市場化背景下食品安全治理工具選擇的合法性研究

■楊 彬 肖 萍

當前，我國食品安全治理形勢依然嚴峻，凸顯食品安全治理工具面臨失靈與合法性危機的雙重困境。食品安全治理工具分為命令控制型、合作治理型、制度激勵型和指引督促型四類。四類治理工具各有優劣。我國規制機構在食品安全治理工具選擇上面臨有效性和合法性的困境。鑒于此，為化解食品安全治理工具的有效性困境，應立足功能主義視角，以回應性規制治理理論為框架，基于食品安全治理場景轉換有針對性地選擇治理工具，以實現治理工具的合理配置。為化解合法性危機，應立足規范主義視角，對食品安全治理工具加以合法性建構，一方面，對傳統命令控制型治理工具進行適當革新和規制；另一方面，以合法性建構為核心，分別從程序合法性與實質合法性兩個維度，探索合作治理型和制度激勵型食品安全治理工具的合法性建構路徑。

一、問題的提出

近年來我國食品安全形勢相較于過去有所改善，但總體治理效果仍不容樂觀。食品安全監管部門仍然面臨著復雜而艱巨的治理任務。食品安全治理效能低下、程度不高，成為制約我國食品安全治理能力和治理水平提升的重要因素。為此，我國食品安全監管部門以及其他治理主體在食品安全治理工具方面進行了艱辛的實踐探索和創新，例如，近年來，我國基層食品安全監管部門創新運用食品安全黑名單、有獎舉報、行政約談等諸多治理工具，克服了傳統命令控制型治理工具存在的效率低下、強制性過高等問題。然而，基層監管機構所進行的食品安全治理工具方面的創新實踐又旋即引發了合法性質疑乃至危機。食品安全治理工具失靈與合法性危機的雙重現實困境，成為擺在法學界面前的一個重要難題。

面對食品安全治理工具創新實踐中存在的工具失靈與合法性危機，法學界對食品安全領域運用的黑名單、有獎舉報、行政約談等治理工具進行個別化的微觀研究，且這一微觀性研究更多聚焦于特定治理工具的制度完善。客觀而言，以制度完善為導向的微觀規范性研究，對于特定食品安全治理工具的優化完善無疑具有重要意義。然而，與此同時，我們也需要看到，目前的微觀規范性研究路徑仍存在著明顯不足。首先，食品安全治理工具的個別化的微觀研究，忽視了對食品安全治理工具的類型化分析和制度建構的整合性研究，從而導致治理工具理論研究深度的不足。其次，食品安全治理工具的微觀規范性研究，更多地聚焦于對特定食品安全治理工具的缺陷分析與制度完善，是一種典型的線性研究思維。這種線性研究思維忽略了食品安全治理實踐中對治理工具的策略性運用及其背后的復雜成因。最后，目前對食品安全治理工具的微觀規范性研究要么遵循規范主義研究視角，要么遵循功能主義的研究視角，總體上呈現割裂的狀態，這既制約了食品安全治理工具理論研究層次的提升，也削弱了食品安全治理工具制度建構方案的實踐回應性。

鑒于長期以來我國食品安全治理工具研究中視角單一所導致的研究深度不足和視域割裂狀態，本文聚焦于食品安全治理工具的法治化，堅持視域融合，從功能主義和規范主義的雙重視角出發，在對食品安全治理工具加以類型化分析的基礎上，分析我國食品安全治理工具選擇的現實困境，并從食品安全治理工具選擇的合法性和最佳性兩個維度，探索我國食品安全治理工具法治化的方案，以期對提高我國食品安全治理能力和水平有所助益。

二、食品安全治理工具之類型化

在食品安全治理活動中，食品安全治理主體所運用到的治理工具可謂多種多樣，其中有諸如行政處罰、行政許可和食品安全標準制定等正式的治理工具，也有諸如食品安全黑名單、食品安全有獎舉報、食品安全行政約談等新興治理工具。各種食品安全治理工具均有其優缺點和適用的治理場景。本文以主體和強度兩個因素對食品安全治理工具加以類型化分析，將食品安全治理工具界分為命令控制型治理工具、合作治理型治理工具、制度激勵型治理工具和指引督促型治理工具。需要說明的是，本文對食品安全治理工具的類型化界分，更多的是一種韋伯意義上的理想類型，旨在更好地理解其功能與特征，增強其適用的匹配性，而并非對其進行精確的、周密的劃分。

（一）命令控制型治理工具

命令控制型治理工具是食品安全規制機構依托其掌握的法定監管權力，對作為被規制對象的食品生產經營企業所施加的一種強制性手段。命令控制型治理工具因其具有高度權力性因素而呈現出濃重的強制性色彩。如食品安全違法行為行政處罰、食品安全標準制定、食品安全經營許可，均屬于典型的命令控制型治理工具。作為強度最高的一種治理工具，命令控制型治理工具具有單方性、強制性的特點，多以強制性或者禁止性條款見諸相關法律文本之中。如《食品安全法》第35條規定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。”這類治理工具對市場的干預程度最深。無論是食品生產經營許可、食品安全標準制定，還是行政處罰，均屬于典型的直接干預。在命令控制型工具的適用場景之下，食品生產經營者作為治理對象，所享有的選擇空間相當有限，其必須嚴格遵循命令控制型工具所設定的具體范圍。

命令控制型治理工具的優點在于：第一，命令控制型治理工具具有高度確定性，能夠為食品生產經營者提供較為穩定的預期。命令控制型治理工具作為一種正式的治理工具，通常由法律規范加以明確規定。例如，《食品安全法》《行政處罰法》對食品安全經營許可制度、食品安全違法行為的種類進行了明確規定，并規定了各種違法行為的處罰種類、幅度和程序。其不僅為行政機關提供了行為規范，也為食品生產經營者從事經營活動提供了穩定的制度預期。透過相應的法律規范，食品經營者得以了解其行為的法律界限，從而能夠根據法律的規定來加以理性籌劃，更為合理地安排自身的行動。第二，命令控制型治理工具能夠較為有效地降低治理成本。命令控制型工具最突出的特征就是整齊劃一，具有統一性，由此避免了單個規制所帶來的資源損耗。以食品安全標準為例，食品安全國家標準為所有進入市場的特定食品提供了統一的標準，能夠減輕食品安全治理主體的信息壓力。［1］(P87-134)第三，命令控制型治理工具有利于阻遏食品安全違法行為的發生。如果得到嚴格的執行，命令控制型治理工具能夠對食品經營者形成強大的威懾力，達到有效阻遏食品安全違法行為的目的。

命令控制型治理工具的缺點在于：第一，命令控制型治理工具的功能因信息限制而受到嚴重掣肘，其有效運用依賴于充分的信息基礎。在食品安全治理實踐中，一方面，作為執法機構的食品安全監管部門常因難以掌握充分的違法信息而無法對執法資源加以合理配置。另一方面，誠如美國聯邦法院大法官史蒂芬·布雷耶所言：“獲得相關聯的準確信息，構成了致力于標準制定的行政機關的最核心問題。”［2］(P155)在制定食品標準時，負責食品安全標準制定的衛計委需要掌握大量的信息，方能制定出保障公民生命健康的食品安全標準。第二，命令控制型治理工具的有效運行需要支出高額的執行成本。行政許可、行政處罰等命令控制型治理工具的有效運用建立在高昂的運行成本之上。例如，對食品安全違法行為的處罰需要以發現食品安全違法行為為線索，以克服監管者與經營者之間存在的信息不對稱狀態為前提，而這往往需要以強大的執法力量為支撐，包括執法人員、執法車輛和執法設備的持續投入。在執法資源約束條件之下，行政處罰、行政許可等命令控制型治理工具的功能將大打折扣。第三，命令控制型治理工具的僵化導致其回應性弱化。作為一種正式的治理手段，行政處罰和行政許可蘊含著作為治理主體的食品安全監管機構的治理目標。但是，客觀而言，這種以強制性法律規范為主要內容的治理工具，常常難以回應作為被治理者的食品經營者的現實需求，其在執行過程中往往導致食品經營者的策略性反抗，有陷入治理失靈困局之虞。

（二）合作治理型治理工具

作為一套理念、規則和話語體系在現代社會中的興起，治理“意味著政府部門從事改革思維的一種演變，從過去取徑于企業的政府再造或者以政治經濟學或制度經濟學為指引的發展向公民社會轉型，公共事務的治理不再是政府單方的規制，而是需與非政府部門及私人間形成合作協商，不僅重視法令的規范，也重視非正式的規則及約定”［3］(P56)。治理的本質是多元主體的合作共治。從類型上看，在食品安全治理活動中，目前主要的合作治理型工具主要有：食品安全的第三方認證、食品安全的第三方平臺治理、食品安全行政約談、食品安全消費教育等。這類治理工具多采取行政指導、行政契約等非正式行政方式來進行食品安全治理，其一定程度上改變了正式的命令控制型治理工具的僵化，使得食品安全治理更具靈活性，更具柔性，也更具參與性。在合作治理場景中，那些具有食品安全專業知識、掌握相應信息的社會組織或行業組織得以共同參與到食品安全治理活動之中。

合作治理型治理工具的優點在于：首先，合作治理型治理工具的運用減輕了政府的食品安全治理壓力和成本。在合作治理模式之下，通過將多元主體引入食品安全治理，使食品安全監管部門得以借助社會力量來進行食品安全治理，此時，政府的監管壓力得到緩解，治理成本也得以降低。其次，合作治理型工具的運用提升了食品安全治理活動的參與度。在食品安全治理中，合作治理型工具的廣泛運用，實則是讓多元主體參與到治理過程之中，這既調動了民眾的參與熱情，更為重要的是，借由多主體的參與能夠改善食品安全治理決定的質量。“合作模式下，參與可以改進規制的信息基礎，從而提升決定的質量，并因此增加成功實施的可能性并且就規則在實施中的效果提供重要的反饋。”［4］(P41)

合作治理型治理工具的缺點在于：第一，非正式性合作治理型工具的濫用可能異化為公私合謀。相較于正式的命令控制型治理工具而言，第三方認證、行政約談等非正式性的合作治理型工具在運用過程中，容易導致規制合謀。一方面，第三方機構通過公私合作治理的方式將自身利益摻雜到食品安全治理政策和決定的過程之中。畢竟，“私方當事人之所以愿意與行政主體合作治理，愿意參與到作為公共治理的治理過程之中，一定意義上講就是出于對自身利益的考慮和追逐……正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏離的風險，即從公共利益偏離到其他利益的風險”［5］(P5)。另一方面，合作治理為參與食品安全合作治理的社會組織和行業組織提供了俘獲食品安全公共規制機構的機會，也為食品安全公共規制機構提供了權力尋租的空間和溫床。食品行業組織借由合作治理，俘獲食品安全規制機構，有導致治理目標落空之虞。第二，柔性的合作治理型工具的不當運用可能導致威懾力的顯著弱化。合作治理型治理工具因其自身的柔性和靈活性特征，在食品安全治理實踐的運用中，可能由于缺乏法律的明確規定而失之過軟，導致其缺乏命令控制型治理工具的強制約束力和威懾力。因此，在食品安全治理實踐中，合作治理型工具若不當運用，將導致食品安全治理威懾力的顯著降低，進而引發食品安全治理失靈。第三，合作治理型工具的運用為食品安全規制機構推諉監管責任提供了可能。按照經典的治理理論，食品安全的合作治理模式奉行多中心治理，秉承食品安全社會共治、責任共擔。在這一模式之下，食品行業組織等社會組織日漸成為食品安全治理的生力軍。然而，這種治理權力的下放和移轉，也為食品安全監管部門推諉監管責任創造了條件，從而引發所謂的“有組織的不負責任”之困局。

（三）制度激勵型治理工具

制度激勵型治理工具主要是通過利益誘導等方式激勵促進相關主體的行為改變，并參與到治理過程，從而實現治理目標的手段。在放松規制背景之下，制度激勵型治理工具被日漸廣泛地運用于食品安全和環境污染治理活動中，在減輕政府治理成本，提高被規制者的遵從度方面發揮著重要作用。在食品安全治理實踐中，治理主體運用的制度激勵型治理工具主要包括食品安全有獎舉報制度、食品安全懲罰性賠償制度等。制度激勵型治理工具由于尊重市場機制在食品安全中的作用，成為市場激勵機制的有益補充而由法律制度加以保障的一種重要治理手段，并通過法律制度設計來改變市場場景下主體的行為模式，從而引導市場主體作出契合治理目標或公共利益的選擇。

制度激勵型治理工具的優點在于：第一，制度激勵型治理工具有利于促進食品安全治理過程的開放性和民主性。誠如學者所言：“將‘激勵’引入到傳統的政府管制之中，將其改造為激勵性管制，實際上就是將激勵、民主、合作、寬容等行政法的人文精神融入現代行政之中，重塑現代行政民主、重構現代行政法的過程。”［6］(P423)從本質上說，制度激勵型治理工具是在洞悉市場主體的理性經濟人特征基礎之上，對理性經濟人利益和需求的尊重和包容，并以利益誘導的方式來充分調動市場主體或者作為食品安全治理者的個人和社會組織參與食品安全治理過程的積極性，進而將個人和社會組織吸引到食品安全治理過程之中。這種基于利益誘導的激勵型治理工具在滿足個人利益的同時，也促進了食品安全治理過程的開放性和民主性。第二，制度激勵型治理工具有助于夯實食品安全治理決定的信息基礎。規制機構的食品安全監管活動高度依賴于及時準確的違法信息和線索的供給。食品安全有獎舉報制度為公民、法人或者其他組織的信息供給活動提供了利益誘導，能夠激發其向食品安全監管機構提供相應的信息，有助于破解食品安全監管執法活動中長期存在的嚴重信息不對稱問題，為食品安全監管機構作出合理的食品安全規制決策，實現對食品安全違法行為的精準打擊提供信息基礎，從而有助于提高食品安全治理效率。

制度激勵型治理工具的缺點在于：第一，制度激勵不當將導致預設目標落空。制度激勵型治理工具功能的有效發揮，取決于激勵強度設定是否適當，亦即激勵強度設計合理與否將直接影響激勵效果和預設目標的實現。以利益為中心的激勵需要以一定的資源投入為前提。在食品安全治理領域，制度激勵型治理工具的設計和運用中，往往存在激勵過度或者激勵不足的問題，從而影響到制度激勵效果和目標實現，導致所謂“激勵失靈”。激勵過度意味著監管機構或者相關主體以超額的成本作為誘導，這對于行政機構而言無疑是一種資源的損耗。而激勵不足又將直接導致所設計的制度激勵型治理工具難以實現預期目標。第二，制度激勵不當有可能引發道德風險。制度激勵型規制工具作為一種以利益誘導為核心的治理工具，如果設計和運用不當，有可能會引發社會主體的道德風險。例如，在食品安全治理實踐中，食品安全職業打假人群體的出現以及其行為正當性所引發的爭議，便是有獎舉報制度和懲罰性賠償制度這類制度激勵型治理工具在食品安全領域中的運用所引發的道德風險的具體表現。

（四）指引督促型治理工具

指引督促型治理工具，是指在現代社會治理中，政府基于實現規制目標之需要，采取引導、協商、建議、督促的方式來實施規制，從而促進相對人更好地遵守法律，進而更好地達成規制目標。指引督促型治理工具具有高度的協商性特征。在指引督促型治理工具的運用中，規制者與受規制者之間的地位更多處于相對平等的地位，規制者常常是以協商建議的方式來督促受規制者遵守國家規制規范，這種協商對話的姿態和方式在節約行政成本的同時，也因其靈活性和對受規制者的尊重而贏得受規制者的接受和配合。作為現代協商行政的典范，指引督促型治理工具更多是采取一種相對柔性的監管來換取受規制者對監管機關的配合，可以說，離開受規制者的積極有力的配合，指引督促型治理工具將很難發揮其預期功能。

指引督促型治理工具的優點在于：第一，有利于提高被規制者的守法遵從度。治理主體在為行為人提供指引督促的過程中，并非高高在上的命令發布者，而是更具親和力、更具平等性的建議者、商談者和交流者。這樣一種角色，相較于傳統高權行政中命令者的角色，往往更能贏得被規制對象的配合，取得更加理想的監管效果。當前，在食品安全治理中日漸興起的行政約談工具就是一種頗具代表性的食品安全治理工具。第二，指引督促型治理工具能夠節約食品安全執法成本。諸如行政約談等治理工具的典型特征就是柔軟性和靈活性，實施起來更加方便快捷。從治理主體的角度來說，這種治理工具能夠有效地降低執法成本，從而提高監管效能。

指引督促型治理工具的缺點在于：第一，指引督促型治理工具效力不強，有可能導致受規制者的軟抵抗。這種軟抵抗態度將在很大程度上架空監管部門旨在借由指引和督促行為實現的規制目標。第二，指引督促型治理工具可能助長監管者和被監管者的合謀。目前食品安全行政約談的實踐運用中就不乏“以談代罰”這種公私合謀，從而罔顧食品安全規制目標的案例。例如，前幾年，面臨淘寶、餓了么等網絡平臺存在的嚴峻食品安全問題，作為食品安全監管機構的市場監管部門常常運用行政約談這一柔性的方式來處理，未免失之于柔軟，并且因為約談活動缺乏透明性，給外界一種公私合謀的觀感，這一定程度上加劇了網絡平臺的食品安全問題。

由此可見，在食品安全治理工具箱中有各種類型的治理工具，且都有著其各自的特征和優缺點。在治理工具的選擇上，我們需要根據食品安全治理實踐所面臨的具體情勢，來加以綜合考慮。

三、我國食品安全治理工具之現實困境

食品安全治理工具的合理配置是確保食品安全治理活動合法、有效的基礎。我國食品安全治理實踐存在的治理失靈問題，折射出我國在食品安全治理工具配置的選擇上，面臨著有效性和合法性的雙重困境。

（一）我國食品安全治理工具的有效性困境

所謂食品安全治理工具的有效性困境，意指我國食品安全治理實踐中，因治理工具設計和選擇上存在的問題，導致食品安全治理有效性的問題。

1.治理工具選擇局限性。長期以來，我國食品安全治理實踐中，可供食品安全治理主體選擇的治理工具非常有限，寥寥無幾。食品安全規制機構主要依靠行政處罰、行政許可和標準制定等具有高度命令控制色彩的命令控制型治理工具。由于在食品安全治理工具箱中，可資運用的治理工具稀缺，作為治理主體的食品安全規制機構往往沒有太大的選擇空間和余地，而對于作為執法者的大多數基層規制機構而言，在形式合法性要求的約束之下，基于制度運作的慣性與制度創新的潛在問責風險，在治理工具的創造性運用方面也常常趨于保守，這就導致其在現實食品安全治理實踐中千篇一律，過度依賴命令控制型治理工具來應對錯綜復雜的食品安全問題，進而導致食品安全治理工具運用的有效性困境。

2.新興治理工具設計失當。面對我國日益嚴峻的食品安全治理形勢，公共規制機構進行了食品安全治理工具的創新實踐，探索制定了各種新興治理工具，并將其運用于食品安全治理實踐之中。其中，既包括食品安全行政約談等合作治理型治理工具，也包括食品安全有獎舉報制度、食品安全紅黑名單制度和食品安全懲罰性賠償制度等制度激勵型規制工具。不可否認，這些規制工具在促進食品安全治理效能，改善我國食品安全治理水平方面發揮著重要功能，但是，規制機構實施的一些治理工具制度創新存在工具設計不合理等問題。

以食品安全有獎舉報制度為例。作為一種制度激勵型治理工具，其在食品安全治理實踐中被頻繁運用，在克服食品安全公共規制機構在規制實踐中長期面臨的“信息赤字”方面發揮著重要功能。［7］(P89-92)客觀而言，從該制度的實踐運行來看，仍存在激勵不足和舉報人權利保護不足等問題，導致該制度在實踐運行中的功能大打折扣。而作為私人力量參與食品安全公共治理的懲罰性賠償制度也因使得那些不受政治負責機制約束的私人獲得了設定食品安全執法議程的重要權力，從而引發了過度訴訟、浪費司法資源等一系列問題。［8］(P41-55)

3.治理工具配置不佳。在食品安全治理實踐中，公共規制機構對各種類型的治理工具配置不合理，未能基于食品治理場景的轉換來有針對性地選擇治理工具。一方面，規制機構在治理工具的選擇上存在嚴重的路徑依賴。在食品安全治理實踐中，規制機構過度依賴于行政處罰、行政許可和標準制定等傳統命令控制型治理工具，似乎離開了這些規制工具，規制機構就變得無所適從。“在我國的規制實踐中，由于市場轉型的不徹底和計劃經濟模式的制度遺留，公權機構傾向于采用命令控制型規制工具干預市場。面對市場問題，往往不加分析，直接采取公權介入的方式解決問題，人為擾亂市場本身的運行，或者缺乏多元化的規制手段，以命令控制型規制工具解決所有的市場問題，難以實現預期的規制目標。”［1］(P137)另一方面，在治理資源條件有限性和治理有效性雙重因素約束下，食品安全規制機構近年來頻頻進行所謂治理工具創新。然而，在對治理工具的選擇運用中，也不同程度地存在不問治理場景，片面追求創新，一刀切地運用柔性的、協商性的治理工具，一股腦地寄希望于通過新興治理工具的運用來提高食品治理的效率，改變食品安全治理現狀。

（二）我國食品安全治理工具的合法性困境

當前，我國食品安全治理實踐面臨著較為嚴重的合法性危機。表現在：一是傳統命令控制型治理工具過于僵化；二是新興治理工具創新缺乏合理的制度約束。

1.傳統治理工具僵化。誠然，以行政處罰、行政許可為代表的傳統命令控制型治理工具業已受到法律約束。但是，面對日益復雜的食品安全治理形勢，傳統治理工具過于僵化笨重，靈活性不足，對現代風險社會中產生的具有高度復雜性和不確定性的食品安全問題缺乏足夠的回應能力，難以有效回應不斷變化的食品安全治理形勢。以轉基因食品規制為例，由于轉基因食品風險本身呈現出高度的復雜性和不確定性，因此，轉基因食品治理政策的制定和治理工具的運用，需要考慮政治、經濟和飲食文化等諸多因素。而傳統的命令控制型監管工具在諸如此類的食品安全監管中則會顯得相對笨重僵化，缺乏足夠的靈活性和回應性。另外，現代食品產業的超長供應鏈條也加劇了監管的難度，而以行政許可和行政處罰為代表的傳統治理工具是一種事前事后的威懾型治理工具，既缺乏對食品供應鏈條的過程性監管，也忽視了對食品生產、加工和流通等諸環節中相應主體的激勵。

2.新興治理工具創新缺乏制度約束。面對日漸復雜的食品安全治理形勢，規制機構進行了各種治理工具的創新實踐，合作治理型治理工具和制度激勵型治理工具逐漸興起。但是，這些新興治理工具所面臨的一個突出問題在于缺乏合理的制度規制，導致這種治理工具的創新實踐游走于合法性邊緣，甚至引發了較為嚴重的合法性危機。

在合作治理型工具方面，以食品安全行政約談工具為例。在現代社會，以協商民主理論為理論基質的行政約談工具逐漸在食品安全、環境保護和稅務征收等諸多規制領域興起，為具有濃厚強制色彩的傳統高權行政注入了平等、協商等價值理念，也在較大程度上提高了行政規制決定的認同度和可接受性，提高了行政決定的正當性。但是，作為一種治理工具創新，行政約談制度實踐也存在著諸多問題：第一，食品安全行政約談缺乏適當啟動條件；第二，食品安全行政約談在運行中缺乏程序規制；第三，行政約談效力不明。由于對行政約談缺乏相應的法律規制，導致作為治理工具的行政約談在食品安全實踐中被濫用，不僅影響食品安全治理效能，還有可能引發食品安全治理的合法性危機。

為此，如何走出這一雙重困境，成為擺在食品安全治理主體面前亟待解決的重要實踐和理論問題。

四、功能主義視角下我國食品安全治理工具之合理配置

當今世界各國的競爭，本質是國家治理能力的競爭。［9］(P6)現代社會的治理是一種互動的合作治理。合作治理建立在這樣一種假設基礎之上，即：“社會治理的實現依賴于不同主體的治理行動和治理能力。這些治理行動和治理能力的不同組合為應對社會日益增長的多樣性、動態性和復雜性，以及諸如貧困和環境變化等主要社會問題提供了‘解決之道’。”［10］(P65)面對當前我國食品安全治理實踐所面臨的有效性困境，需要從有效性層面來實現食品安全治理工具的合理配置。必須承認，“沒有哪種規制工具是完美的，特別地，沒有哪種能適用于所有情形的規制工具。對工具選擇的適當檢驗并不在于判定其是否完美，而是在于看此進路是否優于其他進路，包括是否優于不采取任何行動的進路”［11］(P181)。這意味著，在食品安全治理工具配置過程中，我們應強化治理工具的回應性，根據食品安全治理情勢、治理對象的特征及其變化來合理配置治理工具。

（一）回應性規制治理：意蘊和價值

回應性規制治理策略是在反思傳統由規制機構單獨采用遵從式規制策略或威懾式規制策略不足的基礎上形成的一種新興規制治理策略，旨在彌補一刀切地單獨適用上述規制策略所帶來的治理僵化和治理失靈。相較而言，回應性規制治理主張基于規制治理場景的轉換與變化，審慎地將遵從和威懾策略相結合，才是最優的規制治理策略。為了取得更好的治理績效，回應性規制理論的倡導者設計出了“執法金字塔”模型。在這個金字塔模型的底部是強制性弱的建議和說服性措施，中部則是較為緩和的行政制裁措施，頂端則是懲罰性制裁措施。“回應性規制理論主要涉及規章制度和程序的設計，以激發并回應被規制企業已經具有的規制能力，它試圖維持必要的、最低水平的規制干預，以確保實現預期目標，同時保留進行更大干預的能力，即根據更嚴格的執法或引進更具干預性的制度。”［12］(P126)執法金字塔模型的運用需要遵循兩個核心要素：一是要遵循從弱到強的適用原則，即要依據金字塔體系，拾級而上，自下而上地逐步選用干預度更強的措施；二是要以一個可靠的“頂端措施”為后盾，一旦規制機構自下而上“激活”該措施，就能夠具有強大的威懾力，來威懾那些最為惡名昭彰的違法者。［11］(P139-141)

威懾式規制策略是基于被規制者為理性行動主體的“惡人”形象預設，強調對抗式的執法，主張對違法者的制裁。遵從式的規制策略則是基于被規制者的“好人”形象預設，強調合作而非對抗，強調運用協商調解而非命令強制。“遵從式策略意在預防危害而非懲罰邪惡。其執法觀念以實現整體立法目標為核心，而非制裁違法行為。遵從式策略關注的是修復與結果，而非報復，因此僅將法律程序作為最后的手段，而很少訴之于法律程序。”［11］(P141)相較而言，回應性規制治理具有以下價值功能。

首先，有利于增強治理的回應性。回應性規制治理理念主張面向治理場景來選擇治理工具，亦即根據被治理者的動機、違法行為的類型和樣態，來有針對性地選擇治理工具，這無疑增強了規制機構回應變化不居的治理場景的能力，從而提高了治理的回應性。

其次，有利于提高治理效率。回應性規制治理理念不相信有適用所有治理場景的“包治百病”的治理工具，而是認為需要根據治理場景的轉換來選擇適當的治理工具。這不僅能夠避免因單獨適用威懾性規制手段所帶來的規制過度以及由此引發的直接規制成本的提高，而且能夠避免因單獨適用遵從性規制手段所帶來的規制不足以及由此引發的間接規制成本的提高，有助于實現“精巧規制”，節約治理成本，提高治理效率。

（二）以回應性規制治理理念優化食品安全治理工具配置

面對我國食品安全治理工具配置中僵化和錯位所導致的治理失靈問題，規制機構可以考慮在食品安全治理活動中，尤其是治理工具配置中，引入回應性規制治理理念，將回應性規制理論研究者所設計的“執法金字塔”模型作為食品安全規制機構選擇治理工具的指引，以提高食品安全治理活動的回應性和有效性。

首先，合理建構食品安全治理的“執法金字塔”。根據強制性差異，將食品安全治理工具予以合理界分為制度激勵型工具、合作治理型工具與命令控制型工具。其中，制度激勵型工具強制性色彩最弱，構成為食品安全“執法金字塔”模型的底層，合作治理型治理工具居于該模型的中部，而強制性色彩最為濃重的命令控制型工具，則居于該模型的頂端。

其次，合理運用食品安全治理的“執法金字塔”。第一，應遵循自下而上的選擇原則。根據回應性規制治理理論，規制機構在選用治理工具時，應當拾級而上，遵循自下而上、由弱至強的基本原則，不能輕易越過強制性低的治理工具，而徑直采用強制性高的命令控制型治理工具。這一原則首先將被規制者預設為守法者的形象，對其采用強制性相對弱的治理工具。如果被規制者如“好公民”一樣行事，那么規制機構就會繼續將其作為好公民對待，對其繼續采用強制性較弱的治理工具。第二，根據食品安全治理場景的轉換適時變換治理工具。如果被規制者在后續的動機和行為上不符合“好公民”的形象，則逐漸采取強制性程度更高的治理工具。這意味著，對那些惡名昭著的違法者，則需要根據其主觀動機和客觀違法行為的社會危害程度，來逐步激活位于執法金字塔“頂端”的命令控制型工具。

再次，建立食品安全執法金字塔模型運用的信息保障機制。執法金字塔模型旨在威懾式規制策略與遵從式規制策略之間建立起一個基于治理場景變化而進行治理工具轉換的通道和橋梁，有助于克服一刀切地運用威懾式策略或遵從式策略造成的規制僵化，并提高食品安全治理活動的回應性。然而，與此同時，我們需要看到，食品安全執法金字塔模型的有效運用，需要以相關信息作為規制者和被規制者之間的有效傳遞為前提。正如克里斯蒂娜·帕克所言：“在守法導向型的執法策略下，規制者會傳遞出鼓勵守法的信息，但這不能保證被規制者就能理解這些信息，或對這些信息予以有效回應。要想適用這種金字塔模型，最終要求企業界必須有一批熟諳合規的專家，否則試圖回應規制信息的努力，也會變得勞而無功。”［11］(P142)這在位于執法金字塔底層的強制性較弱的治理工具的選擇中，表現得尤為明顯。因為此時規制績效更多地取決于被規制的食品生產經營企業對規制意圖和規制目標等信息的理解。為了實現食品安全規制信息的有效傳遞，我國有必要建立起食品安全執法金字塔模型運用的信息保障機制。具體而言，一方面，要建立規制信息溝通機制，加強食品安全規制機構和被規制的食品經營者之間的溝通對話；另一方面，加大培育食品經營企業合規管理人員的力度，有條件的地區，可以考慮建立由食品安全企業合規管理專業人員組成的協會，借由這些專業人士在食品安全規制政策方面的專業知識，強化對食品安全治理工具和策略選擇的理解，以真正發揮作為回應性規制治理典范的“執法金字塔”模型的功能作用，以提高食品安全治理的回應性和有效性。

五、規范主義視角下我國食品安全治理工具之合法性建構

我國食品安全治理失靈的一個重要原因，在于食品安全治理工具的合法性缺失。這種合法性缺失不僅表現為傳統命令控制型治理工具僵化和失范，更體現為新興食品安全治理工具缺乏適當的法律制度約束和規制，使得食品安全治理創新實踐陷入合法性危機之中。基于此，需要以規范主義視角，對我國食品安全治理工具加以合法性建構，對新興的食品安全治理工具加以制度約束，以重塑我國食品安全治理實踐的合法性。

（一）傳統命令控制型食品安全治理工具之適當革新和規制

針對傳統命令控制型食品安全治理工具存在僵化和失范的合法性危機，其設計應當從封閉走向開放。

一方面，要對傳統命令控制型治理工具加以適當革新，以克服其僵化。以食品安全標準制定為例。我國食品安全標準制定是一種典型的行政主導的標準制定模式，這一模式有其優勢之處，但是其弊端也很明顯。正如學者所言：“政府長期以來作為主要的甚至是單一的公共利益代表者，在推進標準體系建設的過程中缺乏競爭的壓力，導致動力不足、效率不高、檢測手段不夠豐富，與被經濟利益所刺激和驅動的監管對象相比起來，缺乏創新的動力。”［13］(P24)由于在食品安全標準制定中，政府一家獨大，缺乏足夠的競爭壓力和有力監督，容易受到相關食品行業利益集團的影響，導致所制訂的標準低下、滯后，無法與國際通行的食品安全標準接軌。縱觀食品安全標準的發展歷史，全球食品價值鏈的治理趨勢是私營標準的日漸流行。“私人企業和非政府組織不斷地制定食品安全、食品質量以及與食品生產相關的環境和社會方面的標準，而后又逐漸與第二方或第三方的認證相關聯。”［14］(P114)因此，應當在建立以食品安全國家標準為核心的中國食品安全標準體系的同時，充分發揮食品安全行業組織等在食品安全標準制定中的功能作用，建立食品安全標準的合作治理模式。

另一方面，要對傳統命令控制型治理工具加以合理約束，以防止失范。以食品安全執法裁量為例。長期以來，我國基層食品安全執法活動中存在的一個突出問題，就是食品安全執法畸輕畸重，導致食品安全執法失靈。為了規范行政處罰行為，近年來，包括食品安全規制機構在內的行政執法部門，開始廣泛采取行政處罰裁量基準制度。裁量基準制度旨在結合長期執法經驗，提煉出影響行政處罰裁量的主要主客觀要素，并運用情節細化和效果格化兩大技術，預先對法定的行政裁量空間加以格次化，進而達到從內部控制行政裁量權的目的。

但是，目前我國食品安全執法裁量基準制度存在兩大問題：一是運動化趨向；二是裁量基準主要集中于食品安全行政處罰領域，在行政許可領域裁量基準制度建設嚴重不足。上述兩大問題，使得食品安全治理的兩大重要的命令控制型治理工具未能得到有效規制。

面對上述情形，首先，要規范食品安全執法裁量基準制定活動。第一，作為處于行政科層體系中的中高層裁量基準制定者力求避免運動化的沖動，努力傾聽來自一線食品安全執法者的經驗，以確保其制定的裁量基準更契合經驗執法需求。第二，在具體制度建構上，一方面，裁量基準格次的劃定要在嚴格遵循上位法的前提下進行，充分發揮食品安全行政裁量基準制度溝通規范與實踐的功能，在依法行政的前提下，努力尋求食品安全治理的個案正義。另一方面，制定合理的逸脫條款。面對食品安全執法實踐中大量存在逸脫適用的現象，需要在裁量基準制度文本中規定逸脫條款。具體而言，在逸脫條款設計上，宜遵守“必要性規則”和“從輕規則”的限制性要求。［15］(P51-62)與此同時，食品安全規制機構在行政裁量基準逸脫條款的具體適用中，應當秉承審慎克制的立場，并進行充分的說理，以防止逸脫條款的濫用，避免裁量基準制度在執法實踐中被虛置。

其次，要建立健全食品安全行政許可裁量基準制度。在食品安全行政許可裁量基準制度的建構中，應該避免將食品安全行政處罰類裁量基準制度直接嫁接套用到行政許可裁量制度之中。客觀而言，在行政處罰領域，裁量基準制定者享有情節細化和效果格化兩種建構技術，而在行政許可領域，“效果裁量往往被縮減至零，寓于行政處罰類裁量基準中的‘情節細化’和‘效果格化’技術，僅僅只剩下了前者。這一結構上的巨大變化，大幅消減了生產不同基準文本的可能性”。這在客觀上增加了行政許可裁量基準的難度。因此，有學者提出了跳出傳統的“要件裁量”與“效果裁量”二元分割技術套路，實現從“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”為中心建構行政裁量基準制度的制度方案。［16］(P42)誠然，這一主張看到了行政許可與行政處罰在建構裁量基準制度上的差異之處，主張以“程序裁量”替代“要件裁量”具有合理之處，對于解決我國食品安全行政許可裁量權濫用問題具有一定價值。但是，以“程序制式化”為中心建構行政裁量基準制度，而對現實執法中的行政許可實體性裁量不予規制，會給人避重就輕的觀感，對防止現實中存在的行政許可裁量功能作用有限。基于此，我們認為，食品安全行政許可行政裁量基準制度的建構，要敢于直面食品安全行政許可實踐中實體性裁量權過大的問題，堅持“要件裁量和程序裁量”并舉的分割技術，裁量基準制定者要深入調查食品行政許可執法實踐，總結提煉基層食品安全機構在行政許可執法實踐中積累的寶貴經驗，在此基礎上形成能夠制約食品安全行政許可裁量權的裁量基準制度。

（二）新興食品安全治理工具之合法性建構

面對食品安全治理工具創新所面臨的合法性缺失，需要加強制度設計，對新興治理工具加以適當約束，完成新興食品安全治理工具的合法性建構任務。基于食品安全治理工具類型化，以合法性建構為核心，分別從程序合法性與實質合法性兩個維度，探索合作治理型和制度激勵型食品安全治理工具的合法性建構路徑。

1.合作治理型食品安全治理工具之合法性建構：以程序合法性為核心。鑒于我國食品安全領域行政約談和食品安全黑名單等新興治理工具被濫用，甚至發生侵犯公民合法權益乃至基本權利的突出問題，我們認為，在諸如行政約談、黑名單等食品安全治理工具的合法性建構中，宜采行“程序法治”為核心的合法性建構路徑和方案，在明確行政約談、黑名單功能及其具體運用領域的基礎上，從程序控權的角度對其加以適當規制，以防止其濫用和誤用，給公民權利帶來嚴重侵害。

在此，以食品安全黑名單治理工具為例。以程序法治為核心的食品安全黑名單治理工具，其合法性建構主要從以下三個方面展開：首先，明確食品安全黑名單治理工具的適用情形。其次，基于食品安全黑名單功能和性質，對其加以程序規制。在具體程序規則的建構中，以權利義務體系為中心，明確食品安全企業享有知情權、陳述申辯權、聽證權、撤銷請求權、賠償請求權和救濟權，并相應苛以食品安全黑名單的發布主體負有告知義務、說明理由義務和責任賠償義務等。再次，建立黑名單存續時限制度，明確黑名單退出情形，透過一系列程序制度的合理設計，防止作為新興治理工具的食品安全黑名單在實踐中被濫用，侵害公民法人的合法權益。

2.制度激勵型食品安全治理工具之合法性建構：以實質合法性為核心。鑒于我國食品安全領域有獎舉報制度和懲罰性賠償制度等制度激勵型治理工具，存在激勵不足與激勵過度的雙重問題，在制度激勵型食品安全治理工具的合法性建構中，宜采行“實質法治”為核心的合法性建構路徑，優化制度激勵型食品安全治理工具構造。制度激勵型治理工具的合法性來源于激勵適當。制度激勵型治理工具合法性建構之關鍵，在于解決以下兩個方面的問題：一是制度激勵型治理工具的運用引發的忠誠倫理問題，二是確立激勵相容的合理激勵標準。

針對我國食品安全有獎舉報制度實踐中存在的問題，我們認為，宜借鑒美國“吹哨人”制度，從以下方面對該制度加以完善。

首先，建立健全舉報人保密制度。在現實中，食品安全舉報人的舉報行為，因侵害了食品生產經營者的利益，損害了企業形象，而容易遭受打擊報復。如果缺乏有效的舉報人保密制度，將會嚴重挫傷舉報人的積極性。目前，舉報案件在食品安全監管部門內部流轉程序較多，容易導致舉報人信息被泄露。因此，有必要建立健全舉報人保密制度。具體而言，在舉報方式條款設計上，應充分尊重舉報人意愿，保護舉報人隱私，允許其采取隱名或密碼舉報方式進行舉報。

其次，完善舉報人獎金激勵制度。在獎勵標準方面，針對目前各地食品安全舉報獎勵標準普遍偏低、激勵不足的問題，建議適當提高獎勵標準，并根據舉報違法事項的性質、社會影響等因素，區分有獎舉報獎勵等級，明確重獎的范圍，為潛在的舉報人提供穩定的行為預期。同時，改變過去將獎金轉嫁給違法者承擔的做法，將獎勵納入當地財政予以保障。在獎勵方式上，采取物質獎勵和精神獎勵相結合的方式，通過網絡媒體對愿意公開身份的舉報者進行精神獎勵，以增強其社會榮譽感。在獎勵領取方式方面，基于保護舉報人的目的，改變目前要求舉報人到場領取的做法，允許通過轉賬方式領取獎金。

再次，建立“吹哨人”制度，強化對內部舉報人的權利保護。相對于一般舉報人而言，內部舉報人掌握了食品經營企業更多不為人知的內幕，能夠提供更有價值的違法行為線索，在食品安全違法行為查處過程中發揮著更為重要的作用。但是，相對而言，作為“吹哨人”，食品安全經營企業的內部員工在接受忠誠義務倫理拷問的同時，也更多承擔著因“吹哨”所帶來的潛在風險。因此，有必要借鑒美國“吹哨人”制度，加強對食品企業內部舉報人的保護。一方面，明確食品經營企業員工“吹哨”并不當然違反忠誠義務。誠然，作為企業內部員工負有勞動法上的忠誠義務，但這一忠誠義務，是從民法上的誠實信用原則推演出來的，忠誠義務本質上是附隨義務，我們不能超越勞動合同的范圍去強調忠誠。況且，“忠誠”并非指雇員與雇主之間存在著人格依附的“仆主”關系，更不意味著雇員必須對雇主不分對錯、毫無原則的“愚忠”。［17］(P40)目前，在食品安全領域，企業內部員工所進行的舉報、告發更多是基于維護食品安全這一社會公共利益，具有顯著的正當性。因此，當企業內部員工基于維護自身權益或公共利益等善意動機而行“吹哨”之舉，舉報受雇食品經營企業存在食品安全違法行為，該企業也不得以其違反忠誠義務和勞動法為由而對其進行解雇。另一方面，明確食品經營企業內部員工“吹哨”需要有一定事實依據。但是，鑒于內部員工所掌握的企業內部信息并不全面，因此對舉報信息真實度和完整度的要求不宜太高。

面對著我國食品安全治理工具在實踐中所面臨的合法性危機，需要我們以包容審慎的心態，在制度層面上加以合理規制。在完善和革新傳統命令控制型治理工具的同時，更多地聚焦當前我國食品安全治理實踐創新中所涌現的一個個新興治理工具樣態，根據新興食品安全治理工具所呈現的特征，以及在食品安全治理實踐中所面臨的突出問題，以合法性建構為重要目標，有針對性地加以規制，以保證食品安全治理創新能夠經受起合法性檢驗。

六、結語

“良法善治”是現代社會治理所孜孜以求的重要目標。這意味著，食品安全治理工具的法治化并非片面追求形式法治，亦非只以實質法治為鵠。實際上，本文所試圖建構的食品安全治理工具的法治化，旨在建立試圖融合合法性和最佳性并具有反身法特征的現代法治。這就要求在食品安全治理工具的法治化建構中，既要從功能主義視角出發，關懷食品安全治理實踐中的工具配置問題，實現食品安全治理工具配置上的最佳性；也要從規范主義視角出發，對食品安全治理工具的創新持開放審慎的立場，觀察和反思食品安全制度創新實踐，并在此基礎上探索新興治理工具的合法性建構方案，確保我國正在進行的食品安全治理工具創新能夠經受起合法性和最佳性的雙重檢驗，以法治化推動我國食品安全治理能力現代化。