當前妨害傳染病防治罪之法教義學解析

■牛忠志

適應《刑法》第13條的要求，犯罪構成四要件的每一個要件及其整體都應有定性和定量的測算功能。由此，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件是國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序及其所承載的法益的統一。其實行行為需有一定的強度，并且能夠產生法定的具體的危險狀態；其主觀要件也具有質和量兩個方面的規定性，即以行為人對“妨害行為會產生危險結果”這一因果關系為認識和意志之對象的犯罪過失（即屬“不純正的犯罪過失”）。司法解釋對本罪罪名的概括不準確，應稱之為“過失導致‘甲類’傳染病傳播罪”。

2020年12月26日頒布的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第330條作了修正。其要點有五：一是把“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”①。二是把“衛生防疫機構”改為“疾病預防控制機構”，原因是《傳染病防治法》把“衛生防疫機構”改稱為“疾病預防控制機構”，因而刑法需要作出照應性修改。三是把“糞便”改為“場所和物品”，是鑒于傳染病病原體的載體往往不限于糞便而是及于周圍環境（場所和物品），故必須擴大“消毒”的范圍。四是增加了“（四）出售、運輸疫區中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的”行為模式。這是對新冠肺炎疫情防控中出現的通過“來自疫區中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的”物品而傳播新冠肺炎之現實情況的立法回應。五是把“拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的”修改為“拒絕執行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構……”即除了把“衛生防疫機構”改為“疾病預防控制機構”之外，還增加了“縣級以上人民政府”。

根據修正后的刑法規定，妨害傳染病防治罪是指違反傳染病防治法的規定，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病之傳播或者有傳播嚴重危險的行為。本次修改在擴大本罪的調控范圍、嚴密法網方面有所進步，但一些問題仍然沒有得到解決。按照法教義學將現行的實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提并以此為出發點展開解釋的旨趣，本文對妨害傳染病防治罪司法適用中最為疑難的幾個問題展開研究，以期為正確定罪量刑有所裨益。

一、關于妨害傳染病防治罪的客體要件

犯罪客體要件在犯罪構成四要件體系中居于首要要件地位；在德日階層體系中并非置于體系之外而屬于實質違法的內容，因而無論采用什么犯罪論體系，犯罪客體要件（即犯罪侵犯了什么）都必須加以深刻研究。

國內刑法理論界對妨害傳染病防治罪的客體要件有不同的見解。歸納起來，主要有：觀點一即本罪的客體即國家關于傳染病防治的管理制度。［1］(P573)觀點二即本罪的客體是復雜客體,包括國家關于傳染病防治的管理制度和不特定或者多數人的生命、健康安全。［2］觀點三即“國家預防、控制傳染病的管理活動和廣大人民群眾的生命健康權利”［3］(P223)。這些表述都存在不恰當之處而有待于改進。具體分析如下：

（一）把本罪的犯罪客體要件歸結為“國家關于傳染病防治的管理制度”或者“國家防治傳染病的政策和有關管理活動”等并不精確

《傳染病防治法》第3條規定：“本法規定的傳染病分為甲類、乙類和丙類?！奔最悅魅静∫约鞍醇最悅魅静》馈⒖氐膫魅静。皇侨總魅静〉囊徊糠?。所以，“傳染病防治的管理制度”應當包括對“甲類、乙類、丙類傳染病”之防治的全部管理制度。同樣地，“國家防治傳染病的政策和有關管理活動”，則包括對“甲類、乙類、丙類傳染病”之國家防治的政策和有關管理活動，也不限于針對甲類傳染病所實施的。然而，本罪旨在維護“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”的防治法律秩序，而不涉及其余傳染病。

（二）本罪的直接犯罪客體要件及其與相近概念的關系

1.本罪的直接犯罪客體要件是什么呢？“公共衛生管理秩序”是本罪的直接客體要件嗎？“公共衛生管理秩序”與“‘甲類’傳染病預防、控制法律秩序”的關系怎樣？同類犯罪客體要件制約著具體犯罪的直接客體要件；在復雜客體要件場合，其主要客體要件的確定必須受同類客體要件的約束。鑒于現行《刑法》將妨害傳染病防治罪規定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”一章之第五節“危害公共衛生罪”中，這就意味著立法者設立本罪的立法目的隸屬于保護國家公共衛生管理秩序。所以，國家的社會管理法律秩序是本罪的同類客體要件；國家管理公共衛生的法律秩序是次同類客體要件，而不是直接客體要件。本罪的直接客體要件應該是“國家關于‘甲類’傳染病防治管理的法律秩序”。即國家關于甲類傳染病以及按甲類傳染病預防、控制傳染病的法律秩序。

應該指出，在本次修正案修改之前，刑法條文的表述是“甲類傳染病”，而有關的司法解釋把新冠肺炎納入本罪的調整范圍。即2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》把“已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，以及新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”之外的“其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第330條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。于是，有的學者針對這次新冠疫情認為，《刑法》第330條已經明確將該罪中傳染病限定為甲類傳染病，司法解釋無權把甲類傳染病擴大為包含“按照甲類傳染病管理的傳染病”，認為司法解釋是越權解釋。［4］有的學者也認為，在前置法對甲類傳染病作了明確界定的情況下，把“按照甲類管理”的傳染病解釋為甲類傳染病，是實質入罪和反教義學化的表現。［5］

這種詰難如果是針對2003年的司法解釋將非典型肺炎解釋為“甲類傳染病”是有道理的，但現在再來詰難將新冠肺炎解釋為本罪的“‘甲類’傳染病”是越權解釋就沒有理由了。因為當時的《傳染病防治法》沒有給擴大解釋提供法律依據。此后《傳染病防治法》分別于2004年和2013年被兩次修訂，現行的《傳染病防治法》已經明確了將屬于乙類傳染病而“按甲類傳染病管理”的范圍和程序。其第4條第1款規定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施。其他乙類傳染病和突發原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施的，由國務院衛生行政部門及時報經國務院批準后予以公布、實施?！备鶕@一規定，再結合《刑法》第330條第3款關于甲類傳染病范圍的指引性規定：“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定?！庇纱?，對于本罪中的“甲類傳染病”就必須與時俱進地理解為“甲類傳染病以及按甲類傳染病管理的預防、控制的乙類傳染病”。這樣的解釋也遵守了《立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：（1）國家主權的事項……（4）犯罪和刑罰……?！币驗椤秱魅静》乐畏ā穼儆谌珖嗣翊泶髸瘴瘑T會行使國家立法權所制定的法律。鑒于2020年初新冠肺炎的極強的傳染性，2020年1月20日國家衛生健康委員會公告（2020年第1號）將“新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病并采取甲類傳染病的預防、控制措施”。所以，2020年2月10日“兩高兩部”發布的上述司法解釋,有《刑法》第330條第3款和《傳染病防治法》作為依據，沒有越權，也不違反教義學的解釋原理。當然，現在《刑法修正案（十一）》明確把本罪的“甲類傳染病”擴大為“甲類傳染病和按甲類傳染病管理的傳染病”，則有利于徹底消弭在這個問題上的疑惑。

2.本罪中“國家預防、控制‘甲類’傳染病的管理秩序”與“廣大人民群眾的生命健康權利（安全）”是怎樣的關系呢？前述觀點二和觀點三主張本罪是復雜客體：國家管理社會的法律秩序是主要客體，公眾的生命、健康權利（安全）是次要客體。即把二者定位為并列關系。對于這一見解，筆者不敢茍同。因為：

第一，只有在某一犯罪是復合行為下，才存在主要客體要件和次要客體要件之情形。如搶劫罪、強奸罪等犯罪的實行行為，包括手段行為和目的行為，其相應的手段行為與目的行為分別指向不同的法益而破壞不同的法律秩序。立法者基于保護國家整體法律秩序的目的，對復合行為的犯罪所侵害的法益和破壞的法律秩序作出不同的價值評判，從而根據主要客體要件將該罪歸屬于不同的類罪。

第二，當一個犯罪的實行行為是單一行為②而不是復合行為的情況下，該單一的實行行為盡管可能造成多個法益侵害的結果并破壞了多個法律秩序，但鑒于犯罪的犯罪客體要件是犯罪成立的必要條件，故并不是所有遭受該實行行為侵害的法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）都是成立本罪的必要條件。再者，犯罪客體要件是立法者價值選擇的結果，立法者對該實行行為所侵害的各個受害的法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）進行甄別，考量各個受害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）之間輕重價值序列、必然偶然關系等邏輯關系，從中選擇一個法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）作為該罪的犯罪直接客體要件，其他的受害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）則不是本罪成立的必要條件，至多可能成為隨機客體要件而成為加重法定刑的因素。以故意殺人罪為例，行為人實施殺人行為把被害人殺死，行為人的殺人行為導致了被害人的死亡，同時，還侵害了以被害人的生物體（自然人）和社會個體（社會人）為載體的多項權利（相應的權利義務關系），即除了生命權之外，被害人的健康權、人身自由權等都受到了侵害；在被害人已婚的情況下，其婚姻自由權也受到了侵害等。那么，這些被害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）之間的邏輯關系怎樣呢？哪些法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）才是成立殺人罪必不可少的呢？顯然，只有對被害人生命權的侵害是故意殺人罪成立的必要條件；對于被害人的人身自由權、婚姻自由權等，并不是故意殺人罪之成立所不可缺少的條件。縱使故意殺人罪都無例外地侵害被害人作為自然人的身體健康權利、人身自由權利、生命權利等，但我們卻不能說，故意殺人罪是復雜客體要件。

第三，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件，亦遵從前述規則。本罪中，“廣大人民群眾的生命健康權利（安全）”，其實是指“廣大人民群眾免受甲類傳染病危害而擁有生命健康權利”，即“國家預防、控制‘甲類’傳染病的管理秩序”的實質內容，國家不是為了構建“甲類”傳染病管理法律秩序而構建，而是通過構建對“甲類”傳染病預防、控制的法律秩序進而使“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權利（安全）”。如果將“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權利（安全）”從“國家預防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”中分離出去，那么，“國家預防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”就只剩下了沒有實質內容的空殼兒！可見，“國家預防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”與“廣大人民群眾的生命健康權利”是形式與內容的關系，而絕不是并列關系。本罪不是復雜客體要件，是簡單客體要件。

（三）本罪的直接客體要件的質和量的統一性

犯罪直接客體要件的確定必須基于該罪的立法目的。刑法理論可以根據某一犯罪在刑法分則體系中的地位及其犯罪構成來揭示該罪的立法目的。按照刑法理論通說，犯罪客體要件即刑法保護的而為危害行為所侵害的社會關系。但這一見解遭到了質疑，有的學者甚至批評說“通說的犯罪客體是巨大而空洞的價值符號”［6］。為與《刑法》關于犯罪既定性又定量的規定相適應，克服通說的犯罪客體過于抽象的、難以定量計量的缺陷，筆者主張對犯罪構成四要件進行立體化的改良，意在使犯罪構成四要件的每一個要件以及其整體都必須有定性和定量的測算功能，其中，犯罪客體要件應改良為刑法保護的而為犯罪行為所危害的“社會關系及其載體的統一”，是性質與程度的統一。［7］由此，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件就是國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序及其所承載的法益的統一，也是質與量的統一。

1.關于國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序的質和量。首先，在質上，國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序的性質源于國家預防、控制“甲類”傳染病的規范依據。作為本罪的前置法規范不應僅限于狹義的《傳染病防治法》。除了狹義的《傳染病防治法》之外，還應該包括《動物防疫法》《國境衛生檢疫法》《突發事件應對法》《治安管理處罰法》等有關的法律規范。這些法律規范都是國家預防、控制“甲類”傳染病管理活動的法律規范依據。當行為人的行為嚴重違反這些法律的某個（些）法律規定，妨害國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序，一旦達到了情節嚴重的程度，就觸犯刑法，就應予以刑罰處罰，犯罪客體便產生并達到標準樣態。其次，在量上，本罪的結果要件是“引起‘甲類’傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。本罪是具體危險犯。由于我國刑法立法和文化的特點不同，我國刑法理論中的危險犯與德日刑法理論中的危險犯不同。在中國刑法理論的語境下，具體危險犯是以特定的危險狀態的出現為既遂的犯罪。德日刑法理論中危險犯的“危險”是作為刑罰處罰合理性根據的“危險性”——刑法之所以處罰未遂犯，是因為未遂犯場合犯罪行為具有侵害法益的“危險性”（因而才可罰），而中國刑法理論中的危險犯是一種既遂模式。就本罪而言，這里的“危險”是一種具體的危險狀態。當且僅當妨害“甲類”傳染病預防、控制的危害行為達到了使“甲類”傳染病有傳播嚴重危險的程度，即為本罪的既遂。按照我國《刑法》第13條規定，犯罪是具有嚴重的社會危害性、觸犯刑法、應受刑罰處罰的行為；妨害傳染病防治的危害行為只有在對“國家預防、控制‘甲類’傳染病法律秩序的危害程度”達到了引起有傳播嚴重危險程度的情況下，在價值論上，才是本罪的既遂形態。引起“甲類”傳染病傳播是本罪的危險狀態的現實化，是本罪的實害形態。這就是說，本罪實行行為的直接結果包括有傳播“甲類”傳染病的嚴重危險，以及這種危險狀態的進一步發展引起‘甲類’傳染病傳播。由此，本罪的犯罪客體的量度就對國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序的破壞程度的“量度”有傳播“甲類”傳染病的嚴重危險性程度。附帶說明，有的學者認為，妨害傳染病防治罪既是危險犯也是實害犯。［8］這一看法已偏離我國刑法理論語境，我國刑法理論中的危險犯僅僅是針對既遂模式而言的，如果一個犯罪是危險犯，就不可能是結果犯（當然存在危害行為導致實害結果而配置更重的法定刑的情形）。

2.國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序所規定的具體危害內容是指有導致“‘甲類’傳染病有傳播嚴重危險”，使“公眾有遭受‘甲類’傳染病危害其身體健康甚至生命”的嚴重危險——這是國家預防、控制“甲類”傳染病法律秩序所承載的當然內容。在此，我們進一步看到了“國家預防、控制‘甲類’傳染病的管理活動”與“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權利”二者之間也不是并列關系，是一個問題的兩個方面。這正如“一個人的行動自由”，在不同的法律秩序中系統地考察卻呈現出不同的價值評判：在非法拘禁罪中被評價為直接客體要件；而在妨害公務罪中該“行動自由”構成公務人員履行其公務管理行為的實質內容；再如，孤立的“一個人的身體健康”構成個體健康權標的，但從戰時自傷罪所侵害的法律秩序中系統地考察，卻屬于整個部隊戰斗力的有機組成內容，而不再僅僅是個體健康權標的之范疇。

二、關于本罪的客觀要件

本罪的客觀要件為，行為人違反傳染病防治法的規定，實施了特定的行為，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為。有以下幾個要點：

（一）關于“傳染病防治法的規定”

這里的“傳染病防治法的規定”，沒有表述為“《傳染病防治法》的規定”，因而是指廣義的“傳染病防治法律規范”：除了《傳染病防治法》之外，《國境衛生檢疫法》《動物防疫法》《植物檢疫條例》《突發事件應對法》等法律法規中關于預防傳染病的法律規范，都屬本罪的“傳染病防治法的規定”范疇。例如《動物防疫法》第109條第2款即有“違反本法規定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，據此，該法中的相關法律規范則屬于本罪的前置法范疇。

還有一個問題是：“傳染病防治法的規定”是否包括政府規章如《傳染病防治法實施辦法》（衛生部令第17號）和大量的地方性法規呢？一些學者持肯定意見。［9］(P103)筆者認為，根據刑法應該嚴格解釋的規則和《刑法》第96條關于“國家規定”只限于法律和國務院制定的行政法規的明確規定，“傳染病防治法的規定”不應包括政府規章和地方性法規。

（二）對本罪五種實行行為方式的理解

《刑法修正案（十一）》在原來的基礎上又增加一種情形，故本罪的實行行為方式包括以下五種情形：

1.供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準。“供水單位”是指自來水公司以及其他類型的集中供水單位?！皣乙幎ǖ男l生標準”即國家衛生行政部門會同各有關部門制定的《生活飲用水衛生標準》，該標準屬于強制性標準。這里的“不符合國家規定的衛生標準”即供水單位所提供的飲用水中檢出“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”的病原體（國家標準要求飲用水中不應檢出病原體微生物）。

2.拒絕按照疾病預防控制機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理的。為預防傳染病的傳播和流行，各級各類疾病預防控制機構承擔傳染病監測、預測、流行病學調查、疫情報告以及其他預防、控制工作。因而提出或者直接對可能污染了病原體的水源、物品以及有關場所采用化學、物理或者掩埋等方法進行消毒、殺菌、滅菌，以便切斷傳染病的傳播途徑。就本罪而言，如果行為人拒絕執行關于甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病等病原體污染的污水、污物、場所和物品的消毒、殺菌、滅菌等措施，就不能阻斷這種病原體在環境中的擴散和傳播，從而為甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病的傳播和流行埋下隱患。

3.準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作。這里的傳染病病人、疑似傳染病病人，是指根據國務院衛生行政部門發布的《傳染病防治法規定管理的傳染病診斷標準》，符合甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病的病人和疑似傳染病病人診斷標準的人。這里的病原攜帶者，是指感染甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病之病原體，雖無臨床癥狀但能排出病原體的人。國家為了防止傳染病的傳播或者流行，規定傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人禁止從事的易使該傳染病擴散的工作，包括從事飲用水和飲食服務，從事幼兒教育、旅店服務、美容美發等工作。以《食品安全法》為例，該法第45條規定，患有國務院衛生行政部門規定的有礙食品安全疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。如果飯店老板，食品加工廠廠長、經理等準許或者縱容甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事接觸直接入口食品的工作，就可能導致相應的傳染病的傳播或者流行。

4.出售、運輸疫區中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的。為阻斷傳染病的傳播途徑，消滅傳染源，必須對被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品進行消毒、殺菌或滅菌處理。如果被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品未進行消毒處理就被運輸或者出售到疫區之外的環境中，就等于把病原體運送或者輸入到非疫區，接下來引起傳染病的傳播或流行將會是大概率的危害結果。在這次新冠疫情期間，外國的新冠病毒經冷凍食品鏈輸入境內和國內經快遞渠道傳播新冠肺炎的案例都有發生。這充分說明對污染了病原體的物品進行消毒的重要性和必要性。

5.拒絕執行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。為控制傳染病的傳播和流行，法律授權縣級以上人民政府、疾病預防控制機構根據疫情防控的需要采取強制報告、強制隔離，封閉某一場所（居民區），甚至封閉一座城市等強制措施。如果行為人不按要求及時報告行蹤，不服從強制隔離措施，違反場所封閉等措施，則會導致傳染病病原體的傳播和輸出。例如，新冠肺炎流行期間，鄭州小伙郭某鵬從北京經阿聯酋去意大利看球，回國后不如實報告出國出境活動情況，隱瞞行動軌跡，不但自己被確診，而且導致與郭某鵬密切接觸的40余名人員被隔離觀察，郭某鵬由此構成犯罪被判處1年6個月有期徒刑。再如，為防控新冠疫情，某縣衛生健康委下發《關于進一步規范發熱病人就診程序的通知》，嚴禁村衛生室、個體診所對未經預檢分診的發熱病人進行診療。某村衛生室負責人吳某某違規收治發熱病人，致457人被隔離，法院于2020年4月2日以妨害傳染病防治罪判處被告人吳某某有期徒刑一年。

2020年2月6日“兩高兩部”《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規定，以下兩種行為危害公共安全的，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：“（1）已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！边@兩種行為關鍵是“進入公共場所，危害公共安全罪”。假如這些主體沒有進入公共場所，但拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，引起了新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，則應依照《刑法》第330條的規定以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

（三）關于本罪的實行行為的強度以及本罪的法定結果

根據現行《刑法》第13條“但書”的規定，在我國，犯罪具有嚴重的社會危害性，是質與量的統一。由此，就客觀要件而言，一個危害行為構成犯罪必須有一定的危害強度；其產生的犯罪結果也應該有一定強度的量的限定。由此，本罪的實行行為不僅需要前述五種行為形式，還需要一定的行為強度。也即只有定性與定量的結合才能使我國刑法所規定的犯罪實行行為得以類型化。鑒于本罪是具體危險犯，本罪的實行行為實施之后，該實行行為所蘊含的能量還應該能夠在特定的環境中產生法定的危害結果：有引起“甲類”傳染病傳播的嚴重危險；引起“甲類”傳染病傳播。

1.有傳播“甲類”傳染病的嚴重危險。指的是本罪的實行行為實施之后所產生的具體的危險。刑法分則罪狀是以單獨犯罪既遂模式為范本表述的。按照中國刑法理論，本罪是危險犯（具體危險犯）。所謂具體危險犯，是與行為犯、實害犯相并列的一類犯罪既遂模式。行為犯，是指以實施行為的實施完畢為犯罪既遂的犯罪形態；所謂具體危險犯，是指實施了實行行為之后還必須結合具體情況判斷該行為產生了具體的危險狀態作為既遂的犯罪形態；所謂實害犯，即以實行行為產生了特定的法定侵害結果作為既遂的犯罪形態。這里的具體危險狀態是實實在在的客觀存在，不是主觀的想象。而且，既然危險狀態是“犯罪結果”的一類，那么，也是可以量化為具體的指標來衡量的。如果把實害結果比作“蝴蝶”，那么，作為實害結果前奏的危險結果就像“蠶蛹”。這個比喻，一方面在于強調，危險狀態還不是實害結果；另一方面說明，危險狀態也是可以確切地感知和把握的。因為盡管蠶蛹還不是蝴蝶，但蠶蛹卻是的的確確的客觀實在，而不是主觀的東西。在對具體危險結果進行判斷時，法官應該站在行為當時行為人的立場，以行為人所認識到的事實（包括所特別認識的事實）考察在當時的環境條件下行為人的行為是否能夠產生以及是否真的產生了“有傳播‘甲類’傳染病的嚴重危險”。

2.引起“甲類”傳染病傳播，是前述“有傳播嚴重危險”的現實化。本罪的引起“甲類”傳染病傳播，是本罪前述五種實行行為不但具有產生法定實害結果的性質和強度，并且也是已經在現實中產生了傳播的新病例。如果這種傳播不能及時得到控制，那么，在現實社會中將進一步廣泛傳播，其結果往往導致“甲類”傳染病大流行或者爆發的局面。

2020年新冠疫情以來，最高人民法院、最高人民檢察院發布的妨害傳染病防治罪的典型判例顯示，“有傳播‘甲類’傳染病的嚴重危險”在起訴書、判決書多體現為：導致了“數十人或者數百人的隔離觀察”，“引起‘甲類’傳染病傳播”。鑒于流行初期，人類對新冠肺炎病毒十分陌生，人類對新冠的發病機理不了解，新冠肺炎病毒傳染性極強，只要近距離接觸，傳染率幾乎百分之百，加上新冠肺炎病癥極其嚴重，死亡率高，由此造成了整個城市甚至全國的群體恐慌。所以，本罪的司法適用奉行了從嚴懲治的刑事政策，有力地保障了疫情防控的法律秩序，收到了應有的預防效果。當然，為了規范本罪的司法適用，將來有必要通過司法解釋把“有傳播的‘甲類’傳染病嚴重危險”和“引起‘甲類’傳染病傳播”入罪標準進一步量化以便使本罪的司法適用更加規范。

要注意的是，我國的危險犯與德日刑法理論中的危險犯具有一定的差別性。德日刑法對所有的預備行為都不予處罰（獨立的預備犯是立法把一些重要的預備行為獨立化為單獨的犯罪）；對于未遂犯也是只處罰那些“值得處罰未遂犯”（因為他們國家的犯罪門檻很低），所以，德日刑法對于相當數量的未遂犯不予處罰（不值得刑罰處罰）。在這樣的立法背景下，德日刑法理論中的“具體危險犯”一詞是在兩個意義上使用的：一是作為對未遂犯處罰根據的“危險”。德國學者主張，客觀上存在即將實現構成要件的結果之危險，主觀上有“規范違反的意識”，并且只有當公眾對法秩序有效性的信賴受到動搖、法安定性的情感以及法和平受到影響時，犯罪行為的可罰性才能被肯定。［10］(P613-614)日本學者主張，應該立于事前的、一般人立場，去判斷實行行為是否侵害法益的危險性來尋求未遂犯的處罰根據。［11］(P326)二是作為既遂模式的危險犯。德國刑法理論按照不同的標準把犯罪分為：形式犯和實質犯；行為犯和結果犯（實害犯和危險犯）；即成犯、狀態犯和繼續犯等。日本刑法理論也存在這樣的分類。其中就實害犯與危險犯而言，如果符合構成要件的結果侵害了規范所保護的法益，那么，這種犯罪便是實害犯；與之相對應，對于受保護的法益而言，如果行為人損害這種法益的安全就需要受到刑罰處罰，那么，這種犯罪就是危險犯（在危險犯中，不需要對受保護法益有實質性的損害就算實現了構成要件）。例如，日本理論界的一般觀念是，具體危險犯以發生法益侵害的現實危險為構成要件要素。［12］(P137)發生法定的“危險要件”是具體危險犯形態犯罪的既遂標準。在德國，具體危險犯是指以行為對受保護的法益之特征的行為客體造成具體危險為構成要件之結果的犯罪。［13］(P67)《德國刑法典》第315條b前面的部分規定了故意侵害公路交通安全罪：“一、以下列方式侵害公路交通安全，因而危及他人身體、生命或者貴重物品的，處5年以下自由刑或者罰金：1.毀棄、損壞、去除設備或者交通工具，2.設置障礙物，3.其他類似的危險侵害行為。二、犯本罪未遂的，亦應處罰。三、行為人在第315條第3款條件下實施本罪的，最高處10年以下自由刑；情節較輕的，處6個月以上5年以下自由刑。”《日本刑法典》第125條規定，損壞鐵道或者其標志，或者以其他方法使火車或者電車的交通安全發生危險的，處2年以上有期懲役。損壞燈塔或者浮標，或者以其他方法使船艦的交通發生危險的，與前項同。以上既遂形態上的危險犯與我國刑法理論中的危險犯是同義的?？傊?，在談論德日刑法理論中“具體危險犯”的時候，一定要弄明白所指的是作為處罰根據意義上的危險犯，還是作為既遂模式的具體危險犯。［14］然而，在我國，德日刑法理論的移植論者中有的學者不承認實害犯與危險犯作為既遂模式的分類，而是只接受了德日學者的“所有的未遂犯都是具體危險犯”的見解。［15］（P92、P345）這是值得商榷的。

三、關于本罪的主觀要件

目前，學界關于本罪的主觀要件的爭議較多，主要概括如下：

（一）本罪主觀要件的爭議觀點

1.本罪的主觀方面為過失。［1］(P573)有的還進一步闡述道：本罪的主觀方面為過失，但行為人對于違反有關公共衛生法規、制度本身常常是故意的，過失是相對于該行為所造成的甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險后果而言的。［3］(P224)這是我國刑法理論的通說。

2.本罪是故意犯。其下又有不同的見解。其一，借助于客觀超過要素理論，主張宜將“造成甲類傳染病傳播”視為客觀超過要素，既不需要行為人明知該結果的發生（但要求有認識可能性），也不需要行為人希望或放任其發生。［14］(P1120)其二，不贊成客觀超過理論，主張將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”作為刑事可罰性要件，是妨害傳染病防治罪需要判斷的客觀處罰條件，因而以行為人對行為本身的認識和意志為準將本罪確定為故意犯罪。［4］其三，堅持行為人對妨害行為本身以及對傳染病傳播的實害結果和具體危險有認識見解。［5］其四，認為行為人對于引起新冠肺炎傳播或有傳播嚴重危險是否持希望或放任態度而言，在新冠肺炎疫情如此嚴峻的形勢下，“封城”、隔離更是人人皆知，行為人對其抗拒防控措施行為的后果顯然具有清晰的認知，至少不應排除其對病毒傳播或有傳播嚴重危險的后果持間接故意的可能性。簡言之，該罪的主觀方面是故意，且大多數是間接故意。［16］

3.混合過錯說，即行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處。［17］

（二）對上述觀點的評析

1.以客觀超過理論為基礎的故意說，作為其前提的客觀超過要素理論是不嚴謹的。最初，論者的客觀超過概念主張客觀超過要素與認識和意志是沒有關系的。具體論證到：大陸法系國家刑法理論中，有的客觀要素只是與刑罰權的發動有關，而與故意沒有關系，這些客觀要素即客觀處罰條件；我國刑法理論中沒有使用客觀處罰條件的概念；如果我國刑法理論要完全貫徹故意的認識內容包括所有的客觀要件要素的觀點，就會出現難以解決的問題（如玩忽職守罪的嚴重危害結果、丟失槍支不報罪的嚴重后果等）。于是，受“客觀處罰條件”概念的啟示便提出了“客觀超過要素”的概念：即一些要素超出了故意的認識與意志內容，不要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度。但鑒于“客觀超過要素”有與刑法的主客觀統一原則相矛盾之嫌，論者后來才特別申明：該罪的成立需要對于作為客觀超過要素的前提的“行為的危害性質”有認識；同時，至少要求“行為人對客觀的超過要素具有預見可能性”。［18］

這里的論證存在諸多紕漏：論者在這里不僅轉換了論題，還犯了以偏概全的邏輯錯誤。

其一，假如一個案件的全部事實包括A+B+c兩部分。當被質問對其中的c事實部分是否需要認識和意志時，論者不是正面回答對c事實是否需要有預見或者認識，而是轉換論題，回答說：需要行為人對A+B這部分事實有認識。問題是：要求行為人對A+B這部分事實有認識和意志，難道能夠代表對全部事實（A+B+c）的認識或堅持了主客觀相統一的原則嗎？顯然都是不能的。

其二，在被質疑和詰問之下，為了避免客觀歸罪，論者又說：至少要求“行為人對客觀的超過要素具有預見可能性”。這實際上仍然沒有正面回答問題。試想：行為人對客觀的超過要素“至少具有預見可能性”，那么，再追問一下：行為人到底對客觀超過要素（c事實部分）需要不需要認識和意志呢？論者仍沒有給出答案。因為刑法定罪所要求的主客觀統一是全方位的，而不是對部分事實的主客觀統一。從邏輯上看，論者所說的“至少有預見的可能性”，包括有認識、有預見、應該預見而沒有預見三種情形。具體分析如下：首先，在有認識的情況下，行為人的意志因素可能是希望或者放任；或者是反對意志（即在不可抗力的情形之下）。于是，可以得出行為人具有犯罪故意，或者屬于不可抗力事件的結論。其次，在有預見的情形之下，按照我國刑法理論，行為人的意志因素可以是反對意志（又包括輕信能夠避免或者不可抗力兩種）或者必然因果關系場合的希望意志。由此，可以得出行為人或者是過于自信過失，或者是屬于不可抗力事件，或者是直接故意的結論。最后，在應該預見而沒有預見的情況下，行為人可以構成疏忽大意的犯罪過失。可見，要求行為人“至少有預見的可能性”這一回答并沒有“見底”，是一個糊涂賬，還需要進一步分析，以便考察究竟是犯罪故意，還是犯罪過失，抑或是屬于不可抗力的情形。

其三，我國刑法學界主流見解一致認為本罪是具體危險犯，即在著手實施法定的實行行為之后，必須出現特定的法定的危險狀態（既遂的法定結果）才是該罪在規范意義上完成的標志；具體危險犯的“具體危險”，是特定犯罪構成要件所設定的法定危險狀態。認為對這樣一個犯罪構成的關鍵條件無須認識或者預見，是不符合現代文明下當代刑法主客觀相統一的犯罪成立原理的。正是“客觀超過要素概念”的諸多“不合時宜”，自其提出以來，盡管論者反復推崇，但是，質疑之聲紛至沓來，迄今為止，該理論并沒有被廣泛接受。

2.不贊成客觀超過理論，僅將本罪的危險結果作為客觀處罰條件的故意說，也不可取。因為危險結果也是犯罪結果，根據我國刑法關于故意犯罪和過失犯罪的規定，結果犯場合的犯罪結果（包括危險結果和實害結果）應該都是認識和意志的對象。所以，主張將本罪的危險結果作為客觀處罰條件，進而主張本罪是故意犯罪，與現行刑法的立法規定相矛盾，也與司法解釋的立場相矛盾。2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的法發〔2020〕7號《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》之“二、準確適用法律，依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”規定：“（一）依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114條、第115條第1款的規定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！睋艘幎?，在行為人是“已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者”，或者是“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”的情況下，因為新冠肺炎病毒的極強的傳染力，所以，“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”，或者“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，進入公共場所或者公共交通工具，并造成新型冠狀病毒傳播的”，應該按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，而不是按照論者所說的將其認定為妨害傳染病防治罪。由此也證明妨害傳染病防治罪不是故意犯罪。

3.以對妨害行為本身和危險結果的認識和意志為依據把本罪定位為故意犯罪的見解，首先與本罪的刑事責任配置不相均衡；其次，將導致妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪無法區分，甚至完全被以危險方法危害公共安全罪所涵蓋。

4.觀點三的混合過錯說主張（行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失）。這一觀點不可取。主要理由如下：

其一，按照該觀點，當行為人的行為和結果都是故意時也成立本罪，那么，本罪與投放危險物質罪怎么區分呢？對于刑法規范進行解釋，必須堅持體系解釋的立場。體系解釋是指根據刑法條文在整個刑法中的體系地位，聯系相關法條，闡明其規范含義的解釋方法。體系解釋基本要求是將刑法規范作為一個系統來對待，而不能顧頭不顧尾、顧此失彼地作出前后矛盾的解釋。將妨害傳染病防治罪的犯罪構成條件為與投放危險物質罪的犯罪構成條件解釋為一樣，由于該二罪畢竟是兩個不同的犯罪，那么，這樣的解釋一定是錯誤的。在這個問題上，前述法發〔2020〕7號司法解釋已經做了很好的區分。

其二，將一個具體的犯罪解釋為同時包括過失某罪和故意某罪，不符合刑法理論關于故意犯罪的道義譴責性較強，過失犯罪的道義譴責性較弱，因而故意犯罪與相應的過失犯罪的法定刑設置有明顯的懸殊的立法規則。根據《刑法》第14條和第15條之規定，在我國，罪過判斷的對象基準一般是以行為人對危害行為所產生的危害結果為依據而確定的（在行為犯的場合才以對行為本身的認識和意志為準）。同時，正是故意犯罪與過失犯罪的道義譴責性的根本差異，刑法在一般情況下將故意犯罪與相應的過失犯罪分開設立為兩條或者兩款。當然，也有極為個別的刑法立法例，如《刑法》第398條就把故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪規定在一個條文之中。但該條是罕見的立法現象，不具有普遍例示意義，而且，該條文的表述明確地載明了故意和過失兩種罪過形態。

5.本罪應該是犯罪過失。主要理由：

其一，對于罪過的基準應根據行為犯與結果犯的不同而加以區別。行為犯是以對行為本身的認識和意志為對象；結果犯（包括實害犯和危險犯兩種情形）則以行為人對“特定的危害行為會產生特定的結果”這一因果關系的認識和意志為對象來確定。如果說客觀歸罪是完全不考察行為人對客觀事實的認識和意志從而背離了主客觀相統一的定罪原則，那么，全部都以特定的行為產生特定的危害結果作為確定行為人罪過（認識和意志）的考察對象，則是把過多的內容納入主觀要件成立的考查范圍，同樣也沒有嚴格遵守定罪主觀與相應的客觀相統一原則。按照主客觀相統一的原則，在行為犯場合，犯罪的客觀要件只局限于實行行為而不包括法定的危害結果，所以，以客觀要件為認識和意志的范圍，所推出的結論當然是以對實行行為為認識和意志的對象。這樣的見解有利于從規范意義上切實、恰當、科學地貫徹定罪的主觀與特定的客觀相統一的原則。至于個別人主張所有犯罪的罪過判斷基準都依照實行行為基準說的見解，則是另外一個極端，既不合刑法的法理也不合刑法規定。

其二，鑒于妨害傳染病防治罪是危險犯，根據《刑法》第15條之規定，本罪的罪過是以行為人對其妨害“甲類”傳染病預防、控制的行為會產生法定危險結果的認識和意志為基礎而判斷的。即行為人對于其危害行為有引起“甲類”傳染病傳播的嚴重危險性或者傳播結果存在犯罪過失——應當認識到其危害行為有導致“甲類”傳染病傳播的嚴重危險因為疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經預見但輕信能夠避免的心理態度。至于行為人對其違反傳染病防治法的行為本身卻可能是明知而故犯或者是過失心理。

其三，將本罪確定為過失犯罪，不但與相應的過失犯罪的法定刑設置相平衡，還有利于與投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪在調控范圍上相銜接。相應地，如果行為人故意實施本罪的實行行為（即故意實施妨害“甲類”傳染病的預防、控制之危害社會的行為），并希望或者放任引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險結果的發生，則應按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。在這里，我們又一次看到了中國刑法的罪過（犯罪故意和犯罪過失）與日常生活意義的故意或者過失是迥然不同的概念，也與德日刑法理論中所使用的“意思”術語有實質的差別。

為了解決類似本罪罪過的問題，還有學者在故意與過失之間尋求第三條道路，提倡一種獨立的“故意·過失”的新的罪過類型。［19］不過，這第三種獨立的罪過形式與現行刑法的規定難以契合，在新的獨立的第三種“故意·過失”的構造中，其中的故意與過失已經不是現行刑法理論中的犯罪故意和犯罪過失。在現行刑法沒有修改、我國罪過理論沒有相應變化的情況下，這種主張不具有合法性和合理性。再者，這種“故意·過失”獨立罪過類型，到底是以“故意”為主，還是以“過失”為主，也還是個疑問。

鑒于我國刑法和刑法理論的罪過特殊性，我國可以對“犯罪過失”創建一種新的分類。大家知道，犯罪過失可以分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，這是按照犯罪過失認識因素和意志因素的不同的一種分類。此外，筆者建議依據行為人對行為本身的認識和“行為會產生危害結果的認識”（即“行為與結果的因果關系的認識”）為標準，把犯罪過失分為純正的犯罪過失和不純正的犯罪過失。所謂純正的犯罪過失，即行為人對其實施的危害行為本身與對該行為會產生危害社會結果這一因果關系，均為因疏忽大意而沒有認識，或者即使有預見但過于自信地輕信能夠避免的態度。所謂不純正的犯罪過失即行為人對其實施的行為本身是有認識的，而對于行為會產生危害社會的結果這一因果關系而言，則是疏忽大意而沒有認識或者雖有預見但輕信能夠避免。其要點有三：一是這種不純正的過失，實質上仍然是犯罪過失，不是犯罪故意；二是與純正的過失相比，其差別在于行為人對于其所實施行為本身的致害性是明知的，而且希望或者放任該實行行為的實施；但行為人對危害行為與法定危害結果之間因果關系因疏忽大意而沒有預見，或者雖有預見但輕信能夠避免的心理態度。三是之所以不采用所謂“混合過失”的提法，是因為“混合”即“摻和、雜糅”，至于怎么“摻和、雜糅”，都不作限制。可見，“混合”一詞稍顯低端，故不為本文所采納。

四、關于本罪的罪名問題

名不正，則言不順。無論是從刑法規定的以違反傳染病防治法為前提的犯罪來看，還是從傳染病防治法所規定的附屬刑法規范來看，司法解釋將第330條的罪名概括為“妨害傳染病防治罪”都是不合適的。本罪的罪名應該被精準地概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。

（一）司法解釋對本罪罪名概括欠妥

1.基于《刑法》分則規定，對“妨害傳染病防治罪”應然內涵與外延的分析。《刑法》分則第六章第五節規定的“危害衛生罪”中，除了第330條設立的犯罪外，還規定了其他違反《傳染病防治法》和違反廣義的預防、控制傳染病“法律法規”所構成的犯罪行為，包括多個犯罪：第330條“所謂的”妨害傳染病防治罪；第331條規定的傳染病菌種、毒種擴散罪（違反《傳染病防治法》的有關規定）；第332條妨害國境衛生檢疫罪（違反國境衛生檢疫規定）；第334條非法采集、供應血液或者制作、供應血液制品罪，采集、供應血液或者制作、供應血液制品事故罪；第337條規定了妨害動植物防疫、檢疫罪（違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定），等等。例如，傳染病菌種、毒種擴散罪以違反《傳染病防治法》第26條規定為前提，即行為人實施的行為在違反《傳染病防治法》第26條規定的基礎上，達到了情節嚴重以至于應當給予處罰的行為。再如，妨害國境衛生檢疫罪和妨害動植物防疫、檢疫罪，是違反《傳染病防治法》和廣義的傳染病“預防和控制法律”所構成的犯罪?！秱魅静》乐畏ā返?9條規定：“傳染病防治中有關食品、藥品、血液、水、醫療廢物和病原微生物的管理以及動物防疫和國境衛生檢疫，本法未規定的，分別適用其他有關法律、行政法規的規定?！庇纱?，《傳染病防治法》與《國境衛生檢疫法》（2018年修正）、《動物防疫法》（1997年修正）、《植物檢疫條例》（2017年國務院第2次修正）等法律法規，對于預防、控制傳染病而言，是一般法和特別法的關系?！秶承l生檢疫法》第1條規定：“為了防止傳染病由國外傳入或者由國內傳出，實施國境衛生檢疫，保護人體健康，制定本法?！薄秳游锓酪叻ā返?條規定：“為了加強對動物防疫活動的管理，預防、控制和撲滅動物疫病，促進養殖業發展，保護人體健康，維護公共衛生安全，制定本法?！薄吨参餀z疫條例》第1條規定：“為了防止危害植物的危險性病、蟲、雜草傳播蔓延，保護農業、林業生產安全，制定本條例?！闭且驗橛性S多的病毒、病菌等致病性微生物往往寄居在動物、植物體內（上），為切斷傳染病的傳播，國家制定了國境衛生檢疫，以及動物防疫、植物檢疫法律法規，這些規范都屬于廣義的傳染病“預防法”范疇。正基于此，從刑法角度看，關于“妨害傳染病預防、控制”的犯罪，《刑法》分則第六章第五節“危害衛生罪”中總共規定了4個。由此，將《刑法》第330條規定的犯罪概括為“妨害傳染病防治罪”，顯然是犯了用“類概念”指代“種概念”的邏輯錯誤。

2.從《傳染病防治法》所規定的刑事責任來看，“妨害傳染病防治罪”的應然內涵與外延。現行《傳染病防治法》第八章“法律責任”部分中共計有9個條文配置有刑事責任。具體包括：（1）《傳染病防治法》第65條的刑事責任部分對地方各級人民政府工作人員的瀆職行為作了照應性規定。（2）《傳染病防治法》第66條的刑事責任部分對縣級以上人民政府衛生行政部門工作人員的瀆職行為作了照應性規定。（3）《傳染病防治法》第67條的刑事責任部分對縣級以上人民政府有關部門（如公安、城管、交警等）工作人員的瀆職行為作了照應性規定。（4）《傳染病防治法》第68條的刑事責任部分對各級政府的疾病預防控制機構的工作人員的瀆職行為作了照應性規定。（5）《傳染病防治法》第69條的刑事責任部分對各級各類醫療單位的疾病預防控制機構的工作人員的瀆職行為作了照應性規定。（6）《傳染病防治法》第70條規定的刑事責任部分涉及兩個犯罪。其中，第70條第1款對采供血機構工作人員的瀆職行為作了照應性規定；第70條第2款規定了非法組織賣血罪、強迫賣血罪，與《刑法》第333條規定的兩個犯罪相照應。（7）《傳染病防治法》第71條的刑事責任部分是對《刑法》第332條規定的妨害國境衛生檢疫罪和第337條規定的妨害動物防疫、檢疫罪的照應性規定。（8）《傳染病防治法》第73條的刑事責任部分是對《刑法》第330條規定的妨害傳染病防治罪的照應性規定。（9）《傳染病防治法》第74條的刑事責任部分是對《刑法》第331條規定的“傳染病菌種、毒種擴散罪”的照應性規定。由此，基于《傳染病防治法》所規定的附屬刑法規范來分析，將《刑法》第330條概括為“妨害傳染病防治罪”，同樣是給第330條罪刑規范戴了“一個大帽子”。

總之，不論從《刑法》關于危害公共衛生犯罪的規定，還是從《傳染病防治法》的規定來分析，把《刑法》第330條概括為“妨害傳染病防治罪”，都欠精準。

（二）本罪罪名應該概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”

遵照罪名確定的規則：合法性原則、概括性原則和科學性原則，我們在歸納本罪的罪名時，應注意以下幾點：

1.《刑法》分則的設置是以單獨犯罪的既遂為標準來設立的?！缎谭ā返?30條規定是以行為人的實行行為引起“甲類”傳染病傳播嚴重危險狀態的出現為既遂標準的；如果實行行為實際上造成了“甲類”傳染病的傳播，則是本罪的實害情形。所以，本罪的罪名歸納必須突出“有引起‘甲類’傳染病傳播嚴重危險”這一特殊性。

2.與其他過失犯罪相協調，如過失投放危險物質罪、過失以其他危險方法危害公共安全罪等命名方法，并且，考慮到與投放危險物質罪、以其他危險方法危害公共安全罪的相互銜接，應該將本罪概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。這一結論與該罪的法定刑設置、大多數過失犯罪的法定刑設置是相適應的（分兩檔：基本犯，處三年以下有期徒刑或者拘役；加重犯，處三年以上七年以下有期徒刑）。相反，如果把本罪解釋為故意犯罪，則違反了罪責刑相適應的刑法基本原則，也難以與以危險方法危害公共安全罪等故意犯罪的法定刑配置相協調。

3.更進一步地說，本罪是過失危險犯。傳統的過失犯罪都是以特定的實害結果之出現才成立的犯罪，而過失危險犯是以特定的危險狀態的出現即構成的犯罪。過失危險犯的立法例是我國刑法因應風險社會的到來，其介入時機予以必要前移，是刑法積極預防主義觀的體現。除了本罪之外，《刑法》第332條規定的妨害國境衛生檢疫罪也是一個過失危險犯?？v觀世界多國立法，過失危險犯逐步被其刑法所確立，這是世界性刑法發展的趨勢。所以，對于過失危險犯的進一步研究將成為現代刑法理論新的生長點。

五、結語

在研究方法上，本文采用刑法教義學方法，通過立足于客觀主義解釋立場，運用實質解釋、系統解釋、目的解釋等具體的解釋方法以擴大刑法規范的社會適應性（把有缺陷的法律解釋為沒有缺陷的法律）。與傳統的立法建議傾向的研究范式不同，刑法教義學是以篤信現行刑法的科學和合理為前提而展開的刑法解釋范式，致力于把有缺陷的法律解釋為沒有缺陷的法律，因而教義學解釋既是傳統的注釋法學的升級，也區別于以提出立法完善建議為歸宿的研究模式。之所以采用教義學研究方法是因為《刑法修正案（十一）》剛剛對第330條作了修改，盡量不要批判剛頒布的法律。近年來刑法教義學研究方法在我國刑法學界勃興有其客觀的時代背景：2013年全國人大官方宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”。鑒于此，國家對一部法律經常性修改、大規模修改的時代已經過去。故需要改變長期以來我國刑法學界所形成的以提出立法完善建議為歸宿的研究范式。但是，任何方法都不可能是萬能的“包治百病的良藥”，我們也不必神化刑法教義學研究方法，因為對于有些刑法問題，尤其是嚴重的立法滯后、重大的立法不足等問題，傳統的以提出立法建議為目標的研究，同樣是不可或缺的。

在研究內容創新上，首先，本文適應《刑法》第13條“但書”對犯罪的社會危害性“質”和“量”相統一的要求，基于立體化修正的犯罪構成四要件體系對刑法第330條規定犯罪之犯罪客體要件、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件作了分析。其次，本文分析了司法解釋把刑法第330條規定的犯罪概括為“妨害傳染病防治罪”的不足，認為應該準確地抽象為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。

注釋：

①為了表述方便，本文把“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”簡稱為:“甲類”傳染病。

②當然，千萬不要把“實行行為的單一性”，簡單地理解為一個單一的舉動，因為刑法上的危害行為是行為人的“一系列動或者靜”，是質和量的統一；并且，在中國刑法框架下，我們還必須強調危害行為的強度。