營商環(huán)境破產(chǎn)評價指標的內(nèi)容解讀與立法完善

王欣新

世界銀行制作的《營商環(huán)境報告》，是對世界190 個經(jīng)濟體的企業(yè)進行評價的結(jié)果。在《營商環(huán)境報告》采用的評價指標中，辦理破產(chǎn)是對一國破產(chǎn)相關法律法規(guī)以及企業(yè)破產(chǎn)程序的時間、成本和結(jié)果進行評價的標準。

營商環(huán)境在評價一國市場經(jīng)濟完善性方面具有重要意義。本文對破產(chǎn)評價指標中的法律框架即破產(chǎn)相關法律法規(guī)以及其他指標中涉及破產(chǎn)法的問題進行分析解讀，重點是如何正確理解我國破產(chǎn)法律制度以及對破產(chǎn)指標的正確評價，尤其是在理解上易發(fā)生歧義的內(nèi)容，并對立法和實施中存在的問題提出立法完善建議，以進一步優(yōu)化我國營商環(huán)境中的破產(chǎn)法要素。本文中對我國營商環(huán)境的評價指標及得分，以上一年度的為參照值，在體例上也按照評價指標順位排序。

《營商環(huán)境報告》設置評價指標體系的目的，是為了更好地綜合評價一國市場經(jīng)濟在營商環(huán)境方面的健全與完善程度，著重的是社會實際效果，評價指標數(shù)字的高低僅是其外觀透視。在對破產(chǎn)法律制度的評價中，有沒有法律規(guī)定只是問題的一個方面，法律能不能得到順利實施，實施的實際社會效果如何，同樣應是我們關心的重點。為此，即使對一些我國形式上已經(jīng)得到滿分的評價指標，如果在立法規(guī)定和實施措施方面尚存在不足或理解疑點，本文也會作相應分析，以尋求繼續(xù)完善的路徑，提升社會實施效果，把我國營商環(huán)境的改善真正做到實處。

一、破產(chǎn)程序的申請權(quán)問題

評價指標中的“法律程序的展開”即破產(chǎn)程序的啟動，涉及三個問題：債務人可以啟動哪些破產(chǎn)程序；債權(quán)人能否對債務人提出破產(chǎn)申請；破產(chǎn)程序啟動的法律依據(jù)是什么。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對上述問題均有明確規(guī)定，①參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第7 條、第70 條以及第2 條的規(guī)定。所以在形式上都得到了滿分。但這并不表明在當事人的破產(chǎn)申請權(quán)方面，立法上已經(jīng)不存在需要進一步優(yōu)化的問題。

破產(chǎn)申請根據(jù)其提出的時間，可分為啟動破產(chǎn)程序的初始（啟動）申請和在破產(chǎn)程序啟動后轉(zhuǎn)換程序性質(zhì)的后續(xù)（轉(zhuǎn)換）申請，后者如在法院受理清算申請后提出轉(zhuǎn)換為重整程序的申請，或者相反，因重整程序失敗而提出的轉(zhuǎn)換為清算程序的申請。所以，對當事人破產(chǎn)申請權(quán)的保障，也應當包括初始申請權(quán)和后續(xù)申請權(quán)兩個方面。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第7 條、第70 條的規(guī)定，債務人、債權(quán)人可以提出清算程序或重整程序的破產(chǎn)申請從而直接啟動破產(chǎn)程序，即享有對清算程序與重整程序的初始破產(chǎn)申請權(quán)。在法院受理債權(quán)人對債務人提出的破產(chǎn)清算申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，享有對重整程序的后續(xù)即轉(zhuǎn)換申請權(quán)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第95 條第1 款的規(guī)定，債務人享有對和解程序的初始申請權(quán)和在已經(jīng)啟動的破產(chǎn)清算程序中的后續(xù)申請權(quán)。但對提出破產(chǎn)清算申請的債權(quán)人之外的其他債權(quán)人在清算程序中是否享有對重整程序的后續(xù)即轉(zhuǎn)換申請權(quán)，法律規(guī)定不夠明確。

實踐中，有人認為，在法院受理某一債權(quán)人提出的破產(chǎn)清算申請后，其他債權(quán)人便不能再享有將清算程序轉(zhuǎn)換為重整程序的申請權(quán)。這種主張在法律上和法理上都是不妥的。首先，這種觀點不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法目的。第70 條規(guī)定債務人與出資人享有后續(xù)重整申請權(quán)的主要立法目的，是要在破產(chǎn)清算申請受理后，管理人已經(jīng)依據(jù)法律規(guī)定接管債務人企業(yè)全部事務的管理與處分權(quán)，債務人及其出資人的權(quán)利行使已經(jīng)受到法律禁止或限制的情況下，為鼓勵對債務人企業(yè)的挽救和重整制度的適用，仍允許債務人及其出資人不受破產(chǎn)法的一般性限制規(guī)定和管理人的制約，自主決定是否提出轉(zhuǎn)換重整程序的申請。該條未在文字中規(guī)定債權(quán)人在此時有無重整轉(zhuǎn)換申請權(quán)，是因立法目的本不在此點上，不能因此就簡單地解釋為是要限制或者剝奪在此種情形下其他債權(quán)人申請重整的權(quán)利。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一章“總則”第2 條第2 款中規(guī)定，企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)原因，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依法進行重整。據(jù)此，是否應當進行重整的關鍵，是債務人是否已經(jīng)或者即將發(fā)生重整原因，以及債務人是否具有挽救可能和挽救價值。第二章“申請和受理”第7 條第2 款規(guī)定：“債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛?quán)人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。”法律的總則通常規(guī)定立法的基本原則等重要內(nèi)容，指導對各個法律分則的理解與執(zhí)行，而分則的各個章節(jié)則是專門規(guī)定相關具體問題的處理。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的上述規(guī)定，在法院受理當事人包括債權(quán)人提出的破產(chǎn)清算申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，沒有任何限制其他債權(quán)人提出申請轉(zhuǎn)換重整程序的規(guī)定。

我國立法明確規(guī)定債權(quán)人享有直接提出重整申請的權(quán)利，為此有人認為，當債權(quán)人可以行使直接提出破產(chǎn)申請的權(quán)利并已經(jīng)提出破產(chǎn)清算申請后，不應再允許債權(quán)人提出向破產(chǎn)重整轉(zhuǎn)換的申請。這種主張的不妥之處，在于忽視了債權(quán)人與債務人兩種不同申請主體之間存在的一個重大區(qū)別，即在破產(chǎn)程序中債務人僅有一人，作為單一主體提出申請要啟動的破產(chǎn)程序的性質(zhì)，在某一時點上肯定是統(tǒng)一且確定的。但債權(quán)人在破產(chǎn)程序中通常都是多數(shù)人，每個債權(quán)人作為獨立的民事主體，其破產(chǎn)申請權(quán)都是獨立行使的，不同的債權(quán)人對債務人應當適用何種破產(chǎn)程序經(jīng)常會出現(xiàn)不同意見。在破產(chǎn)程序中，每個債權(quán)人都有表達意愿、行使自己對破產(chǎn)程序選擇權(quán)的自由。所以，一個債權(quán)人提出破產(chǎn)清算的申請，或者法院受理了某個債權(quán)人提出的破產(chǎn)清算申請，不影響其他債權(quán)人提出重整申請包括申請將已啟動的清算程序轉(zhuǎn)換為重整程序的權(quán)利。否則，當破產(chǎn)案件有多數(shù)債權(quán)人時，法院受理了某個債權(quán)人即使是債權(quán)數(shù)額最小者提出的破產(chǎn)清算申請，則其他所有債權(quán)人便都喪失了申請將清算程序轉(zhuǎn)換為重整程序的權(quán)利，這顯然是錯誤的。這種片面的理解既不符合破產(chǎn)法的立法本意，又違背了日常事理，還可能放任故意曲解法律、欺詐性阻擊其他債權(quán)人正當行使重整申請權(quán)、破壞困境企業(yè)挽救的行為。②參見王欣新：《破產(chǎn)法（第四版）》，中國人民大學出版社2019 年版，第295、296 頁。通常只有在破產(chǎn)案件受理后，債權(quán)人才得以逐步深入了解債務人企業(yè)的具體情況，才具備判斷應否申請債務人進行重整的客觀條件，并正確評判自己的利益得失。如果債權(quán)人喪失在破產(chǎn)清算申請受理后申請向重整程序轉(zhuǎn)換的權(quán)利，將可能使其在很大程度上喪失行使重整申請權(quán)的實際機會。

筆者認為，既然目前的立法規(guī)定中存在被人誤解或曲解的可能，就應當徹底解決這一問題，以保障債權(quán)人的后續(xù)重整申請權(quán)，建議我國在修訂破產(chǎn)法或制定司法解釋時對此作出完善規(guī)定。

此外，對重整的后續(xù)申請權(quán)依法只能由債務人、債權(quán)人及符合法定條件的出資人提出，但在司法實踐中曾出現(xiàn)個別由管理人提出后續(xù)重整申請的情況，這是錯誤的。管理人并非破產(chǎn)案件的實際利害關系人，不具有相應權(quán)利產(chǎn)生與行使的基礎，我國法律也沒有賦予其此項職權(quán)，對這種嚴重越位、越權(quán)乃至侵權(quán)的行為，人民法院應當予以制止和糾正。

二、破產(chǎn)程序啟動后新信貸的優(yōu)先權(quán)問題

在營商環(huán)境評價中，債務人資產(chǎn)的管理部分包括五個問題。前四個問題③前四個問題分別是：第一，破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定繼續(xù)執(zhí)行向債務人提供基本貨物和服務(企業(yè)生存所必需的貨物和服務)的現(xiàn)有合同；第二，破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定債務人(或破產(chǎn)代表或代表債務人的法院)在當事雙方未充分履行其義務的情況下拒絕接受負擔過重的合同(履約成本大于所能獲得的利益)；第三，破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定對在申請破產(chǎn)/啟動破產(chǎn)程序之前進行的損害全體債權(quán)人利益或偏袒性清償?shù)慕灰着c行為可以撤銷(或認定無效)；第四，破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定債務人可以在破產(chǎn)程序啟動后獲得信貸（啟動后信貸），以便在程序進行期間為其正在進行的需要提供資金。在評價中均得到滿分，且我國立法上也不存在其他影響評價目的實現(xiàn)的問題，故在此僅對第五個問題即破產(chǎn)框架是否賦予啟動后的信貸以優(yōu)先權(quán)進行分析。

在破產(chǎn)程序特別是重整程序啟動后，為保證破產(chǎn)程序的順利進行、保障重整企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營，債務人企業(yè)往往需要對外借款。但因企業(yè)已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，出借人進行借款會存在較之正常經(jīng)營企業(yè)更大的風險，所以往往要求予以相應的權(quán)利保障，由此便產(chǎn)生了破產(chǎn)程序啟動后的新信貸是否可以享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》）實施前，《企業(yè)破產(chǎn)法》對此問題的規(guī)定不夠明確。該法第75 條第2 款規(guī)定，在重整期間，債務人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。也就是說，新貸款可以通過約定物權(quán)擔保而取得立法第109 條中規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。但由于該條沒有規(guī)定無擔保貸款享有法定優(yōu)先受償權(quán)，對解決這一問題沒有任何實質(zhì)意義。《企業(yè)破產(chǎn)法》第42 條第4 項規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的，為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務，為共益?zhèn)鶆铡９惨鎮(zhèn)鶆帐菫槿w債權(quán)人利益而發(fā)生的，所以可以在破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先權(quán)，由債務人財產(chǎn)隨時優(yōu)先清償。在司法實踐中，通常都是對上述規(guī)定作擴大解釋，理解為“為債務人繼續(xù)營業(yè)而……產(chǎn)生的其他債務”中包括新貸款，使其獲得共益?zhèn)鶆盏膬?yōu)先清償?shù)匚弧＿@樣做雖符合一般的公平合理原則，但從法律規(guī)定上講仍有不夠明確、可能被質(zhì)疑的地方。主要是在該條法律規(guī)定列舉的共益?zhèn)鶆罩校绕涫菫閭鶆杖死^續(xù)營業(yè)而產(chǎn)生的共益?zhèn)鶆罩校窗ㄐ沦J款這一對繼續(xù)營業(yè)最為重要的科目。此外，立法列舉的釋例“勞動報酬和社會保險費用”的社會屬性，與新貸款相差較遠，以“由此產(chǎn)生的其他債務”將其涵蓋，文字上也不夠確切。如有的人就認為，“由此產(chǎn)生的其他債務”，是指與“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用”相關的其他債務，而不能擴大解釋為與“繼續(xù)營業(yè)”尤其是新貸款形成的債務。所以在《破產(chǎn)法司法解釋三》第2 條第1 款中規(guī)定，管理人或者自行管理的債務人為債務人繼續(xù)營業(yè)的借款，可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第42 條第4 項的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)模荒軆?yōu)先于此前已就債務人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償。同時，在程序上要求進行新貸款必須經(jīng)債權(quán)人會議決議通過，在第一次債權(quán)人會議召開前則需經(jīng)人民法院許可。據(jù)此，明確了破產(chǎn)申請受理后的新貸款可以參照共益?zhèn)鶆諆?yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)的清償順位。

在《破產(chǎn)法司法解釋三》出臺后，有的人就該條中的“優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償”，提出新貸款能否優(yōu)先于普通債權(quán)中同樣具有一定優(yōu)先清償順位的職工債權(quán)、稅收債權(quán)清償?shù)囊蓡枴９P者認為，這是質(zhì)疑者對普通債權(quán)的概念與范圍存在誤解。破產(chǎn)程序中，所謂普通破產(chǎn)債權(quán)是對特別債權(quán)而言的，比較對象是《企業(yè)破產(chǎn)法》第109 條規(guī)定的“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)”的債權(quán)。兩類債權(quán)的區(qū)別是有無設置抵押等物權(quán)擔保，能否就設定擔保的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。所以，沒有物權(quán)擔保的職工債權(quán)、稅收債權(quán)等雖然在清償順位上有一定的優(yōu)先地位，但同樣是普通破產(chǎn)債權(quán)，應當在作為共益?zhèn)鶆盏男沦J款之后清償。《企業(yè)破產(chǎn)法》第113 條對普通債權(quán)也按照其不同社會屬性分有先后清償順位，但這種普通債權(quán)之間在清償順位上差異，是不能與具有不同法律屬性的共益?zhèn)鶆障啾容^的。④參見王欣新：《談破產(chǎn)程序中為債務人繼續(xù)營業(yè)借款的清償問題》，載《人民法院報》2020 年5 月21 日，第7 版。

此外，該條司法解釋中關于新貸款不能優(yōu)先于原來已有的對債務人特定財產(chǎn)享有物權(quán)擔保的債權(quán)清償?shù)囊?guī)定，考慮不夠周全，存在不妥之處。應當根據(jù)新貸款的用途以及物權(quán)擔保債權(quán)人是否從中受益，確定新貸款能否優(yōu)先于原有擔保物權(quán)清償。在原擔保物已經(jīng)不足以清償全部擔保債權(quán)的情況下，當新貸款的全部或部分用途提升了擔保物的價值，使擔保債權(quán)人可以獲得更多清償時，在擔保債權(quán)人受益范圍內(nèi)發(fā)生的新貸款，應當優(yōu)先于在該擔保物上原有的擔保債權(quán)受償。“例如，在房地產(chǎn)企業(yè)的重整中，新貸款用于續(xù)建已經(jīng)設置抵押的未完工房地產(chǎn)項目；在造船企業(yè)的重整中，新貸款用于對已設置抵押的未完工船舶續(xù)建，則這些貸款均應當優(yōu)先于對該項房地產(chǎn)和船舶的原有抵押債權(quán)受償。如果不承認新貸款在這些情況下對原有擔保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，就不可能有人會為這些企業(yè)的重整提供新的貸款，也不會有重整的成功，擔保債權(quán)人的利益會受到更為嚴重的損失。”⑤王欣新：《談破產(chǎn)程序中為債務人繼續(xù)營業(yè)借款的清償問題》，載《人民法院報》2020 年5 月21 日，第7 版。

三、重整程序中的表決權(quán)問題

在《營商環(huán)境報告》中，重整程序部分有三個問題：哪些債權(quán)人有權(quán)對重整計劃草案投票；破產(chǎn)法是否要求必須遵守報告所列舉的相應規(guī)定⑥根據(jù)營商環(huán)境報告的評價標準，必須遵守以下要求才可以批準重整計劃：債權(quán)人因重組方案表決目的而被劃分為若干類，每個類單獨表決并且每一類中的債權(quán)人都同等對待。，才能批準重整計劃；破產(chǎn)法是否要求重整計劃必須具體規(guī)定，對持異議債權(quán)人的預期回報至少等于他們在清算中獲得的回報。在對第一個問題的評價中，我國只得到一半分數(shù)，故本文將對此作深入分析。在后兩個問題的評價中，我國得到滿分，而且法律有明確的規(guī)定，故不再分析。

從理論上講，凡是債權(quán)得到確認的債權(quán)人，除法律有特別規(guī)定者外，均可以享有對重整計劃草案的表決權(quán)。但為實現(xiàn)表決公平和簡化程序，立法是可以對表決權(quán)在不損害債權(quán)人法定權(quán)益的情況下予以調(diào)整的。如《企業(yè)破產(chǎn)法》第83 條規(guī)定：“重整計劃不得規(guī)定減免債務人欠繳的本法第82 條第1 款第2 項規(guī)定以外的社會保險費用；該項費用的債權(quán)人不參加重整計劃草案的表決。”此處不得減免的社會保險費用，是指由企業(yè)繳納的應當納入社會統(tǒng)籌部分的社會保險費用。職工需要連續(xù)繳納社保費用，才能充分享受社會保險。如果重整計劃規(guī)定可以減免債務人欠繳的社會保險費用，將使對職工利益影響長遠的社會保險無法維系，使國家社會保險體系的正常運行受阻，從長遠角度看，甚至可以說比工資債權(quán)的短期拖欠對職工利益影響更大，所以法律規(guī)定重整計劃對此項債權(quán)不得減免。另一方面，此類債權(quán)人由于其利益不受重整計劃的不利影響，重整程序與其無關，也就不應再參加對重整計劃草案的表決。否則就會出現(xiàn)表決人的權(quán)利與義務不對等，由那些自身利益不受不利影響的債權(quán)人去表決決定其他受不利影響債權(quán)人的利益，這是不公正的。所以，本條規(guī)定不僅是確立了社會保險債權(quán)人不參加重整計劃草案表決的操作規(guī)則，而且實際上建立了在重整計劃中利益不受不利調(diào)整和影響的債權(quán)人類別不參加對重整計劃表決的重要原則。

《破產(chǎn)法司法解釋三》參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第83 條的規(guī)定，在其第11 條第2 款中指出，權(quán)益因重整計劃草案受到不利調(diào)整或者影響的債權(quán)人或者股東組別，有權(quán)參加對重整計劃草案的表決；而權(quán)益未受到不利調(diào)整或者影響的債權(quán)人或者股東組別，無權(quán)參加對重整計劃草案的表決。此規(guī)定以利害關系人權(quán)益實際是否受到重整計劃草案不利的調(diào)整或者影響作為能否實際行使表決權(quán)的前提，對表決權(quán)的行使作出更為精準的調(diào)整。司法解釋這一規(guī)定的立法依據(jù)，便是《企業(yè)破產(chǎn)法》第83 條及其所確立的相應原則。所以，本條司法解釋是有明確上位法律依據(jù)的。對這一問題其他國家立法也有類似的規(guī)定。如《美國破產(chǎn)法》第1126 條第F 款規(guī)定：“不論本條其他條款如何規(guī)定，未受到重整計劃消減的債權(quán)或權(quán)益種類以及該種類中每一位債權(quán)或權(quán)益的持有人，都被認定已經(jīng)接受了重整計劃。該種類債權(quán)或權(quán)益的持有人不能申請接受重整計劃。”⑦李飛主編：《當代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社2006 年版，第662 頁。據(jù)此，在美國利益不受重整計劃不利影響的債權(quán)人類別被視為自動接受重整計劃，其對重整計劃的反對是無效的，即使是同意也不納入通過表決組別的基數(shù)。這一設置是具有合理性的，我國自然也可以借鑒。

筆者認為，我國司法解釋的這一規(guī)定有利于在重整程序中更為公平地維護各類債權(quán)人的權(quán)益，制約債務人或管理人在重整計劃中納入不利于債權(quán)人權(quán)益的內(nèi)容，并更加注重市場化的商業(yè)談判。就本條規(guī)定而言，如要實現(xiàn)對債權(quán)人等利害關系人權(quán)益的公平保護，關鍵是必須進一步明確何種情況屬于利益不受不利調(diào)整或影響，保障其正確實施，否則就可能導致規(guī)則被曲解或者濫用，反而使違法者獲得一個侵害債權(quán)人權(quán)益的新借口。

對某類債權(quán)人的利益是否受到不利調(diào)整或影響，需要有明確的判斷標準。首先，需要明確“利益”的確定時點，司法解釋規(guī)定中是否受到不利調(diào)整或影響的“利益”，是指債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前的原有的各種清償利益，而不是指在破產(chǎn)程序啟動后破產(chǎn)法上規(guī)定的可能已有減損和消弱的清算清償利益。《美國破產(chǎn)法》第1124 條對債權(quán)人利益“未受到消弱”作出解釋，包括對“違約行為進行了補償（延緩）、對債權(quán)以現(xiàn)金的方式做出了完全的清償、或?qū)鶛?quán)人的權(quán)利原封不動地在方案中規(guī)定出來”。⑧［美］大衛(wèi)·G·愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003 年版，第734 頁。

其次，利益是否受到不利調(diào)整或影響，是指債權(quán)人的實體權(quán)利和利益。破產(chǎn)程序啟動后，對債權(quán)人權(quán)利與利益產(chǎn)生的損害與限制等不利影響可能存在于實體和程序兩個方面。程序性權(quán)利設置的目的是為了維護實體性權(quán)利，在不同的權(quán)利保護目的與實施背景下，程序性權(quán)利必然會有所區(qū)別。破產(chǎn)作為專門適用于債務人喪失清償能力情況的特殊法律程序，必然會對當事人進入破產(chǎn)程序前原享有的各種保障債權(quán)實現(xiàn)的程序性權(quán)利進行相應的變更與調(diào)整，以實現(xiàn)破產(chǎn)法的調(diào)整目的。例如，除法律另有規(guī)定者外，在破產(chǎn)程序啟動后應中止債務人對債務的個別清償，等等。所以，我們評價債權(quán)人的程序性權(quán)利是否受到限制和損害時，應當以在債務人進入破產(chǎn)程序后破產(chǎn)法規(guī)定的相應程序為標準，而對債權(quán)人實體性權(quán)利是否受到不利調(diào)整或影響的評價，則要以進入破產(chǎn)程序前原享有的債權(quán)權(quán)利為標準，兩者的評價標準是不同的。

最后，確立對債權(quán)人的實體權(quán)利和利益是否受到不利調(diào)整或影響的具體標準。以原債權(quán)在破產(chǎn)程序啟動前的權(quán)利與利益為標準，如其清償數(shù)額、利率、償還期限以及在設有擔保情況下?lián)５姆绞脚c數(shù)額等，在重整計劃中沒有被作不利改變，并且及時對破產(chǎn)程序啟動前和破產(chǎn)程序中的違約行為進行了補救，如對中止擔保物的執(zhí)行支付延期清償?shù)睦⒌龋涂梢哉J為債權(quán)人的實體性權(quán)利沒有受到損害。

判斷的關鍵要素包括三個方面。其一，債權(quán)獲得全額清償。所謂“全額清償”是指債權(quán)的本金與利息都得到全部清償。《企業(yè)破產(chǎn)法》第46 條規(guī)定“附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”，通常認為此項規(guī)定僅適用于普通破產(chǎn)債權(quán)，所以普通債權(quán)利息的截止日為破產(chǎn)申請受理時，而對物權(quán)擔保債權(quán)則存在不因破產(chǎn)申請的受理而停止計息的主張。在一些企業(yè)的重整中，采用“債轉(zhuǎn)股”的方式解決部分債務的清償問題。由于在轉(zhuǎn)股后將原有的債務清償風險，轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓊鶆贞P系所不具有的持有股權(quán)的新風險，所以也應當確認為對債權(quán)人利益存在不利影響，除非在有合理的選擇權(quán)下轉(zhuǎn)股人自愿接受。其二，債權(quán)得到及時清償。需要注意，即使對債權(quán)在延期期間（指重整計劃規(guī)定的對債權(quán)延期清償?shù)钠陂g）的損失給予了公平補償，延期清償也屬于受到不利調(diào)整與影響的情況。對債權(quán)的清償是否及時，在重整程序中應當以重整計劃規(guī)定的清償日期是否有所延長為判斷標準，因破產(chǎn)程序啟動而依法中止債權(quán)行使權(quán)利的期間不應認定為清償延期。對清償是否及時，不能簡單地理解為在重整計劃為法院批準生效的當天就作出清償，應當允許有一個較短的實施緩沖期間，如在15 日或1 個月期間內(nèi)的清償均可以認定為及時的清償。其三，擔保物權(quán)得到充分保護。這是對擔保債權(quán)人利益的特殊保護措施，主要指在重整計劃中未改變擔保形式、變更擔保物、改變約定清償方式等，沒有使擔保債權(quán)人的權(quán)利與利益受到不利調(diào)整和影響。

四、債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利問題

《營商環(huán)境報告》中債權(quán)人預期評價指標部分共有四個問題：破產(chǎn)法是否明確要求債權(quán)人（通過債權(quán)人會議的決定或債權(quán)人委員會的決定）任命破產(chǎn)代表或核準/批準/拒絕指定破產(chǎn)的任命；如果在破產(chǎn)程序中出售債務人的實物資產(chǎn)，破產(chǎn)框架是否明確要求債權(quán)人（通過債權(quán)人會議或債權(quán)委員會決定）同意出售前述資產(chǎn)；破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定個人債權(quán)人有權(quán)隨時要求破產(chǎn)代表提供債務人業(yè)務和財務方面的信息；破產(chǎn)框架是否明確規(guī)定個人債權(quán)人有權(quán)反對接受或拒絕其自有債權(quán)和其他債權(quán)人的債權(quán)的決定。我國除第四個問題得分外，其他三個均未得分，下面對其中的法律問題進行分析。

（一）管理人的指定

管理人由誰指定，債權(quán)人在指定中享有何種權(quán)利，是《營商環(huán)境評價報告》中評判債權(quán)人權(quán)利的一項指標。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第22 條第1、2 款規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換”。第61 條規(guī)定，債權(quán)人會議享有申請法院更換管理人、審查管理人的費用和報酬的職權(quán)。《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》對債權(quán)人會議申請更換管理人問題有具體規(guī)定。

各國破產(chǎn)法對管理人指定的典型模式有兩種，其一是由法院指定，其二是由債權(quán)人會議指定，在這兩種典型模式之間還存在一些具有不同折中性的模式。例如，有的國家在規(guī)定由法院指定管理人的同時，也允許由債權(quán)人會議對管理人另行選任。《德國支付不能法》規(guī)定，法院在受理案件后即應指定臨時破產(chǎn)管理人，但在第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以選任其他人替換由法院指定的管理人，除非被推選擔任管理人者不適于擔任該職務，法院不能拒絕債權(quán)人會議的選任。有的國家規(guī)定由債權(quán)人會議選任管理人，但當債權(quán)人會議無法選任出管理人時，則由法院選任管理人。

各國對管理人指定模式的選擇，與其歷史和國情有關，兩種方法各有優(yōu)劣。由法院直接指定管理人，成本低、效率高,破產(chǎn)申請受理時就可以直接確定，減少周折，但需要有合理、規(guī)范的指定制度來指導和制約，以防范指定不公、尋租受賄等問題發(fā)生，還應對考慮債權(quán)人等利害關系人意愿不足的弱點予以補強。由債權(quán)人會議選任管理人，可以充分體現(xiàn)當事人的自治意愿，但可能會因意見不一相持不下，不利于提高效率，還可能影響管理人公正行使職權(quán)。此外，因在破產(chǎn)申請受理時無法立即召開債權(quán)人會議，往往需要法院先行指定臨時管理人，然后在債權(quán)人會議召開時再選任正式的管理人，如果兩者人選不一致,需要進行工作交接,使管理工作復雜化。

客觀地講，管理人指定的兩種方式各有其優(yōu)劣，并非由債權(quán)人會議指定就是最佳選擇，要根據(jù)各國國情確定。“從破產(chǎn)法的發(fā)展歷史看，各國破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的選任主體上，普遍尋求一種融法院指定和債權(quán)人會議選任于一體的方法，絕對由法院指定或絕對由債權(quán)人會議選任都不是現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨向。”⑨湯維建：《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，人民法院出版社2001 年版，第292 頁。但需要指出的是，我國在管理人的指定以及債權(quán)人和債權(quán)人會議對管理人指定的參與與更換權(quán)利的行使等方面，無論是立法規(guī)定還是實施措施均有改革和完善的余地。

第一，在法院指定管理人的主導原則下，建立債權(quán)人參與管理人指定乃至共同指定的相應制度，尊重債權(quán)人的權(quán)利與利益。例如，對法院以隨機方式選定管理人的，應當有債權(quán)人參與或主持對搖號、抽簽每一具體過程的監(jiān)督；對以競爭方式指定管理人的，應當有債權(quán)人參與對中介機構(gòu)的共同評審，等等。同時，要確立選定參與監(jiān)督活動的債權(quán)人代表的方式。

第二，進一步保障債權(quán)人會議更換管理人權(quán)利的順利行使，并且對法院接到申請就應當更換管理人的情況予以具體化，特別是要明確司法實踐中更換管理人最為重要的理由，即“履行職務時，因故意或者重大過失導致債權(quán)人利益受到損害”⑩參見《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23 條第1 款第4 項對應當更換管理人的規(guī)定。應當如何認定。要健全召開更換管理人的債權(quán)人會議制度，《企業(yè)破產(chǎn)法》第62 條中規(guī)定的債權(quán)人會議召集方式可能難以保障更換管理人會議的順利召集。依該條規(guī)定，債權(quán)人會議“在人民法院認為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開”。而當需要召開更換管理人的債權(quán)人會議時，依“人民法院認為必要”而提議召開可能是沒有意義的，因為司法解釋規(guī)定，當法院認為應當更換管理人時是可以不經(jīng)債權(quán)人會議徑行決定更換的。由管理人主動召開更換自己的債權(quán)人會議更是不可能的，而可以提議召開的債權(quán)人委員會并不是每個案件中均有設置，至于由占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人提議召開，在沒有大債權(quán)人的情況下往往也是很難做到的。所以，需要考慮確立召開更換管理人的債權(quán)人會議的公平合理的新機制。此外，還應當對在何種特別情況下賦予單個債權(quán)人申請更換管理人的權(quán)利予以認真考慮，缺乏這一機制，更換管理人問題有時是難以現(xiàn)實解決的。

（二）債權(quán)人在財產(chǎn)處置中的權(quán)利

在這個問題上，《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人、債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會三者之間的職權(quán)劃分存在部分重疊和界限不清的情況。其第25 條規(guī)定，管理人的職權(quán)之一是“管理和處分債務人的財產(chǎn)”。第61 條第1款第8、9 項規(guī)定，債權(quán)人會議的職權(quán)包括通過債務人財產(chǎn)的管理方案和變價方案。據(jù)此，債務人重要財產(chǎn)包括其實物資產(chǎn)的出售、變價等處置行為，最終應當由債權(quán)人會議決議決定。第68 條規(guī)定，債權(quán)人會議的職權(quán)可以委托債權(quán)人委員會行使。第69 條規(guī)定：“管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：（一）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓；（二）探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓；（三）全部庫存或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓；（四）借款；（五）設定財產(chǎn)擔保；（六）債權(quán)和有價證券的轉(zhuǎn)讓；（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；（八）放棄權(quán)利；（九）擔保物的取回；（十）對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為。未設立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。”

由于第69 條僅規(guī)定管理人實施上述財產(chǎn)處置行為應當及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，而不是經(jīng)債權(quán)人委員會同意或經(jīng)債權(quán)人會議決議批準，而且與第61 條規(guī)定的債權(quán)人會議對債務人財產(chǎn)的管理方案尤其是變價方案的關系，以及管理人對財產(chǎn)的處分職權(quán)界限不明，容易導致理解和執(zhí)行上的歧義，使債權(quán)人的權(quán)益受到損害。

為解決上述問題，《破產(chǎn)法司法解釋三》作出補充完善規(guī)定。首先，其第13 條規(guī)定：“債權(quán)人會議可以依照企業(yè)破產(chǎn)法第六十八條第一款第四項的規(guī)定，委托債權(quán)人委員會行使企業(yè)破產(chǎn)法第六十一條第一款第二、三、五項規(guī)定的債權(quán)人會議職權(quán)。債權(quán)人會議不得作出概括性授權(quán)，委托其行使債權(quán)人會議所有職權(quán)。”以此對債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的職權(quán)包括前者可以授權(quán)后者行使職權(quán)的范圍作出進一步區(qū)分，明確對債務人財產(chǎn)的管理方案和變價方案的決定權(quán)不得由債權(quán)人會議授權(quán)債權(quán)人委員會行使，以保障債權(quán)人尤其是個別債權(quán)人在債務人財產(chǎn)處置方面的權(quán)益。

其次，第15 條規(guī)定：“管理人處分企業(yè)破產(chǎn)法第六十九條規(guī)定的債務人重大財產(chǎn)的，應當事先制作財產(chǎn)管理或者變價方案并提交債權(quán)人會議進行表決，債權(quán)人會議表決未通過的，管理人不得處分。管理人實施處分前，應當根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第六十九條的規(guī)定，提前十日書面報告?zhèn)鶛?quán)人委員會或者人民法院。債權(quán)人委員會可以依照企業(yè)破產(chǎn)法第六十八條第二款的規(guī)定，要求管理人對處分行為作出相應說明或者提供有關文件依據(jù)。債權(quán)人委員會認為管理人實施的處分行為不符合債權(quán)人會議通過的財產(chǎn)管理或變價方案的，有權(quán)要求管理人糾正。管理人拒絕糾正的，債權(quán)人委員會可以請求人民法院作出決定。人民法院認為管理人實施的處分行為不符合債權(quán)人會議通過的財產(chǎn)管理或變價方案的，應當責令管理人停止處分行為。管理人應當予以糾正，或者提交債權(quán)人會議重新表決通過后實施。”據(jù)此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69 條規(guī)定中列舉的管理人各項財產(chǎn)處分行為，僅是對債務人財產(chǎn)管理方案和變價方案的具體實施行為，不得與方案相沖突。所以，債權(quán)人是可以通過債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會行使對債務人的財產(chǎn)處分權(quán)利的。

需注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》對于管理人應報告?zhèn)鶛?quán)人委員會的財產(chǎn)處分行為，僅作了定性的規(guī)定，而沒有定量的規(guī)定，即沒有規(guī)定數(shù)額界限，這就使該條規(guī)定部分內(nèi)容的執(zhí)行可能出現(xiàn)操作困難。如行為性質(zhì)同樣都是轉(zhuǎn)讓權(quán)利，但轉(zhuǎn)讓1000 元的債權(quán)和有價證券與轉(zhuǎn)讓1000 萬元的債權(quán)和有價證券，對債權(quán)人利益的影響顯然是不可比的，而依據(jù)兩者的行為性質(zhì)都需要報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。如果對管理人、債權(quán)人委員會以及債權(quán)人會議在債務人財產(chǎn)的具體處分權(quán)上不能作出明確劃分和無縫銜接，將使管理人承擔頻繁報告的義務與職業(yè)風險，既影響破產(chǎn)程序的效率，也不利于債權(quán)人的利益得到真正保護。

由于實踐中不同企業(yè)的財產(chǎn)規(guī)模差異較大，由立法作出統(tǒng)一數(shù)額規(guī)定十分困難，不具有可操作性。筆者認為，可以通過由債權(quán)人會議對債權(quán)人委員會和管理人進行授權(quán)的方式解決。即在債權(quán)人會議通過財產(chǎn)管理方案和變價方案的同時，根據(jù)本案具體情況對管理人的具體財產(chǎn)處分行為進行授權(quán)。根據(jù)行為的不同性質(zhì)，在財產(chǎn)一定數(shù)額或比例以下者，管理人可以先行處理，不必逐次報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，在進行定期報告時一并報告；數(shù)額在一定區(qū)間內(nèi)者，則應當報告?zhèn)鶛?quán)人委員會；數(shù)額超一定上限者或?qū)鶛?quán)人利益影響重大的，應當召開債權(quán)人會議決定。?同前注②，第253 頁。

（三）債權(quán)人個人的知情權(quán)

知情權(quán)是債權(quán)人行使其他權(quán)利的基礎。《企業(yè)破產(chǎn)法》對債權(quán)人知情權(quán)主要是從集體權(quán)利的角度作出規(guī)定，即規(guī)定債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的權(quán)利，而對管理人在破產(chǎn)程序中應如何向單個債權(quán)人履行信息披露義務，除債權(quán)確認環(huán)節(jié)之外，?《企業(yè)破產(chǎn)法》第57 條第2 款規(guī)定，債權(quán)表和債權(quán)申報材料由管理人保存，供利害關系人查閱。所謂利害關系人主要是指單個債權(quán)人。其他均未作規(guī)定。

沒有單個債權(quán)人的知情權(quán)就不可能真正有債權(quán)人集體的知情權(quán)，前者是后者的基石。為進一步完善立法，解決實踐中矛盾突出的單個債權(quán)人知情權(quán)問題，《破產(chǎn)法司法解釋三》第10 條第1 款規(guī)定，“單個債權(quán)人有權(quán)查閱債務人財產(chǎn)狀況報告、債權(quán)人會議決議、債權(quán)人委員會決議、管理人監(jiān)督報告等參與破產(chǎn)程序所必需的債務人財務和經(jīng)營信息資料。管理人無正當理由不予提供的，債權(quán)人可以請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內(nèi)作出決定”。這一規(guī)定對單個債權(quán)人有權(quán)查閱的債務人資料范圍、信息披露人、行使權(quán)利的方式以及權(quán)利的救濟措施等作出明確規(guī)定，既是對破產(chǎn)立法的完善，也是針對世界銀行對營商環(huán)境的評價指標所做的法律改革調(diào)整。對于知情權(quán)權(quán)利主體即債權(quán)人的范圍，有的人認為，那些已申報債權(quán)但尚在債權(quán)確認過程中的債權(quán)人，同樣應當享有債權(quán)人的知情權(quán)。因為在司法實踐中，許多債權(quán)人在債權(quán)審核階段，對于其債權(quán)是否得到確認、債權(quán)性質(zhì)和順位以及確認金額等情況，尤其是對債權(quán)確認或不確認的理由，通常是無法及時知情的。許多債權(quán)人往往是在債權(quán)人會議上才知道管理人的債權(quán)審查結(jié)果，而所謂債權(quán)人會議對債權(quán)的核查實際上是根本不存在的，僅僅是管理人就其對債權(quán)的審查結(jié)果向各債權(quán)人通知宣讀一下而已。“如果此時不允許債權(quán)申報人行使知情權(quán)，那么債權(quán)人就只好對管理人審核確認的金額提出異議，甚至由于信息不對稱無法提起債權(quán)確認之訴，影響破產(chǎn)程序效率，徒增破產(chǎn)程序的對抗性。因此，我們認為，從對債權(quán)人知情權(quán)的保護角度考量，無論該債權(quán)是否已被人民法院裁定確認，均應保證債權(quán)申報人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第57 條、本司法解釋第6 條的規(guī)定，獲取債權(quán)表和債權(quán)申請登記材料等相應信息的權(quán)利。”?最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第199、200 頁。針對司法實踐中管理人的不規(guī)范行為，這一觀點對知情權(quán)人范圍的確定，有利于更好的保障單個債權(quán)人的知情權(quán)。

有的文章提出，在上述司法解釋規(guī)定出臺后，“引起了諸多管理人的不安，如擔憂債權(quán)人的談判能力增強，在博弈中占據(jù)優(yōu)勢，將導致無法達成一致意見，以致談判破裂，從而使重整進程具有不確定性”。?丁燕：《世行“辦理破產(chǎn)”指標分析與我國破產(chǎn)法的改革》，載《浙江工商大學學報》2020 年第1 期。某些管理人受“屁股決定腦袋”、執(zhí)業(yè)能力較低和工作消極等原因影響，產(chǎn)生這種錯誤想法不足為怪。但筆者相信，文章作者指出這種現(xiàn)象存在，并不是同意這種觀點。如果真有人認為保障債權(quán)人知情權(quán)會影響重整程序進行，那可真是一種奇葩的邏輯。這豈不是說，以前管理人的重整工作主要是借助于債權(quán)人的不知情、靠“坑蒙拐騙”辦成的。只有在雙方信息基本對稱的情況下，才會產(chǎn)生談判的真實參與，才會存在公平、理性的博弈，結(jié)果才會被人們所接受、信服和執(zhí)行。否則，所謂的博弈就可能會變成一場騙取不懂事兒童糖果的游戲，最終遺留于社會的只會是對法律尊嚴的失望、對重整制度的擯棄和對某些管理人的鄙視。

五、其他破產(chǎn)法律問題的理解與改進

（一）辦理破產(chǎn)案件的時間

辦理破產(chǎn)案件的時間長短，要根據(jù)企業(yè)的情況、適用程序的性質(zhì)和程序之間有無轉(zhuǎn)換等因素確定，并非千篇一律。《企業(yè)破產(chǎn)法》允許債務人、債權(quán)人等申請人直接提出清算申請或重整申請，同時也允許破產(chǎn)程序啟動后在符合法律規(guī)定條件下進行程序轉(zhuǎn)換，如從清算程序轉(zhuǎn)換為重整程序，或者相反。通常，經(jīng)過程序轉(zhuǎn)換尤其是由重整程序轉(zhuǎn)換為清算程序的案件，辦理時間自然就會較長一些。所以，為避免本應直接清算的案件卻濫用重整程序拖延時間，損害債權(quán)人權(quán)益，對重整申請的受理必須經(jīng)過審查，認定其符合法定條件，而且進行破產(chǎn)程序的轉(zhuǎn)換也必須符合法律規(guī)定的條件。

從各國的立法原則看，一般都是希望盡可能地挽救債務人企業(yè)的營運價值，我國也是如此。但在實踐中也存在個別人對企業(yè)挽救的過度曲解，并在社會上造成了一些誤解，如認為只要有當事人提出重整申請就都應當受理，有不同性質(zhì)申請時應不加考慮地優(yōu)先受理重整申請，甚至認為破產(chǎn)案件都應當考慮先重整，重整不成時再進行清算。這些主張既不符合破產(chǎn)法的規(guī)定，也不符合我國的司法實踐，而且會嚴重損害各方利害關系人的權(quán)益。

重整失敗后轉(zhuǎn)為清算的案件所花費的辦理時間，通常是各類破產(chǎn)案件中最長的，據(jù)此可以大致評價出辦理破產(chǎn)的最長時間。但如對破產(chǎn)案件都按照先重整、后清算的模式進行評估，并確定一國破產(chǎn)案件辦理的普遍時間，必然是不具有充分代表性且不準確的。

如前所述，要減少重整失敗后轉(zhuǎn)為清算案件的數(shù)量，避免破產(chǎn)程序的延誤，就不能讓那些不具備挽救希望和挽救價值的企業(yè)混入重整程序。《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第14 條“重整企業(yè)的識別審查”規(guī)定：“破產(chǎn)重整的對象應當是具有挽救價值和可能的困境企業(yè)；對于僵尸企業(yè)，應通過破產(chǎn)清算，果斷實現(xiàn)市場出清。人民法院在審查重整申請時，根據(jù)債務人的資產(chǎn)狀況、技術工藝、生產(chǎn)銷售、行業(yè)前景等因素，能夠認定債務人明顯不具備重整價值以及拯救可能性的，應裁定不予受理。”據(jù)此，法院對重整申請是要進行必要的實質(zhì)審查的，不能無識別受理。允許不符合重整條件的企業(yè)濫用重整程序，無助于困境企業(yè)的挽救，只會延誤破產(chǎn)案件辦理時間，浪費司法與社會資源，使各方利害關系人的權(quán)益受到不利影響。所以，盡管立法允許在重整失敗后轉(zhuǎn)入清算程序，但對于那些明顯不具備重整價值以及拯救可能性的企業(yè)，則根本就不應允許其進入重整程序。我們在評價破產(chǎn)案件辦理時間時，應以正常辦理的程序為一般標準，根據(jù)實際情況和企業(yè)適用的程序性質(zhì)確認。

（二）破產(chǎn)成本

在《營商環(huán)境報告》的評估指標中，所謂破產(chǎn)成本，對照我國破產(chǎn)法規(guī)定的概念指破產(chǎn)費用，即為破產(chǎn)程序的進行而必須支付的費用。在一些國家，破產(chǎn)費用也被稱為行政費用。《企業(yè)破產(chǎn)法》第41 條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用；（二）管理、變價和分配債務人財產(chǎn)的費用；（三）管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。”破產(chǎn)法中還規(guī)定有共益?zhèn)鶆眨贿^其不屬于行政費用的范圍，即不是為破產(chǎn)程序進行必須付出的成本性支出。

在《營商環(huán)境報告》設定的案例中，評價者列出的企業(yè)破產(chǎn)成本包括訴訟費（0.5%），律師費（5%-10%），通知與公布費用（1%），破產(chǎn)代表費（5%-10%），會計、評估員、檢查人員和其他專業(yè)人員費用（7%），拍賣商費用（1%-5%），以及服務提供者和/或政府征稅費用（5%）。

上述費用中有一部分列入或全部列入破產(chǎn)成本是不適當?shù)摹Ｏ旅娓鶕?jù)我國立法和實踐進行分析。

第一，訴訟費。屬于破產(chǎn)費用的訴訟費包括：（1）法院收取的破產(chǎn)案件受理費用。國務院公布的《訴訟費用交納辦法》第14 條第6 項規(guī)定，“破產(chǎn)案件依據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)總額計算，按照財產(chǎn)案件受理費標準減半交納，但是，最高不超過30 萬元。”（2）因債權(quán)確認或財產(chǎn)爭議等衍生訴訟發(fā)生的費用。對這些訴訟費用的交納辦法，在上述規(guī)定中沒有特別規(guī)定。在司法實踐中，對破產(chǎn)案件中的訴訟費用尤其是債權(quán)確認訴訟費用，法院通常都會允許減交費用，有的法院還按照非財產(chǎn)確權(quán)性質(zhì)的糾紛按件收費（50 元至100 元）。此外，這些訴訟費用均是由敗訴方負擔的，不一定對債務人企業(yè)構(gòu)成實際的費用支出，即使按照一半的勝訴率計算（實踐中管理人對債權(quán)的確認和提起異議訴訟是十分謹慎的），債務人承擔的訴訟費也要減半。我們在評價訴訟費時必須考慮到上述因素。

第二，律師費。此項費用在我國破產(chǎn)案件中的支出，司法解釋是有些特殊規(guī)定的。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第14 條規(guī)定：“律師事務所、會計師事務所通過聘請本專業(yè)的其他社會中介機構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責的，所需費用從其報酬中支付。破產(chǎn)清算事務所通過聘請其他社會中介機構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責的，所需費用從其報酬中支付”。規(guī)定的目的是為避免出現(xiàn)管理人將其本職工作交由同性質(zhì)的中介機構(gòu)承擔，并將聘請費用納入破產(chǎn)費用，從而使管理人報酬和破產(chǎn)費用重復收費。據(jù)此，律師事務所擔任管理人時（律師事務所在各地的管理人名冊中占據(jù)大多數(shù)，所以此種情況最多），除在境外訴訟等特殊情況外，原則上是不再存在律師費的。因為破產(chǎn)案件中的律師業(yè)務均應由擔任管理人的律師事務所自行辦理，即使其聘請其他律師事務所進行訴訟，所需費用也要從其管理人報酬中支付，而不能作為獨立的律師費在破產(chǎn)費用中支出。由破產(chǎn)清算事務所擔任管理人時，其聘請律師事務所進行訴訟，所需費用也是從其管理人報酬中支付，不存在律師費。只有會計師事務所擔任管理人時，才可能存在律師費問題。另外，在司法實踐中，有時法院指定的是聯(lián)合管理人，如由一家律師事務所和一家會計師事務所擔任聯(lián)合管理人，這時不僅不存在律師費，其他中介費用也可能會減少。

第三，破產(chǎn)代表費，即我國的管理人報酬。對此需注意的是，我國的管理人可以由清算組擔任，清算組由政府部門派出工作人員和中介機構(gòu)共同組成。《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第15條規(guī)定：“清算組中有關政府部門派出的工作人員參與工作的不收取報酬。其他機構(gòu)或人員的報酬根據(jù)其履行職責的情況確定。”

第四，服務提供者和/或政府征稅費用。所謂服務提供者的費用不包括會計、評估員、檢查人員和其他專業(yè)人員的費用，我國立法沒有將此項費用列入破產(chǎn)費用，在司法實踐中一般是作為共益?zhèn)鶆罩Ц兜摹τ谡鞫愘M用，是可以作為“管理、變價和分配債務人財產(chǎn)的費用”列入破產(chǎn)費用的。由于目前我國的稅收法律制度是針對常態(tài)下正常經(jīng)營企業(yè)制定的，未能及時調(diào)整以適應破產(chǎn)法實施的需要，與其他國家相比較，在破產(chǎn)程序尤其是重整程序中的部分稅收不夠合理，客觀上存在稅負較重的問題。這也是我國有待進一步改革的領域。

（三）債務人企業(yè)營運價值的保留

在《營商環(huán)境報告》的評估指標中，還包括破產(chǎn)程序的處理結(jié)果。所謂破產(chǎn)結(jié)果，主要是考察債務人企業(yè)的營運價值在破產(chǎn)程序結(jié)束時是否有法律渠道能夠得到保留。在重整程序獲得成功時，企業(yè)主體得到挽救，其營運價值自然得到保留，無需贅述，故此項指標實際是要考察在破產(chǎn)清算程序（包括重整失敗后轉(zhuǎn)清算的情況）中，企業(yè)的營運價值是否有法律渠道得到保留。需要提示的是，由于大多數(shù)破產(chǎn)清算案件中的債務人早已無營運價值，其財產(chǎn)只能分散出售變價分配，所以能夠在破產(chǎn)清算程序中保留營運價值的企業(yè)，客觀上只能是很少一部分，在任何一個國家均是如此。故此項指標要考察的是，在破產(chǎn)清算程序中有無可能保留企業(yè)營運價值的渠道，而不是有多少比例的清算企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)營運價值的保留。

根據(jù)《營商環(huán)境報告》中對其問卷術語的定義，“清算”是指聚集并出售破產(chǎn)債務人的資產(chǎn)以便解散債務人并將收益分配給其債權(quán)人的過程，包括零散出售債務人資產(chǎn)或?qū)鶆杖速Y產(chǎn)作為持續(xù)經(jīng)營企業(yè)整體出售或出售其大部分資產(chǎn)。“重組”（即我國的重整）是指根據(jù)重組計劃恢復債務人企業(yè)的財務狀況和生存能力，從而使企業(yè)能夠通過債務豁免、債務延期、債轉(zhuǎn)股以及出售經(jīng)營中的企業(yè)（或其部分）等方式繼續(xù)經(jīng)營的過程。

從上述兩個定義可以看出，“重組”中的以“出售經(jīng)營中的企業(yè)（或其部分）等方式繼續(xù)經(jīng)營”，與“清算”中的“將債務人資產(chǎn)作為持續(xù)經(jīng)營企業(yè)整體出售或出售其大部分資產(chǎn)”，兩者之間存在明顯的相互重合領域。也就是說，根據(jù)《營商環(huán)境報告》的定義，將持續(xù)經(jīng)營企業(yè)整體或部分出售以保留企業(yè)營運價值的方式，既可能發(fā)生在重整程序中，也可能發(fā)生在清算程序中。至于此種方式如何稱謂、歸于重整程序還是清算程序名下，則看一國之法律如何規(guī)定，以及在破產(chǎn)法理論上和司法實踐中如何理解適用。

我們要正確理解《營商環(huán)境報告》中對“重整”和“清算”實質(zhì)意義上的定義，理解企業(yè)營運價值保留的不同方式，就需要糾正對重整制度認識的一個誤區(qū)。有些人認為，重整就必須保持債務人企業(yè)主體資格的繼續(xù)存續(xù)，如果將經(jīng)營中的企業(yè)出售，導致其主體資格被注銷，就不是重整而是清算，不再是挽救企業(yè)。這種看法是不符合企業(yè)重整制度實質(zhì)和立法本意的，更不符合《營商環(huán)境報告》中對重整（組）的定義。我們不能將企業(yè)僅視為固定財產(chǎn)的集合體，而必須看到其還是各種經(jīng)營資源與經(jīng)濟關系的集合生命體，企業(yè)的營運價值主要是體現(xiàn)在其營業(yè)事業(yè)上的。重整制度設置的目的是挽救企業(yè)所經(jīng)營的事業(yè)，即其營運價值，而不僅僅是企業(yè)的一個外形或空殼。所以，挽救企業(yè)的營運價值并不局限于使債務人原企業(yè)外殼繼續(xù)存續(xù)的一種方式，特別是當企業(yè)外殼成為不利于其事業(yè)挽救更生的負擔時。要建立起重整不必形式主義地維持債務人企業(yè)外殼繼續(xù)存續(xù)的適應市場經(jīng)濟的新觀念。

從一些國家的立法與實務情況看，重整主要有兩種模式。第一種是傳統(tǒng)的企業(yè)存續(xù)型重整，即保留企業(yè)原有主體外殼存在，使其營運價值在原企業(yè)中存續(xù)的重整挽救方式。第二種是出售式重整，即將債務人具有活力的營業(yè)事業(yè)之全部或部分（通常是具有營業(yè)獨立性的主要部分）連同相應的有形與無形資產(chǎn)、就業(yè)員工等一并轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，并在該企業(yè)中獲得更生，維持營運價值，同時將企業(yè)營業(yè)的轉(zhuǎn)讓款以及其未隨營業(yè)轉(zhuǎn)讓的其他財產(chǎn)變現(xiàn)款清償全體債權(quán)人。之所以稱為出售式重整，標志性的特點就是在轉(zhuǎn)讓營業(yè)后將原企業(yè)注銷，不再保留其存續(xù)，原企業(yè)具有的營運價值在收購營業(yè)的企業(yè)中實現(xiàn)挽救，并得以繼續(xù)經(jīng)營。在我國，從戰(zhàn)略投資人介入方式的角度看，存續(xù)式重整主要是以調(diào)整變更債務人企業(yè)股東股權(quán)的方式進行，而出售式重整則是轉(zhuǎn)讓企業(yè)營業(yè)與資產(chǎn)的方式進行。

在一些國家的破產(chǎn)法中是明確承認出售式重整的，并將其作為重整的一種方式，適用重整程序的法律調(diào)整，如美國、德國。也有一些國家雖也采取出售經(jīng)營中企業(yè)（或其部分）的方式，維持企業(yè)營運價值，但并未將此視為重整程序的組成部分，而是作為清算程序的一種手段。故，也有人將其稱為重整式的清算。

我國立法對出售式重整的方式?jīng)]有具體明確的規(guī)定，不過在《企業(yè)破產(chǎn)法》第69 條規(guī)定，管理人可以轉(zhuǎn)讓債務人的全部庫存或者營業(yè)；第112 條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售，所以采取出售方式挽救企業(yè)營業(yè)即營運價值是有法律依據(jù)的。筆者認為，將此種方式定義為重整程序更為合理，且因其程序制度支撐更有利于獲得成功（如在重整程序中限制擔保物權(quán)的行使等）。不管對此稱為出售式重整還是重整式清算，在我國都已經(jīng)有很多實際案例。也就是說，按照《營商環(huán)境報告》的術語定義和評估指標，無論是在重整程序中以“出售經(jīng)營中的企業(yè)（或其部分）等方式繼續(xù)經(jīng)營”，還是在清算程序中“將債務人資產(chǎn)作為持續(xù)經(jīng)營企業(yè)整體出售”，在我國的司法實踐中，破產(chǎn)程序進行的結(jié)果都是有實現(xiàn)企業(yè)營運價值保留渠道的。所以，我們應當放開視野、更新觀念、改革創(chuàng)新，擯棄舊的思維模式和操作慣例，從而對《營商環(huán)境報告》評估指標以及我國破產(chǎn)法的立法和實施狀況作出正確和準確的評價。

現(xiàn)在在我國，優(yōu)化營商環(huán)境不僅是立法的問題，更多的是實施的問題。在健全完善破產(chǎn)立法的同時，務必重視對法律的正確理解與順利實施，才能使營商環(huán)境和我國的法制在實質(zhì)上得到真正的改善與提升。