單位繳納社保“偷工減料”傷殘員工有權索要差額

單位繳納社保“偷工減料”傷殘員工有權索要差額

吳律師：

我因為工傷且被評定為六級傷殘后，曾向社會保險機構申請一次性傷殘補助金，而社會保險機構卻只給付我月工資的50%即3000元/月，且其給出的答復是公司實際繳費基數就是3000元/月。原來，公司在為我辦理工傷保險時“偷工減料”，將我工資6000元/月減半繳費。請問：我能否要求公司賠償？

讀者：洪秀秀

洪秀秀讀者：

你有權要求公司賠償差額。

第一，公司的行為違法。《社會保險法》第六十條規定：“用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。”《社會保險費征繳暫行條例》第四條也指出：“繳納單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費。”公司為了一己之私“偷工減料”，使得實際繳費基數低于應當繳費工資，明顯與之相違。

第二，本案公司難辭其咎。《社會保險法》第六十三條規定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條也指出：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”即未足額繳納社會保險費的用人單位，必須承擔兩種責任：一是行政處罰責任，二是賠償責任。這對公司也不例外。正因為公司實際繳費基數低于應當繳費工資，使得你的一次性傷殘補助金被嚴重“縮水”，公司自然應當承擔賠償責任。至于公司應當承擔賠償責任的標準，應當參照《工傷保險條例》中關于一次性傷殘補助金或者傷殘津貼的規定，補償應發金額與社會保險機構實發金額之間的差額。即條例第三十六條所規定的：“職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：五級傷殘為18個月的本人工資，六級傷殘為16個月的本人工資……”換句話說，公司應當向你賠償48000元（應當支付16個月×6000元/月—社會保險機構已經支付的16個月×3000元/月）。

吳律師

員工在單位停車場丟車能否要求單位賠償

吳律師：

我所在公司為了避免車輛亂停亂放，在公司院內設立了無人看管的非機動車停放區，要求員工停放其中并自行管理好車輛。一周前，我將電動自行車放置在停放區后，卻在下班時發現已丟失。鑒于無法確定被誰騎走，我曾要求公司給予賠償，理由是公司在其院內指定停車區并要求員工停放屬于要約，我按公司要求停放構成承諾，雙方之間形成了事實上的保管合同關系。我的電動車丟失，意味著公司未盡保管職責，自然難辭其咎。可公司以其屬于免費提供、沒有看管義務為由拒絕。請問：公司究竟應否擔責？

讀者：楊桃桃

楊桃桃讀者：

公司不應承擔賠償責任。

首先，你與公司之間并不存在保管合同。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。而保管合同的成立，必須在平等主體之間經過邀約、承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，它應當內容具體確定，并表明一旦受要約人承諾，要約人就受該意思表示的約束。而公司設立非機動車停放區，要求員工停放其中，只是一種對員工停放車輛的行政管理行為，不管員工是否愿意都必須服從，即并非發生在平等主體之間，根本就沒有協商的余地，也沒必要與每一位員工協商。同時，公司沒有對非機動車停放進行收費，沒有設立專門人員進行看管，表明其在主觀上也不存在與員工訂立保管合同的意思表示。而你之所以停放其中，實質上只是服從，而非承諾。

其次，公司無需擔責。一方面，從侵權角度上看，《侵權責任法》第六條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”即通常情況下，承擔侵權責任必須以存在過錯為前提。而公司已明確要求員工自行管理好車輛，表明其不承擔相應義務。在公司沒有相應義務的情況下，自然意味著公司不存在對你的電動車丟失具有應當預見因為疏忽大意而沒有預見，或者是已經預見但卻輕信可以避免的過錯，更不具有希望或者放任你的電動車丟失的故意。另一方面，退一步說，即使公司與你之間存在保管合同，公司也無需擔責。因為《合同法》第三百七十四條規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”即賠償一般只是針對有償保管，而公司既未收費，也不存在過錯。

吳律師

員工幫老板網上刪帖當心也能構成非法經營構罪

吳律師：

我丈夫曾受雇于個體工商戶肖某。肖某因為售假被消費者在網上給予了不少的負面評論。為避免遭受損失，肖某私下授意我丈夫利用工余時間幫其在網上刪帖，刪除一篇文字帖“獎勵”2000元，刪除視頻一個“獎勵”2500元。我丈夫雖然知道此舉違法，但考慮能輕松賺錢還是照辦了，且前后共計獲得“獎金”3.6萬元。豈料，近日我丈夫卻被法院以非法經營罪判處有期徒刑并處罰金。請問：我丈夫只是聽命于肖某，怎么也會構成非法經營罪？

讀者：王曉曉

王曉曉讀者：

法院的判決并無不當，即你丈夫確已構成非法經營罪。

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為‘情節嚴重，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的‘情節特別嚴重。”

與之對應，你丈夫的行為無疑具備了該罪的構成要件，且必須受到刑事制裁：一是明知自己提供的是通過信息網絡有償刪除信息服務，卻為了獲取非法營利鋌而走險；二是雖然是受老板肖某指使，但其積極參與，相應行為是老板肖某全部犯罪中的一部分，即已經與老板肖某構成共同犯罪；三是違法所得數額達3.6萬元，當屬“情節嚴重”之列。

吳律師

“病假必須得到領導批準”的規章制度無效

吳律師：

我所在公司為防止員工“小病大養”“無病裝病”，在規章制度中明確規定：員工請病假必須得到領導批準。近日，我因患有某種嚴重婦科疾病而被醫院要求住院治療。而當我持診斷證明要求請假時，公司領導雖經查證屬實，但卻基于處于生產旺季而拒絕準假，車間也以未得到領導批準為由，要求我繼續上班，否則按曠工處理。請問：領導真的明知病情屬實也可以拒絕準假嗎？

讀者：吳虹虹

吳虹虹讀者：

領導的做法是錯誤的，因為對應的規章制度無效。

第一，員工持醫院診斷證明請假，領導應當批準。《勞動法》第三條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”其中表明，休息休假權是勞動者的基本權利，在具備休息休假的法定事由后，勞動者有權休息。當勞動者患病或受傷時，基于保障健康權的需要而休息無疑當屬其列。也就是說，在醫院已經出具診斷證明建議休息的情況下，單位對員工的病假申請，沒有審批與否的決定權，即應予準假。這對你也不例外。

第二，“病假必須得到領導審批”的規章制度違法。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”即有效的規章制度應當同時符合制定程序合法、內容合法、向勞動者進行公示或告知三個條件。鑒于“病假必須得到領導審批”，意味著領導可以不顧是非黑白，決定是否準假、準多少假，即侵犯勞動者的健康權與休息權，決定對應的規章制度因為內容違法而無效。當然，這并不意味著單位沒有形式上的審查權，也不等于單位對于員工請病假的手續可以作出規范，相反，單位可以細化病假管理流程，建立嚴格的請假審核程序；可以要求勞動者到醫保定點醫院就診；可以要求勞動者提供的病歷本、診斷證明、藥費單據“三統一”；可以明確“小病大養”“無病裝病”的紀律處分等等。對經審查確系“小病大養”“無病裝病”的，單位有權說不。而你的病情卻是恰恰屬實，且已被領導查證，領導自然不能拿違法的規章制度說事。

吳律師

派遣工被退回后遭違法解雇用工單位是否擔責

吳律師：

我于2020年7月3日入職某勞務派遣公司，簽訂有2年期的勞動合同，并被派遣到某學校后勤集團工作。一個月前，某學校認為已有4個月身孕的我難以勝任工作，遂將我退回至勞務派遣公司。由于無法再將我派遣到其他單位工作，于是勞務派遣公司解除了我的勞動合同。我認為，勞務派遣公司解雇我是違法的，于是要求其支付給我賠償金。而勞務派遣公司認為，我被解雇是由于某學校違法退工造成的，應當找某學校去要賠償金。請問，我的賠償金究竟該由哪家單位負責支付呢？

讀者：郭曉琪

郭曉琪讀者：

根據《勞動合同法》第四十二條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，且無《勞動合同法》第三十九條所規定的過錯情形，用人單位不得解除勞動合同。《勞務派遣暫行規定》第十三條規定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得將其退回勞務派遣單位；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。可見，某學校退回已懷孕的你以及勞務派遣公司將你解雇的做法均屬于違法，均應承擔相應的法律責任。

《勞務派遣暫行規定》第二十一條規定，勞務公司違法終止派遣工勞動合同的，按照《勞動合同法》的規定，應當按經濟補償標準的二倍支付給賠償金。第二十四條規定，用工單位違法退回派遣工的，按照《勞動合同法》第九十二條第二款規定執行。《勞動合同法》第九十二條第二款的內容是：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”據此，你的賠償金應當由勞務公司支付，某學校應當就賠償金與勞務公司承擔連帶責任。你在申請勞動仲裁時，應當將兩家單位均列為當事人。

吳律師

退休再就業期間受傷可否認定為工傷

吳律師：

2021年5月，我在達到退休年齡后，因養老保險繳費年限只有12年，尚不符合領取養老保險金的條件，于是所在公司就沒有為我辦理退休手續，而是讓我繼續在公司工作，也未與我辦理終止勞動合同手續。2021年9月，我在工作中不慎被電擊傷。我要求公司為我申請工傷認定，而公司則認為，在我達到法定退休年齡后，雙方的勞動合同已經自然終止，后續用工期間的權利義務應當按照勞務關系對待，因此我的情況不適用《工傷保險條例》的有關工傷認定的規定。請問，我的情況可以認定為工傷嗎？

讀者：朱炳華

朱炳華讀者：

在勞動者達到法定退休年齡時，勞動合同是否終止，相關勞動法律在表述時是不一致的。《勞動合同法》第四十四條第二項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”

雖然《勞動合同法實施條例》規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止，但這只是說用人單位在勞動者達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，并不意味著在勞動者達到法定退休年齡時勞動關系就自動終止。本案中，你在達到法定退休年齡后因不能享受養老保險待遇，公司繼續留用，但由于該公司并未為你辦理退休手續，也未與你辦理終止勞動合同手續，因此你們雙方之間依然存在勞動關系。同時，《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》第二條第一款規定：“達到或超過退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”綜上所述，你在工作時間內、因工作原因受傷，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

吳律師

賠償金的確定應當以勞動合同約定的工資為基數嗎

吳律師：

我于2020年9月初進入某公司，與公司簽訂了3年期的勞動合同，合同約定我的崗位為管理崗，月工資標準“按同期當地最低工資標準執行”。雖然合同約定執行當地最低工資標準，但我每月的實發工資、社保個人負擔部分、公積金個人繳納部分等加起來約6500元左右。2021年9月，我患病住院，結果公司在我的醫療期內就作出了解除勞動合同的決定。鑒于公司屬于違法解雇我，所以我要求其支付賠償金。公司同意支付，但堅稱只能按勞動合同約定的當地最低工資標準來支付。請問，賠償金標準是應當按勞動合同約定的工資標準確定，還是應當以勞動者每月的應得工資為基數來確定？

讀者：薛東輝

薛東輝讀者：

《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金；第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。工資一般有基本工資、應得工資、實發工資之分。

《勞動合同法實施條例》第二十七條規定：“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”由此可見，經濟補償金和違法解雇賠償金的計算并不是以勞動合同中約定的工資標準或基本工資、實發工資為基數，而是應當以勞動者的應得工資作為基數，應得工資包括被扣減的一些費用在內，比如代扣代繳社會保險費、所得稅、住房公積金等。

本案中，公司主張你的月工資標準按當地最低工資標準計算，這雖與雙方勞動合同約定一致，但與實際工資支付情況并不相符，因此，公司的理由不能成立。你有權要求公司按你每月的應得工資為標準向你支付賠償金。

吳律師