互聯網群主作為義務來源的證成

賈良緣

關鍵詞：互聯網群主;作為義務;支配;規范支配論;社會期待

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）07 — 0108 — 05

一、問題的提出

互聯網群組的出現進一步豐富了人們的社交，由于其兼具交流通訊、文件共享、網絡轉接等功能，因而形成了一種特定網絡秩序，構成了現代社會秩序的有機組成部分。而所謂互聯網群主，即是根據APP運營者授權，建立互聯網群組的主體。近幾年群主因不作為，即放任群內違法犯罪行為而入罪的司法判例的出現，使得群主作為義務的問題搬上學術臺面，如2017年王喜等傳播淫穢物品案、①2019年黃靈輝、花小寧等傳播淫穢物品案等，②將群主作為義務問題推到了“風口浪尖”。而在群主放任群內違法犯罪行為而廣受“聲討”的今天，也應當同時明確：群主的義務從何而來？這是討論群主共同犯罪的基礎性問題，也是理論界和實務界都不得不正視和亟待解決的問題。

二、互聯網群主作為義務的現狀

關于群主刑事法上義務的討論，直到晚近時期才開始，因此互聯網群主作為義務可以說是實踐領先于理論和規范，呈現出以下特征：

首先是司法態度模糊。所謂司法態度模糊是指法院處理群主不作為犯罪案件所持態度曖昧，大多指明群主存在不作為，沒有履行監管職責就草草了事，監管義務從何而來則很少提及。例如，秦某、王某傳播淫穢物品案中，秦某是微信群群主，未制止王某多次上傳淫穢視頻鏈接，對此公訴機關與法院均只提到二人屬于共同犯罪，而秦某辯護人同樣沒有關注“管理職責從何而來”。③由此可見，我國裁判說理反映的司法態度模糊可見一斑，主要原因在于作為義務的抽象性和理論性決定其只能在實質上拿捏，而這一點在司法機關則是比較困難的。

其次是現下關于互聯網群主刑事義務的理論成果還比較少，屬于剛剛起步階段。筆者在2021年6月5日通過中國知網以“群主+義務和責任”為關鍵詞分別檢索，篩選出其中以互聯網群主的義務或責任為主要研究內容的，僅有19篇文章，其中期刊文章9篇，碩士論文5篇，報紙文章5篇，而研究刑事作為義務的，僅有3篇碩士論文，這理論研究成果難以解決現實需要。然而，不純正不作為犯需具備作為義務才能與作為犯 “等價”，〔1〕可見作為義務是處罰不作為的依據或要素，明確互聯網群主作為義務來源也是討論其入罪的前提，具有不可忽視的意義。

三、群主作為義務形式說的證成困境

按照我國通說，即“形式的四分說”，不作為犯罪的義務來源有四個方面：一是法律規定的義務;二是職務或者業務要求的作為義務;三是法律行為設定的作為義務;四是先行行為引起的作為義務?；氐交ヂ摼W群主的作為義務問題上，形式說很難為之提供科學合理的依據。首先可以明確群主是基于建群而產生的身份，不屬于一種職務或業務，那么形式說提供的依據只能是法律規定的義務、法律行為設定的義務或者先行行為產生的義務。

（一）一石激起千層浪：對《互聯網群規》的思考與質疑

2017年，《互聯網群組信息服務管理規定》（以下簡稱“《互聯網群規》”）出臺，其中第九條第一款規定了群主的監管義務，①一時間涌現出“群成員違法，群主連帶”、“群主要為群成員的違法行為擔責”等說法。而《互聯網群規》也為部分學者提供了證成群主作為義務的一條簡易路徑，即法律明確規定?！?〕然而這里存在兩個問題：一是《互聯網群規》能否視為作為義務所要求的“法律”;二是其他法律的任何義務均可以成為刑法上的作為義務嗎？

1.《互聯網群規》不具有作為義務所要求的“法律”屬性

首先，在規范性質上，《互聯網群規》僅僅是國家規范性文件?！痘ヂ摼W群規》制定機關為國家互聯網信息辦公室，該機構在“國務院辦事機構”項下，標注“國務院臺灣事務辦公室與中共中央臺灣工作辦公室、國家互聯網信息辦公室與中央網絡安全和信息化委員會辦公室，一個機構兩塊牌子，列入中共中央直屬機構序列”，②概言之，國家互聯網辦公室雖然在國務院掛牌，但屬于中央辦事機構，因此《互聯網群規》既非部門規章，也非嚴格意義上的部門規范性文件，不是作為義務來源之一的“法律”。

2.法律規定義務的界限

由于不作為犯罪包括了純正不作為犯和不純正不作為犯，而純正不作為犯已經由刑法予以規定，那么不純正不作為犯也就只能淵源于其他法律法規，即所謂刑事義務提法“本身就十分可疑”，因為“刑法中的義務是其他法律的義務”?！?〕然而能否認為其他法律規定的任何義務都可以成為作為義務淵源？

筆者認為，并非刑法外的法律法規規定的義務都屬于不作為犯罪所要求的作為義務，如《中華人民共和國消防法（2021年修正）》（以下簡稱“《消防法》”）第五條、第四十四條都規定了一般自然人和組織的火災報警、救援義務，③但即使有人路過發現了火災沒有報警，也不成立不作為放火罪。但同時，《消防法》還規定了消防員的救火義務，消防員不作為則可以構成放火罪。考察兩種情況可以發現，普通路人、組織雖然有報警或救火的義務，但《消防法》本身對未履行該義務沒有進行譴責，相反，對消防員則存在非難規定。由此，非刑法規范規定的義務要成為刑法不作為犯罪中“法律規定的義務”，須至少具有兩個要件：一是規定該義務所保護的利益能夠落入刑法保護范疇;二是不履行該義務本身要受到非刑法規范的譴責或非難，即“行為沒有前置性的違法特征與性質，行為就不能進入刑法的評價領域?！薄?〕

綜上所述，《互聯網群規》既不屬于“法律法規”，也沒有規定群主不履行監管義務的法律責任，因此不能將群主該義務視為刑事作為義務。

（二）解釋論的困境—群主與網絡服務提供者的實質差異

也有學者另辟蹊徑，將群主解釋為網絡服務提供者，對其適用《刑法》第286條之一，④以此來說明互聯網群主的作為義務源于形式上的法律規定。我國有學者提到，在對群組成員負有監管職責這一點上，網絡服務提供者與群主都具有“相應的管理權限和管理手段，可以對網絡使用者采取必要措施”，〔5〕筆者認為這一說法有些牽強，想要證明的是群主應當承擔責任，但同時又將網絡服務提供者均有監管職責作為前提，進而推導出群主屬于網絡服務提供者，也具有管理義務的結論，這一難免有循環論證的嫌疑。從定義上看，網絡服務提供者一直缺乏明確的界定，從2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已失效）首次使用“網絡服務提供者”這一說法后，⑤無論是隨后2006年《信息網絡傳播權保護條例》（2013年修訂），2010年的《侵權責任法》（已失效），直至2021年施行的《民法典》第1194-1197條也只是單純使用“網絡服務提供者”一詞，均沒有明確其含義。有學者提出了網絡服務提供者類型化標準，主張提取“網絡服務提供者”的類型特征，提出了以服務類型為主要、服務對象和服務方式為輔助的標準，〔6〕這一觀點有相當可取之處，網絡服務提供者具有類型化特征，即以服務為直接目的、向其他主體提供提供支持、方式多樣化。實踐中絕大多數的群主沒有服務群成員的類型化目的，因而很難解釋為網絡服務提供者。

（三）目的性缺失—司法解釋的難作為

也有學者求助于司法解釋，即《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第三條規定了群組建立者、管理者的責任，①由此推出群主作為義務的根據?！?〕雖然這一司法解釋條文直接規定了群主責任，但適用的前提具有明確的目的性，即為了傳播淫穢物品。實際上大多數群組建立之初都不是帶有傳播淫穢物品或其他違法信息的目的，如果具有上述目的，則無須討論群主不作為，群組本身就是群主實現犯罪的工具。由此可見，該條司法解釋并不旨在積極創設群主責任，而是對該情形入罪的提示或強調，類似于“注意規定”。由于缺乏目的性，該司法解釋就不能適用于那些缺失主觀目的的建群行為，意圖將該條規定作為群主義務根據也就顯得頗為無力。

四、群主作為義務實質化探析

如前文所述，我國通說的作為義務來源形式說在處理群主不作為問題上相當棘手，因此如何明確群主義務淵源還是要從實質的作為義務入手。實際上，早在21世紀初，刑法學家羅克辛指出：“形式的法義務理論在今天已經不再能站得住腳?！薄?〕在數十年的實質化運動中，形成了排他支配設定說、規范支配論、實質先行行為說等觀點，極大地豐富了作為義務來源理論。

（一）實質先行行為說

實質先行行為是近年來我國實質作為義務理論的一個有力觀點，包括舊先行行為說和新先行行為說。舊先行行為說認為行為人故意或過失導致法益面臨危險的先前行為產生作為義務，〔9〕而新先行行為則在此基礎上要求行為人對推進危險向實害結果發生具有支配。〔10〕考察二者容易發現，實質先行行為說均要求行為人的先前行為使得法益面臨危險。

現今以互聯網群主責任或義務為主要研究對象的文獻，極少分析了建群行為的性質。根據討論的結果，大體上可以將學界對建群的性質分為三類，一是合同行為，主張群組的建立是基于群主與群成員之間的合意，因此應當看作締結合同;〔11〕二是非法人組織建立行為，認為群組的形成以及群主拉人進群屬于建立非法人團體;〔12〕三是情誼行為，該觀點強調建群不在群主和群成員相互之間產生權利義務關系，其形成不受法律所調整的關系。〔13〕首先考察第一種觀點，合同行為是基于合同各方意欲發生一定民事法律關系的合意的行為，雖然群組的建立是源于群主和群成員之間的合意，但這一合意顯然既不是產生法律關系的合意，也不會導致法律關系的產生，因此建立群組并不是合同行為。其次，對于非法人團體建立行為的觀點，根據《民法典》規定，非法人組織包括了個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等，且需要依法登記，②而群組不屬于上述非法人組織的存在形式，也無須登記，更不能以群組名義參與民事活動，因此互聯網群組不構成非法人組織。筆者更贊同第三種觀點，建群行為時法律規定之外的情誼行為，不受法律調整，單純的建群并不產生任何法律關系。我國首例“微信踢群案”同樣持此觀點，認為入群、退群均是情誼行為，遵照“誰建群誰負責”的自治規則即可，而不在法律調整范圍內。③由此可見，既然群主建群是情誼行為，也不會導致法益面臨危險，因此實質先行行為說無法說明群主義務來源。

（二）排他支配設定說

排他支配設定說由我國黎宏教授提出，主張作為義務實質根據是行為人主動為法益設定了排他性支配，這種支配“既可以通過行為人中途介入面向結果的因果進程的方式，也可以通過行為人制造并支配面向結果的潛在危險的方式”?！?4〕排他支配設定說在我國不作為犯罪研究陷入困境時出現，一時間可謂“風頭無二”，乃至于學者將之稱為“一顆明珠”。〔15〕但考察排他支配設定說的內涵可知，其是在傳統的“支配行為說”基礎上發展而來，主要區別在于增加了“排他性”這一限制，使得不作為犯罪判斷更加明確，同時將法益對行為人具有排他性依賴也為處罰不作為提供了比較合理的根據。具體到群主不作為場合，排他支配設定說否認建立群組導致法益侵害的危險，而可以通過肯定建群是設定對法益的支配地位，從而無須建群屬于法律行為的基礎。但排他支配設定說要解釋互聯網群主作為義務來源仍然存在兩個關鍵障礙：

1.支配的排他性不足

一般的群組并非只有群主能撤回、刪除群成員發的違法信息，類似于微信、QQ等APP都設置了管理員職務，同樣具有管理群內信息的權限。如果說群主的作為義務來源于為法益設定了支配，那么排他支配設定說無法合理說明這種支配是排他的，因為管理員也處于支配地位，倘若將群主不作為視作共犯契合公眾法感情和刑事政策，那么將群管理員不作為也入罪處罰則不合理擴張了處罰范圍，難說恰當，只怕沒有人愿意被設定為管理員了。

2.規范因素的缺失

排他支配設定說與支配行為說一樣，都是意圖從事實因素出發，然而正是這種事實因素占據主體使得該理論存在先天缺陷，即規范因素的缺失。作為義務本質上是規范概念，而排他支配設定說企圖在事實層面論證作為義務有失妥當，即使是事實支配理論代表許乃曼教授也指出，支配“實際性當然也以法律上的可能性為基礎”，〔16〕這種可能性也就是規范要素。規范因素的缺失致使排他支配設定說無法很好地解釋，事實層面的支配如何設定規范層面的作為義務這一問題，這也是排他支配設定說論證群主作為義務的一大障礙。

（三）結果原因支配說

結果原因支配說是德國作為義務來源的通說，由德國學者許乃曼在考夫曼“功能二分說”基礎上歸納而來，試圖為不作為與作為找到共同的處罰依據，即行為人對“結果的原因有支配”，進而產生法益保護義務或危險源監管義務。〔17〕應當說，結果原因支配說在解釋群主作為義務來源問題上有相較于排他支配設定說的優勢，按照這一理論，群主作為義務證成邏輯是：群內違法信息能夠產生實害結果—該結果的原因是群成員發布了具有法益侵害性的信息—群主對該結果發生的原因有支配—群主具有作為義務。結果原因支配說不要求支配的排他性，克服了排他支配設定說的一大障礙，但同樣無法解決管理員入罪問題。

四、規范支配論—群主作為義務證成路徑

如前所述，群主作為義務來源問題為各現行不作為犯罪理論提出了一大挑戰，學界大都對此避而不談，而司法實踐也說理不足，入罪現狀與理論基礎缺失之間的溝壑逐漸擴張，亟待一個適當學說證成群主作為義務。而規范支配論的出現則為上述問題提供了一個較好的解決方案。

（一）規范支配論的內涵

規范支配論由我國學者蘇彩霞總結而來，其核心觀點包括：一是支配具有可能性、相當性、優越性，即行為人事實上能控制法益損害的因果流程，這樣的控制符合一般生活經驗，同時行為人的支配地位優于其他人;二是支配兼具事實和規范兩個側面，行為人的支配地位不僅來自于客觀現實，也可以來自于規范擬制，即在事實上法益依賴于多個支配者，形成多個支配作用力而支配事實表現不明顯時，基于法益保護和社會期待而將某一行為人擬制為支配者。〔18〕規范支配論相較于其他支配理論具有一定優勢：

1.規范支配而非事實支配

前述支配理論都將“支配可能性”作為支配內涵的基礎，強調事實支配效果而忽略支配規范性，但事實支配仍然沒有回答為什么行為人能夠支配就產生了作為義務這一問題，即“不能因為一個人能夠做什么，就要求其做什么”?！?9〕但在規范支配論看來，支配不僅是對對客觀事實的描述，也是規范對行為人應為某種行為的要求，為此，論者引入了社會期待理論，將社會對行為人的期待或者要求作為支配規范性的重要要素，從而構建了支配與作為義務連接的橋梁，彌補了排他支配設定說、結果原因支配說解釋之不足。

2.優越支配而非排他支配

排他支配設定說主張行為人對法益的支配具有排他性，如將嬰幼兒遺棄至人跡罕至處則排除了他人救助，從而不成立遺棄罪，而是故意殺人罪。但排他支配這一條件不合理地限制了不作為犯罪的成立，例如帶鄰居小孩游泳，小孩溺水而周圍還有其他人時，排他支配就不成立。要求行為人對法益的支配完全排除他人干擾是不現實且苛刻的。實際上，結果的發生總是存在諸多原因，行為人對法益的支配很難隔絕其他原因流向結果，排他支配只是一個相當少見的情況，因而不符合常理。規范支配論則將支配程度從排他降低到優越，行為人只需要對法益具有較他人更優越的支配地位即可。

（二）規范支配論對群主作為義務的回應

規范支配論為互聯網群主作為義務提供了一條合理路徑，既為支配尋找到了現實基礎，也通過社會對支配者的期待構建了支配的規范結構。

1.現實基礎-群主事實支配的形成

首先，群主具有支配可能性。誠然，雖然建立互聯網群組是情誼行為，但建群之后，群主對群內違法犯罪信息對法益的侵害具有控制因果流程的支配可能性，即事實上能夠刪除信息、踢出群組等;其次，群主具有支配相當性。如今互聯網高速發展，群組已經屢見不鮮，根據一般生活經驗，群主對群秩序的管控和支配是符合常理的，因而具有控制群內法益侵害信息因果流程的相當性，沒有超出國民預測可能性，同樣也未過分限制公眾自由;最后，群主具有支配優越性。按照規范支配論，群主并不需要對法益具有排他支配，而只需要具有優越支配即可，各類APP中群主的權限均要高于管理員，如QQ群群主可以解散群組、允許游客訪問乃至設置管理員及其權限等，管理員充其量是管理輔助者，因此群主具有優越支配地位，為作為義務產生奠定了事實基礎，同時避免了管理員不當入罪，使得結論更加合理。

2.規范基礎-社會期待

首先，國家層面早已對互聯網群主管理群聊作出了期待。2016年習近平總書記在網絡安全與信息化工作座談會上指出，“網絡空間不是法外之地”，〔20〕表達了對網絡空間治理的殷切期盼。2017年《互聯網群規》的出臺將這一期待推到了一個更加明朗的位置，盡管《互聯網群規》不能設定群主作為義務，但已然明確了頂層設計對于群主的期待和要求。2020年，黨的十九大報告中提出“加強互聯網內容建設，建立網絡綜合治理體系”更為清晰地表明了對“共建共治共享”網絡社會綜合治理體系的期待。

其次，公眾層面同樣具有社會期待的規范基礎。2016年，中國青年報社會調查中心就一起群成員利用微信群傳播淫穢信息而群主被判同罪的案例調查了兩千余人，得出了79.4%的受訪者都贊同判決的結論?！?1〕可見大多數公眾贊同群主應當履行監管義務，也即肯定了群主作為保證人的支配地位。還需要注意的是，這樣的社會期待基礎不免面臨著抽象、模糊的批駁，原因在于規范支配論本來就是作為義務實質化的研究成果，在無法與形式說一樣存在客觀、具象淵源的前提下，追求實質義務將不可避免地容納一定程度的抽象要素。以社會期待為主的支配規范側面的確有可能逼近罪刑法定原則底線，對此，鑒于我國法治建設尚處于發展完善期，不作為犯義務來源實質化不能走得太遠?！?2〕主張的規范支配的成立應更為慎重，建立在嚴格的實證分析基礎上。

以規范支配論為證成路徑，互聯網群主作為義務來源可歸結為：群主具有支配可能性、相當性、優越性支配的現實基礎，以及社會期待群主做到“誰建群誰負責，誰管理誰負責”的規范基礎。

五、結語

形式義務中無法找到互聯網群主成立不作為犯罪的義務來源，其他的實質作為義務學說面對這一困境也頗顯乏力，在此情境下，規范支配論作為不作為犯罪作為義務實質來源的新興學說，兼顧支配的事實側面與規范側面，說明了互聯網群主對法益支配的可能性、相當性和優越性，又引入了社會期待理論，是當前論證群主作為義務來源的合理依據，為我國處理群主不作為犯罪案件提供了理論思路。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：張 港〕