫等號，況且價值與價格也不相同。并且，即便以該說立論，受害人也會因為缺乏對行為人獲財對象的處分意思而導致詐騙罪無法成立。針對三角詐騙適用的主張，新型三角詐騙說雖然注意到該案為被騙人顧客處分了自己的財產，卻忽略了受害人店家對顧客的指示付款，而這無疑會造成偏差。另外，顧客掃碼支付行為是危害行為所對應法益侵害的實現，未使受害人店家產生認識錯誤，并非詐騙行為本身，將行為人視為間接正犯值得商榷。將行為人得到顧客的轉款擬制為預備行為，對支付平臺的提款行為解釋為實行行為，則有違法益保護原則。因為顧客將錢款轉入行為人賬戶時，受害人的財產法益已遭到侵害，犯罪形態業已終止。如果將該階段看作犯罪的預備階段，那么所有通過詐騙將違法所得放到支付平臺未曾取出的行為，都可解釋為犯罪預備形態，顯然不符合財產犯罪的基本特征。

就盜竊論而言，秘密性雖是盜竊的通常表現形式，但其因此為盜竊罪的成立要件一直是學界上爭論的焦點[14]949。即便持肯定觀點，具備秘密性的行為也并不一定都成立盜竊罪，因為虛構事實、隱瞞真相同樣可以具備秘密性，可能成立詐騙罪。更重要的是，無論如何，侵犯受害人所占有的財產或財產性利益是盜竊罪的本質，該類案件中受害人店家并未占有過貨幣抑或享有對二維碼背后互聯網支付平臺的財產性利益，怎么會產生店家的財產或財產性利益被偷盜的事實呢？[15]另外，將其比喻為在收銀柜下方挖洞，使店家收到的錢款直接掉進事先準備好的袋子也并不妥當。店家收取顧客所支付的錢款之時，便占有了錢款，收銀柜只是儲存錢款的場所，即便由顧客自助將錢款放入收銀柜并直接落入袋子，也應視為店家占有，這是基于社會一般觀念所決定的。至于將二維碼偷換看作店家債權人身份被“調包”可以被理解，但是這種身份的調包并未導致財產或財產性利益的轉移，與調包財物成立的盜竊罪相差甚遠，僅能作為被騙人產生錯誤認識的原因罷了。

就無罪論而言，并未真正深入挖掘和厘清偷換二維碼背后所隱藏的各種法律關系，通過法教義學探討現有刑法體系下適用的可能性。刑法研究的重心在于對規范的“解釋”而非“批判”，解釋者只有在窮盡既有條文展示的所有可能性以后仍得不出符合爭議理論的結論時，立法修改的建議才有必要“出場”[16]。偷換二維碼行為雖為新型支付方式下出現的新問題，但所侵犯法益不變，仍指向財產權利，與傳統型財產犯罪并無本質區別，只不過在犯罪手段上利用了先進的技術。雖然德國和日本刑事立法針對不當使用數據導致他人財產損失的行為設置了計算機詐騙罪，但該罪與詐騙罪的本質區別在于接受虛假信息的相對方是否存在錯誤認識，這是基于機器無法被騙的法理而創設的[17]。以此主張的第三條路徑無可避免形式化，對該類案件的解決并無實質意義。

綜上，當前對受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件的認定理由證成上都存在一定的漏洞，這也是當前學界為何爭論不斷的緣由。但通過溯源的方式不難發現，這些觀點的矛盾主要重合在受害人、被騙人的身份認定上。因此，明晰這些身份與顧客、店家之間的關系，是解答該類案件罪名適用的關鍵。

三、違法(層面)要素辨析與重構

偷換二維碼案件的定性事實上是對行為違法構成要件該當性的判斷，而違法要素作為構成要件的組成部分，具有決定和導向意義。無論是顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型案件，還是受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件，都需厘清支付平臺、店家、顧客三者之間法律關系，以確定各個違法要素的本質。

(一)二維碼支付的本質及占有的確立

1.多方法律關系構建下的債權轉移。二維碼(Quick Response Code)又稱二維條碼，是以特定幾何圖形按照一定規律在平面(二維方向上)分布的、黑白相間的、用于記錄數據信息和儲存數據符號信息的圖形。與傳統條形碼相比具有適用廣泛、信息儲存量大、誤碼識別率低等優勢。隨著移動互聯網興起和智能手機普及，二維碼不再限于單一的信息傳遞模式，被人們廣泛應用于支付結算領域，付款人通過設備掃描收款人所提供的二維碼，讀取收款信息并進行付款。可以說二維碼成為移動支付賬戶的外在物理表現形式，顧客在購買商品或享受服務的交易過程中與店家所形成的債權債務關系，因掃描二維碼完成支付而消滅。當前線下二維碼支付主要有兩種模式：一為店家通過讀取設備掃描顧客的二維碼直接收款；二為顧客掃描店家的二維碼進行付款，偷換二維碼案顯然屬于第二種模式。但是，無論店家還是顧客，單純地掃描二維碼并不產生任何收付款渠道和結果，第三方支付平臺為每個用戶創建賬戶并生成二維碼，以便用戶實現交易，如支付寶、微信支付等。

掃碼支付簡便了付款流程，推動了社會經濟的進步。據此，中國人民銀行發布《條碼支付業務規范(試行)》(以下簡稱《規范》)，明確條碼支付業務是銀行業金融機構、非銀行支付機構應用條碼技術，實現收付款人之間貨幣資金轉移的業務活動。付款掃碼作為該業務之一，付款人通過移動終端識讀收款人展示的條碼完成支付[18]。《規范》首次確認了二維碼支付業務及第三方支付平臺的法律地位，以付款人、收款人、支付平臺和中國人民銀行四方所構成的法律關系框架形成：(1)基于支付委托合同形成的資金關系，付款人以付款指令發起付款程序，由此產生平臺與付款人的各項權利義務關系；(2)以托收委托合同為基礎的托收關系，托收機構收款經常另需收款指令及與收款人的托收約定；(3)付款人與收款人之間的基礎關系，作為電子支付方式具有與現金支付相當的法律地位；(4)第三方支付平臺之間以中國人民銀行支付系統或網聯支付平臺為中介而形成的資金結算關系。以支付寶軟件付款為例，前提為付款人(顧客)和收款人(店家)都為支付寶(第三方支付平臺)用戶，且顧客在支付寶的賬戶中有足夠的資金去購買商品，顧客登錄支付寶進入掃碼界面——掃描店家所提供的收款二維碼——輸入金額并確認支付——店家收到該款項[6]710。誠然，在二維碼支付業務中，二維碼是提供鏈接付款與收款的一種媒介，是資金進入賬戶的一種途徑，背后對應的是資金轉移業務，目的為實現資金的轉移，并不是虛擬財產的轉移，也不是數字貨幣的轉移。

事實上，現實生活中諸多互聯網金融支付平臺的多數功能與銀行并無二致，用戶將錢存入平臺，與平臺形成債權債務關系，有取回、使用、處分甚至收益的權利，顧客要向店家履行債務，就會將對平臺享有的同等債權轉移給店家，以抵消其債務，這就是人們通常稱謂的轉賬。持貨幣轉移觀點認為用戶將貨幣存入銀行，就出現了貨幣由用戶占有到銀行占有的情形，是資金轉移的實現。對此，將貨幣視為物的角度來講，貨幣的確被銀行占有，但這里的占有不同于債權的占有，其具備持有的涵義。我們不可能要求銀行對客戶存入的每一張貨幣原物返還，也不可能要求別人所還錢幣與借出錢幣編碼一致，這是貨幣的流通屬性所決定的，也是民法理論債權債務關系的基礎。

2.占有即享有，對象為債權。刑法占有的原型為對有體物的事實支配，傳統財產犯罪更以此為保護對象建立，由于有體物的物理屬性，對其占有總是以一定物理的時空關系為存在前提[19]。就偷換二維碼案而言，犯罪對象為債權而并非有體物，物理上的時空關系并非占有的基礎，僅能以觀念化占有解釋債權占有的合理性。債權債務關系是法律規范抑或抽象思維下的產物，債權人與債務人不因現實時空關系的遠近及緊密程度而影響彼此間債權債務關系，誠如張明楷教授所言，就狹義的財物而言，應當使用占有、所有之類的概念；就債權與其他財產性利益而言，由于并不存在類似于占有與所有之分，僅需要使用享有、具有、擁有之類的概念。在現實生活中，可以說A占有B的摩托車屬于B所有，但很難想象A占有的債權屬于B所有這種現象[14]942。誠然，對于有體物而言，占有與所有可以分離，但對于債權而言，占有即為享有。進而言之，無論是事實上還是法律上，第三方支付平臺用戶在平臺賬戶的余額就是對該平臺所享有債權的內容表現。行為人的偷換二維碼獲財屬于財產犯罪中轉移占有(享有)的犯罪，行為無論被評價為盜竊、詐騙抑或他罪，犯罪對象都應為受害人所享有的債權。

(二)受害人身份的指向

毋庸置疑，在顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型兩種類型案件中，顧客作為危害結果的擔受者，為受害人。但對于受害人與被騙人出現分離的第三人偷換型案件中的受害人，有觀點認為應為店家，也有觀點認為依然為顧客，后者理由大致如下：其一，顧客將款項支付給行為人而非店家，事實上并未履行債務，其占有了商品，仍需履行商品的“對價”，否則應返還店家商品，因此終究為受害人[12]110。其二，店家作為最終的財物受損方，是通過民事關系確立而非欺詐行為決定(6)具體觀點參見：武尚昶，《偷換二維碼，左手顧客支付款的行為該如何定罪》，http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg==&mid=2651937545&idx=2&sn=3c8331fa54fd580265392330c9afca66&mpshare=1&scene=5&srcid= 10030csKFjAnC5Db9NgaSlF9#rd，訪問日期：2020年3月30日。。民事法上受損方并不等同刑法上的受害人，刑法意義上的受害人是犯罪行為直接侵害的具有合法權益的人或單位，與民法最終財物的受損人大不相同，前者注重行為直接的侵害性，后者強調行為的最終侵害性[5]126。對此，本文不能贊同，對于受害人與被騙人出現分離的第三人偷換型案件中的受害人可以從以下幾個角度予以確立。

1.民事權利外觀主義下的刑事受害人確立。單從民事角度來看，該類案件契合權利外觀的表征。所謂權利外觀(Rechtsschein)，即某一在事實上不存在的權利，而在外觀上呈現出使善意第三人相信其存在的表征，如我國民法中的善意取得制度、表見代理制度等就是權利外觀主義的體現[20]。以小賣部案為例，其中所反映的民事法律關系為，店家通過委托他人(第三方支付平臺)代收款，與之形成代理關系，收款方(第三方支付平臺)為代理人，店家為被代理人。行為人偷換了店家的二維碼，顧客以為其為代理人而將款項轉至其賬戶，符合表見代理的特征。可能有觀點會為此質疑，代理方(收款方)并未發生改變，也并未被代替，原來通過支付寶收款，現在還是如此，并且店家因為錯誤認識而指引顧客去轉賬，有異于表見代理。對此應當看到的是，支付寶雖為一種收付賬款的金融電子平臺，但內部也有具體的戶主賬號，二維碼是戶主賬號的外在表現形式，作為支付行為發生作用的途徑和機制，本身并不具有財產屬性。行為人賬戶并沒有代理權，其更換二維碼即等同更換了店家賬戶，以被代理人店家的名義接受轉賬，相對人(顧客)有理由相信行為人有代理權，該代理行為有效。并且，表見代理的構成并不以被代理人的認識錯誤及指引為前提，只要相對人有理由相信行為人有代理權即可[21]，而這里的相信恰恰源自店家的授權或指引。

法律對權利外觀案件的處理無外乎兩種，要么漠視權利假象追求真實權利，保護真實權利人的利益；要么視表征權利以真實，保護善意第三者的利益。我國立法者顯然選擇了后者，順應現代私法權利外觀主義，不利后果由真實權利人承擔，其中所蘊含的法理則是對信賴利益的保護和誠信原則的堅守[22]。誠然，顧客因行為人的表見代理行為而履行了債務，為該類案件的善意第三人，并獲得商品的所有權，店家遂后無權利要求顧客返還商品，顧客并未因此遭受任何損失，自然也不會成為本案的受害人，財產的最終受損方為店家。但問題是，這種民法角度分析的結果，是否在刑法上無任何意義可言。不可否認，民法注重補償和救濟，刑法側重報應與懲罰，刑民關系歷來存在著民法從屬和刑法獨立的爭論。刑法教義學時常出現采用民法上的概念又與民法概念保持距離的現象，民事案件中最終承擔損害后果的人不一定是犯罪的受害人。但也應當承認的是，民法上的解釋對于刑法獨立的法益保護目標而言具有合目的性和妥當性時，刑法應予以認可和接受[23]。一般而言，民法和刑法的懲罰強度實屬位階關系，對象都為違法行為。特別是在財產犯罪中，民事侵權所形成的事實對刑法具有重要參考意義，財產犯罪所要保護的財產法益，就是民法上財產權所能實現的權益[24]，兩者具有同一性，應當遵循法秩序統一和結果歸屬原則。就本案而言，顧客未有任何損失，若將其看作所謂刑法上的受害人，實際上是將一個未遭受任何法益侵害的人作為受害人。相反，店家不僅損失了商品，應得的財產(利益)也被他人占有，卻不被認定為受害人，既不符合法感情，更與罪刑法定原則相悖。因為從顧客角度講，由于沒有遭受實質的損失(任何法益侵害)，不為犯罪所指向的受害人；從店家角度講，僅為民法意義的受害人，也不是犯罪所指向的受害人，由此便會有本案無任何財產損失的謬論，進一步會推出詐騙罪不成立或未完成(未遂)的結論。

2.法益保護原則及因果關系立場下的受害人確立。嚴格來講，無論是盜竊罪抑或詐騙罪，罪名的成立不僅包含現實財產法益損害的結果或危險，還蘊含著危害行為導致損害結果的因果流程。刑法上受害人應為人身、財產或其他被刑法明確保護的法益受到犯罪行為直接侵害的人，換言之，受害人身份的確立取決于其遭受的損害結果能否歸屬于犯罪行為。小賣部案中，店家財產受損正是由于行為人偷換二維碼的行為所導致，其不僅是最終的受害人，也是直接的受害人。并且，無論持何種因果關系論觀點，都無可否認兩者具有的因果關系，這不僅意味著行為人對店家的財產損失應負有刑事責任，而且店家應為本案的受害人。另外，從刑事訴訟法角度分析，如若該案進入審判階段，顧客不可能像店家一樣成為訴訟當事人，至多作為證人對該案某些證據進行舉證。并且，法庭追繳的贓款也會直接返予店家，而非先返予顧客，再通過顧客返予店家。誠然，受害人應為店家而非顧客[4]23。

3.司法實踐中的受害人反推。單評價行為，行為人調包二維碼，致使顧客以為二維碼屬店家支配而付之，符合詐騙罪特征，因為顧客知道二維碼被人調換就不會刷碼付款，行為人便不會獲財，存在著事實上的因果關系(7)具體參見：李勇，《偷換二維碼，坐收顧客支付的行為如何定罪》，https：//mp.weixin.qq.com/s/A4Gfn2z67Gzyjtf1j34GXA，訪問日期：2020年6月2日。。但問題是，將危害結果要素排除在詐騙罪的構成要件之外，必然會導致詐騙犯罪形式財產損失說和實質財產損失說的爭論。形式財產損失說認為，詐騙犯罪中只要被騙人交付財產或財產性利益，就屬于財產損失，不要求出現實質性的財產上的損失。但實質財產損失說認為單純的交付財產并不能與財產損失劃等，需要從實質上判斷該行為是否侵害了財產法益，具言之，只有當案件中出現的財產損失能夠被評價為受害人的財產損失時，才能認定為詐騙罪[25]244-245。對此，目前司法實務認同實質性財產損失說的觀點。的確，顧客若知道二維碼被偷換便不會付款，這里欺騙行為是因，顧客被騙是果。但此處的因果關系并非刑法上的因果關系，所謂因果關系是指危害行為與危害結果引起和被引起的關系，詐騙罪中的危害結果應指財產的損失而非顧客被騙。倘若對財產損失缺乏實質判斷，無疑會導致詐騙罪適用寬泛化，無異于形式的解釋論和行為無價值一元論，弊端也如出一轍。例如商店明令禁止向未成年人銷售煙酒，一個已滿16周歲且未滿18周歲的未成年人欺騙店家自己已成年，從而成功購買一箱茅臺酒和若干條中華煙，按照形式財產損失說的觀點，店家若不是因這名未成年人欺騙，便不會把煙和酒賣于他，由此對該未成年人的行為應以詐騙罪論處，即便其支付了相應貨款，店家也得到了相應對價，也不影響詐騙罪的成立。這種解釋明顯缺乏合理性[4]21-22。通過對比可以發現，小賣部案中，欺騙行為雖導致顧客產生認識錯誤并處分財產，但最終顧客獲得了商品，交易目的實現，無論是刑事法還是民事法，都沒有遭受任何財產損失，若脫離財產損失因素認定顧客為受害人，抑或僅評價行為人的欺騙行為，不僅邏輯難以自洽，在我國司法實踐中也難以實現。

(三)被騙對象的范圍

1.是否存在欺騙行為。欺騙行為形式上雖有虛構事實和隱瞞真相之分，而實質內容為在具體的狀況中使對方產生錯誤認識，并作出行為人所希望的財產處分。誠然，顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型兩種類型案件的偷換二維碼行為為欺騙行為。佯裝付款案行為人孫某和汪某使店家誤以為其已經付款，處分了商品；共享單車案行為人林某和包某使用車人誤以為所掃用車二維碼真實，處分了財產。

不同于前兩種類型案件，受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件的部分盜竊論者并不認可欺騙行為的存在，認為詐騙罪屬于交互型犯罪，行為人與受害人之間應存在意思上的溝通與聯絡，不能將欺騙簡單地定義為使他人產生認識錯誤。店家示意顧客向錯誤的二維碼付款，即向顧客傳達是其二維碼的意思，這里并不存在欺騙的故意，顧客沒有被騙。并且，行為人的偷換行為是在店家不知情的情況下實施的，所以該行為應被視為事實情狀的操控而非意思聯絡與溝通[13]47。該觀點與司法實務中一些疑難案件終判為盜竊罪的案由相似，即欺騙行為的存在是基于受害人的主觀認識而確立的。在很多偷換二維碼案中，店家作為受害人，多數在遭受損失后認為自己沒有被騙，是因為在他們主觀認識中，欺騙應當有欺騙者向其當面或通過媒介(如網絡等)進行，對于自己店鋪二維碼被偷換的這種無感情形，實在難以接受自己被騙，甚至會反問法官或偵辦人員其哪里被騙，什么時候被騙。既然無被騙事實又是偷偷更換，便契合了“秘密竊取”特質，終以典型的調包行為盜竊論處。究其原因，是人們習慣于將采取秘密手段非法獲得他人財產的行為定義為盜竊；而將具備顯性欺騙獲財的行為才看作詐騙。但是，這并非符合刑法規范，并可能違背罪刑法定原則[12]109。應當看到的是，騙與被騙實際上是一種客觀事實的判斷，并不以受害人主觀想法左右。現實生活中，欺騙不明顯的案例比比皆是，例如老人受騙買保健品，即使嗣后知道行為人因詐騙被捕，但依然不認為行為人在騙自己，甚至為其開脫，但這并不影響欺騙事實的認定及詐騙罪的構成。并且，德國傳統刑法理論有觀點將詐騙罪劃入交往型犯罪(Kommunikationsdelikt)，但隨著欺詐方式和手段多樣化，一直被廣大學者詬病，在司法適用中基本被拋棄。所謂欺騙，是行騙者向受騙者表示虛假事項、傳遞不實信息。欺騙的方式可以是語言欺騙，也可以是文字圖形欺騙；可以是明示的舉動欺騙，也可以是默示的舉動欺騙[25]58，71。偷換二維碼的行為就是一種文字圖形的默示舉動欺騙。有觀點辯解道，二維碼的偷換并非肉眼能識，它的讀取需要借助設備，對于僅僅付賬的顧客而言更是如此，法律不可強求一個對事物無法認知的人產生認識，因此欺騙行為便不復存在。但是，雖然店家和顧客肉眼不具備辨識二維碼的能力，但他們具有辨別二維碼真偽的可能性，法律不強人所難是阻卻行為人責任的事由，并非因此排除欺騙，對比佯裝掃碼案和共享單車兩案，同樣存在二維碼難以辨識的情況，但就此將偷換二維碼行為的欺騙屬性否定，并不合理。

2.顧客、店家及第三方支付平臺是否為被騙人。顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型兩種類型案件的被騙人分別為店家和顧客，佯裝付款案中店家被騙將商品處分給孫某和汪某；共享單車案中，顧客被騙將債權處分給林某和包某。就受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件的被騙人是誰，有認為是顧客，也有基于不同立場或角度認為店家應為或同為被騙人，如詐騙罪的立場說、間接正犯說和雙向詐騙說。值得注意的是，有學者基于“如若顧客知道，便不會付款”的簡單條件公式來推定“錯誤”：從法益相關錯誤說的立場將顧客看作被騙人并不合理，因為二維碼背后的權屬關系不是顧客認識的內容，換言之，二維碼的賬戶可能歸屬店家，也可能歸屬店家特意安排的第三人，對于顧客并不重要，重要的是顧客依據店家的指示對那個所展示的二維碼進行掃碼付款，雖然該二維碼已被替換，但顧客并無審核義務，也不影響付款義務的履行，損失只能由店家承擔。就事實層面來看，顧客陷入錯誤認識，但這種文意上的解讀并不具有規范意義，這種錯誤并不是詐騙罪中的“錯誤”，由此顧客不應為被騙人[26]130。對此，筆者不能認同，首先需要明確的是，法益相關錯誤說的意義在于限定受害人的承諾是否有效，從而將其作為違法阻卻事由[27]223-225，其討論的范圍為受害人遭受欺詐后的承諾，而非受害人的身份，更不能以此推導被騙人的身份。如果將產生認識錯誤的主體限定為受害人，那么該類案件的被騙人自然不是顧客，因為顧客不是該案受害人。其次，詐騙犯罪中認識錯誤和處分財產屬因果關系，錯誤為被騙人的意識與事實、真相不一致，被騙人與受害人不必為同一人。單純的文義解釋，被騙人是因欺騙行為而陷入錯誤認識的人；以詐騙罪為限定語境，被騙人內涵上又增加了進而處分財產之要素。即便從規范意義出發，也不能否認刑法條文并沒有限定只能由受害人陷入錯誤認識，因為在現實生活中，財產處分人既不必然是財產的所有人，也不必須是財產的占有人，更何況該案中顧客事實上處分了財產。從刑法中相關規定也可推知相同的結論，如第196條將“冒用他人信用卡”作為信用卡詐騙罪的一種表現形式，行為人在銀行柜臺冒用他人信用卡時，銀行職員為被騙人，但遭受財產損失的則是被冒用信用卡的人，盡管如此，行為人的行為依然成立信用卡詐騙罪[25]110-111。否定顧客為被騙人，可能目的在于反駁三角詐騙和新型詐騙在該類案件中的適用，即三角詐騙所堅持的被騙人(顧客)和受害人分離，就變成了財產所有人和受害人的分離[26]130，便缺乏立論基礎。事實上，三角詐騙論及其否定論在學界上爭論已久，但兩者一致認同處分財產者產生了錯誤認識，并基于錯誤認識處分了財產[28-29]。筆者無意在本類型案件的認定問題上去探討三角詐騙是否有存在的意義，因為即便以此否認顧客為該案的被騙人也存在諸多問題。所謂“如若顧客知道，便不會付款”的公式并不能作為推定顧客為被騙人的依據。條件性假設的結果只是猜測，可能性才是該種推論應具有的結果。如果顧客知道，可能選擇付款也可能告知店家并不予付款。當然，如若顧客發現卻又付了款，有成為片面幫助犯的可能。最后，顧客的確基于店家的指示掃碼付款，并且無核實收款二維碼是否正確的義務，但這與顧客陷入錯誤認識并非因果關系，該論述只能作為顧客已履行付款義務且不是該案受害人的依據。二維碼背后的權屬關系當然不是顧客認識的內容，但顧客認識的內容應有二維碼未被他人偷換、二維碼為店家所要指示的正確付款途徑。指示行為雖由店家基于錯誤認識做出，但顧客認識對象不變，仍然指向二維碼本身，二維碼面向所有人。如共享單車案，倘若否認顧客為被騙人，只能將行為人的行為以詐騙罪未遂抑或無罪論處，這顯然不合適，但在單車使用說明或應用APP中同樣有商家的指示付款。可能有觀點會反駁道，小賣部案中店家所指示的那個二維碼是錯誤的，而共享單車使用說明所指示的二維碼是正確的，但是，就客觀層面來說二維碼同樣都被偷換，對于顧客來說同樣都產生了錯誤認識并處分了財產。因此，店家的指示行為并不影響和阻卻顧客認識錯誤的產生，其僅使顧客強化或維持了認識錯誤的狀態。將第三方支付平臺看作被騙人也值得商榷，支付平臺是通過電腦編程設計的具有資金轉移業務的軟件，通過既定的程序使資金在用戶的賬號中流轉，如同取款機一樣，雖然背后有工作人員的設定、操作和審核，但這種既定程序不僅無法陷入錯誤認識，也沒有處分意識，應當被看作機器。正如前文所述，該問題實無討論的意義，顧客將錢轉入行為人的賬戶，犯罪已既遂。換言之，即便將平臺看作人，行為人將錢款從平臺取出屬于事后不可罰的行為，法律不可能期待行為人不去取賬戶的違法資金，如同盜竊后銷贓，不再以銷售贓物罪論處。

綜上，偷換二維碼行為事實上為一種文字圖形的默示舉動欺騙，在顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型類型案件中，店家和顧客分別為被騙人；在受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件中，該行為不僅使店家誤以為被偷換的二維碼正是自己所要向顧客指示的，也使顧客認為被偷換的二維碼是店家所要指示的，雖然顧客是由店家引導或默許向二維碼掃碼付款，但并不影響兩者因偷換行為共同產生認識認錯的事實，成為被騙人。

(四)民事委托關系和債權轉移路徑中的罪名適用思考

詐騙罪既遂形態的進路為“行為人實施了欺騙行為——致使對方對事實產生錯誤的認識——對方基于這種錯誤認識處置財產——行為人或第三人獲得財產——受害人遭受財產損失”[25]8。誠然，對于佯裝付款案和共享單車案行為人的偷換二維碼行為而言，不難得出符合詐騙罪構成要件的結論。孫某和汪某故意掃碼事先仿照的二維碼向店家展示付款界面，店家產生錯誤認識，誤以為行為人已經付款，遂將商品交付(處分)，行為人因此獲益(得到商品)，店家因此受損，如不考慮數額等違法要素，該行為應以詐騙罪論處。同理，林某和包某將共享單車二維碼事先偷換，用車人以為商家二維碼而付款，未能得到對應的用車服務而遭受損失，行為人因此獲益，符合詐騙罪的構成要件。但應當注意的是，在共享單車案中實行行為與行為著手并非在同一時間節點，實行行為應為行為人將共享單車二維碼偷換成自己二維碼的行為，而行為的著手應以法益處于被侵害的緊迫危險時起算，即在用車人拿手機掃取二維碼之時[27]340-342。對于小賣部案，由于店家所收取的對價并非錢款，而是顧客對互聯網金融支付平臺所享有的債權，自始至終顧客就沒有將自己所享有的債權轉至店家，便沒有成立盜竊罪的基礎。對于“不管是從權屬意識的視角還是基于社會觀念的立場，至少顧客在掃碼支付的一瞬間，店家是占有或所有該財產的……”觀點[9]，需要說明的是，刑法上的占有重在事實上的占有，占有意思往往僅對認定占有起補充作用[14]945。債權債務關系下債權人對債權的享有雖屬觀念性的占有，但這種觀念源自法律的確認和規定，實屬事實范疇。盜竊本質上是受害人占有財產被轉移占有的事實，如若以所謂的時空論類推解釋占有，勢必會導致占有概念的擴張，泛化盜竊罪。

如何評價小賣部案，首先要明確兩種民事關系，一是債權債務關系，二是民事委托關系。正如前文所述，用戶將錢存入互聯網金融支付平臺(第三方支付平臺)，實際與平臺產生了債權債務關系，用戶為債權人，平臺為債務人。店家將平臺給予的收款二維碼張貼展示于眾，便傳達了店家委托平臺代理收款的意思，背后所反映的是民事委托關系，店家是委托人，平臺為被委托人。因此，平臺代收顧客多少款項，自然就對店家產生多少債務。顧客在小賣部購買商品，與店家形成買賣合同關系，店家交付商品便履行了合同義務，此時，顧客須支付對價履行義務(債務)。但是，通過掃描二維碼支付錢款(履行債務)不同于傳統的“一手交錢一手交貨”模式，該付款進路具有一定的特殊性，顧客將其對互聯網金融支付平臺(第三方支付平臺)享有的同等債權轉移到店家的平臺賬戶，使其對店家的債務相抵消滅，同時產生相應的法律后果：1.店家對平臺享有同等債權；2.顧客與店家的債權債務關系終止。因此，顧客所要支付的錢款具有一體兩面性，一方面為顧客自己對平臺所享有的債權，另一方面是店家對顧客所享有的債權。而很多學者僅僅看到第一重性質，卻忽略了第二重性質，從而只能將處分行為解釋為顧客自己處分自己的財產(債權)。

由此得出，店家在交貨后對顧客享有(占有)債權，卻因行為人的偷換行為誤認為面前的二維碼是原本設定的，便指示或授權顧客掃碼，顧客作為店家債權的輔助占有人處分了財產，事實上將店家對其所享有(占有)的債權放入(轉至)平臺的行為人賬戶中，導致店家遭受損失，符合詐騙罪的構成要件。例如甲乙達成委托合同，甲的所有款項由乙代收，甲隨時可找乙取款。某天乙的雙胞胎兄弟丙偷聽了兩人的電話，提前到甲的樓下等待接款，甲在樓上看到丙誤以為是乙，便指著丙對前來還賬的張三說：“你把錢交給樓下的乙。”遂丙拿到錢后逃走。甲由于丙的行為產生錯誤認識，將對張三享有的債權，通過張三處分給丙。

通過上述法教義學方法，顧客所付錢款的一體兩面性全面解釋了偷換二維碼行為的性質，但由此也會產生疑問，即盜竊罪的間接正犯說可依此認為顧客被利用竊取了店家所享有(占有)的債權，從而避免了沒有占有卻被竊取的悖論；三角詐騙說可因此認為自身并無新型三角詐騙說所指出的缺陷，行為又符合了三角詐騙的構造。但是，無論是盜竊罪的間接正犯說還是三角詐騙說(傳統或新型)，構成進路上都省略了一個重要的環節，即受害人對顧客的“指示”(8)需要說明的是，在現實生活中，指示行為不僅有明示形式，也有默許形式。顧客對收款柜前的二維碼掃碼付款已成為約定俗成的社會一般觀念，不能因為店家未做任何反應抑或指示不明顯而否認指示行為的存在。，讓其支付給一個使受害人認識錯誤的接收主體。該指示行為不僅否定了就違法層面評價顧客行為盜竊屬性的可能，而且推翻了三角詐騙說(傳統或新型)所宣稱的完美契合。筆者無意去論證三角詐騙說和新型三角詐騙說自身的合理性，雖然與本文結論殊途同歸，但微小的偏差足以導致理論難以自洽。小賣部案的核心在于店家基于錯誤認識(通過債務人)處分了自己所享有(占有)的債權，屬于二者間的詐騙。因為處分行為不僅包括受騙者直接處分或交付給行為人(直接交付)，而且包括間接交付(由財產處分者通過第三者將財產轉移給行為人)[25]188-189，而顧客就是這里間接交付方式中的第三者抑或說債權的輔助占有者。與其說顧客處分的是自己的財產，不如說是根據店家授權處分了店家所占有(享有)的債權。不能因顧客為債權人(對于平臺而言)，而否認其同時為債務人的身份。如果以新型三角詐騙說的例證為例(9)新型三角詐騙觀點支持論例證到，丙家具公司廚具部門的從業人員甲，偽裝成家居公司的會計，向購買家具的乙收取了家具款后據為己有。[4]26，則在此可修正為丙家具公司廚具部門的從業人員甲，偽裝成家具公司的會計向購買家具的乙收取家具款，乙打電話給家具公司經理并讓甲通話，經理以為是會計并同意乙付款，甲將款項據為己有。

四、結 語

偷換二維碼案件的罪名適用，顧客偷換型和受害人與被騙人同一的第三人偷換型兩種類型案件應以詐騙論處，受害人與被騙人出現分離的第三人偷換類型案件與前兩種類型案件相比，出現了受害人與被騙人分離的事實，雖然加大了案件的復雜性，但并未改變受害人財產法益被侵害的實質，即行為人以非法占有為目的，利用非法手段或方式將他人對互聯網金融平臺享有的債權騙至行為人或第三人的平臺賬戶中，仍應以詐騙罪論處。

法律的適用是決定具體的案件事實是否可以涵攝到抽象的法律構成要件的過程。偷換二維碼案之所以成為疑難案件，主要是新型支付方式引起的民事關系與刑法定性的聯動關系未能明晰。厘清民事法律關系，分析內涵邏輯，對刑事法律疑難案件中的解釋和適用具有重要意義。