促進藥價可支付性的知識產權制度改進路徑*

梁志文

一、問題的提出

2020 年2 月份，吉利德公司尚處于臨床試驗階段的“瑞德西韋”被用于治療新冠病毒肺炎，被戲稱為“人民的希望”，但其定價貴過黃金。①參見劉曉博：《瑞德西韋哭了：還是你們賺錢狠！》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657774157696851105&wfr=spider&for=pc，（除特別指明，本文所有網絡資料的最后訪問日期均為2020 年11 月20 日。）事實上，該公司許多明星藥都是高價藥，如抗丙肝特效專利藥“索非布韋”（Sofosbuvir），在美國一個療程的費用高達8.4 萬美元，美國320 萬丙肝患者之中僅有極少數人能夠支付治療費用；而其仿制藥的上市尚須等到2029 年專利保護期屆滿之后。②See Amy C.Madl,Using Value-Agnostic Incentives to Promote Pharmaceutical Innovation 71 STAN.L.REV.1305,1308-1309(2019).“如果（美國）每個丙肝患者都接受該藥治療，總費用將超過3000 億美元。”參見《從Sovaldi 驚人天價看藥物經濟學博弈》，載南方醫藥大學官網，http://portal.smu.edu.cn/yxy/info/1187/1376.htm。但吉利德公司的關鍵專利權在印度被宣告無效，其在印度的授權仿制藥售價僅10 美元，甚至低至4 美元。參見《天價丙肝藥Sovaldi 在美賣1000 美元，印度僅4 美元》，載騰訊網，https://new.qq.com/rain/a/20151230043633。藥品價格的昂貴更是由2018 年暑期熱播的電影《我不是藥神》引發了中國民眾的共鳴，它或許是這部小成本電影意外地獲得30余億元票房收入的重要原因。

電影《我不是藥神》的主角原型陸勇曾因代購專利藥“格列衛”的印度仿制藥而以銷售假藥罪被逮捕，雖然該事件最終由檢察院撤訴而得以解決，③參見劉炎迅、王歡：《從國外買便宜百倍藥，白血病患者無意中觸了法：救命藥之罪》，載《南方周末》2014 年12 月18 日；劉炎迅：《陸勇：回家啦，真不容易》，載《南方周末》2015 年2 月26 日。需要指出的是，2019 年《藥品管理法》第98 條修訂了“假藥”的定義，降低了“陸勇們”的法律風險。但電影的熱播曾經引發了人們的普遍質疑：受專利保護的“格列衛”在中國的售價為何如此之高，以致于絕大多數患者無法承受？國內為何沒有便宜的仿制藥，以致于患者需要千辛萬苦托人到印度去代購？在電影《我不是藥神》所引發的熱議中，大多數業內人士認為知識產權制度不應為高昂的藥品價格“背鍋”。④文中列舉了一些學者的觀點，參見張曄：《格列衛“挨說”，專利制度不當背鍋俠》，載《科技日報》2018 年7 月10 日，第5 版。但是，社會公眾的直覺并非沒有道理。這也是藥品知識產權保護領域長期以來的爭議：強化知識產權保護的法律規則是否促進了國家和非政府組織以合理價格獲取救命藥？競爭者為何不能在知識產權保護期屆滿之后及時提供等效性的仿制藥？

二、知識產權制度保障藥品可及性的困境

上述關于高價藥的問題，其回答必然涉及到知識產權制度影響藥品可及性（access to medicine）的兩個方面：藥品可得性（availability）與藥價可支付性（或可承受性，affordability）。前者是指有沒有藥品可供患者購買的問題，即治療某種疾病所需的藥物是否已被成功研制，廣大患者是否“有藥可用”；后者是指患者能不能買得起藥品的問題，即當該種藥物研發成功并獲得上市許可之后，患者能否以合理的價格獲得該種藥品，即是否“用得起藥”。

事實上，這兩者之間存在一定程度的矛盾。

知識產權制度激勵藥品創新的基本工具是藥品的市場利潤；其途徑是以排他權為手段來實現創新者在藥品市場上的獨占地位，從而使得原研藥商能夠以高于競爭市場上的產品價格向患者銷售藥品以獲取投資回報。普遍認為，制藥業對知識產權保護最為敏感，其原因在于其開發時間漫長（不同估算約在8 至14 年之間）、投資巨大（在8 億至28 億美元之間）；⑤參見梁志文：《論以信息公示為中心的藥品專利鏈接制度》，載《中國專利與商標》2018 年第1 期。而且還風險高，原研藥的成功率非常低，如第一階段臨床的成功率僅約為10.4%。⑥See Hay,Clinical development success rates for investigational drugs,32(1)Nature Biotechnology 40,41(2014).如果制藥業只能通過自由競爭市場來獲得原研藥的投資回報，這顯然不利于藥品創新。為保障患者獲取新藥的需求，知識產權制度以維護原研藥商的市場利潤為首要目標。

應該承認，在醫藥市場，投資者不是慈善組織，只有獲得足夠高的市場利潤才有研發投入的動力。巨額利潤回報為激勵原研藥開發所必須。例如，在化合藥研發遭遇瓶頸的今天，生物制品的研發具有極大的市場前景，它日漸成為處方藥市場上的重要組成部分。生物醫藥領域的創新大都由中小企業承擔，其投資主要來自于私人風險資本。“從投資者的角度來看，從成功上市的藥品中獲取的回報必須非常巨大，這是因為它們要彌補高失敗率下的投資損失，才能在整體上獲得合理的正常投資回報。風險越高，成功之后獲得的平均回報也越高，這屬于激勵研發投資所必要。”⑦See NAT’L ACAD.OF SCI.,ENG’G &MED.,Making Medicines Affordable:A National Imperative 40(Norman R.Augustine et al.eds.,2017),http://www.nationalacademies.org/hmd/Reports/2017/making-medicines-affordable-a-national-imperative.aspx.該書列舉了更多的保障藥品可及性的措施。從這一點來判斷，越高的利潤回報就越能吸引巨額投資。這也就意味著越強的醫藥知識產權保護制度將激勵更多的創新成果之產出。

基于上述原因，制藥業在國際、國內兩個層面不遺余力地推高知識產權的保護水平。一方面，強化原研藥知識產權保護的做法逐漸成為相關法律和政策制定的主要內容，如被列入中國立法議程的原研藥專利保護期補償制度、藥品數據保護制度以及擬議中的專利鏈接制度。⑧隨著相關立法的推進，這些制度也逐漸得到學界關注，參見梁志文：《藥品專利保護期補償制度的中國路徑》，載《法治現代化研究》2019 年第4 期；梁志文：《藥品專利鏈接制度的移植與創制》，載《政治與法律》2017 年第8 期；梁志文：《管制性排他權：超越專利法的新發展》，載《法商研究》2016 年第2 期。另一方面，為了最大限度地獲取藥品的市場利潤，原研藥商常常對其明星藥采取常青樹戰略。所謂常青樹戰略，是指原研藥商在已獲得的知識產權基礎上，策略性地獲得覆蓋已有藥品的新知識產權，從而實現延長藥品知識產權保護的目的，讓藥品上的知識產權“永遠不會從樹枝上掉下來”。⑨參見李曉秋：《“常青”藥品專利的司法控制：加拿大“禮來”案評析及其鏡鑒》，載《知識產權》2015 年第10 期。

專利權人可以對專利產品采取壟斷定價的策略，這是原研藥產生巨額利潤回報的重要原因。當然，壟斷定價不只是為制藥業所采用，許多產業都采用該定價策略，如蘋果公司iPhone 的定價。但是，制藥業的創新激勵機制所具有的效果與其他產業迥異，它與公共健康密切相關。“很少有產品像藥品一樣具有很多的正外部性”，“更重要的是，越是涉及生與死的事情，焦慮不安的人們就越有可能支付更高的市場價格。”⑩See Amy C.Madl,supra note 2,at 1309-1310.強化藥品知識產權保護的做法無疑會影響那些收入有限的患者獲得救命藥的能力。從經濟學上講，這會造成藥品市場的社會凈損失（deadweight loss）。當然，解決窮困患者獲得必要藥品的主要手段應該是建立健全覆蓋全體居民的醫療保障體系。健全的社會醫療保障體系具有轉移支付的效果，既可實現激勵原研藥開發的目標，也可以保障居民藥價的可支付性。然而，已實施全民醫療保障體系的國家正面臨日益迫切的改革挑戰，其重要原因就在于日益高漲的藥價已成為社會難以為繼的沉重負擔。

一般來說，降低藥品價格主要通過仿制藥的直接競爭來實現。其實現途徑有二。

第一，藥品專利的強制實施許可制度。其中，專利權人在國內未實施其專利或其實施不能滿足國內市場需求的，屬于《專利法》第48 條第1 項所規定的強制許可之理由。它的適用將有效地降低原研藥的價格，如巴西對艾滋病治療藥品頒發的強制許可有效地降低了藥品價格。?參見張偉君：《論對未實施或未充分實施專利的強制許可制度的完善》，載《中國發明與專利》2018 年第11 期。但是，有實證研究表明，其他控制藥品價格的措施可能更為有效，如通過政府集中采購實現降低藥價的效果更為明顯。?See Reed F.Beall et.al.,Compulsory Licensing Often Did Not Produce Lower Prices For Antiretrovirals Compared To International Procurement,34:3 Health Affairs 493 (2015).國際集中采購的艾滋病藥品價格比強制實施許可更便宜，但該文指出，這并不能否定后者的制度價值。Id,at 498。在中國，由于強制實施許可的頒發條件非常嚴格，迄今尚未有一例實例出現。?參見趙利：《我國藥品專利強制許可制度探析》，載《政法論壇》2017 年第2 期。因此，它難以作為日常的藥品價格控制機制。

第二，保護期制度。一般認為，藥品知識產權制度——特別是其保護期制度——是藥品可及性兩個層面的合理均衡。即，在保護期之內，激勵原研藥的開發以增加藥品可得性是主要的制度目標；而保護期屆滿之后，則鼓勵仿制藥的上市就成為相關制度的主要使命。一旦藥品知識產權保護期屆滿，仿制藥盡快進入市場，從而迫使藥品價格降低，這將充分保障患者對藥品價格的可支付性。?在中國，第一至第三個仿制藥、已過專利保護期但未有仿制藥上市的藥品，都有單獨定價權。在這種情況下，市場仍然不屬于完全競爭。例如，輝瑞公司最暢銷的降血脂藥“立普妥”自1997 年上市后在專有權保護期內累計獲得了超過千億美元的銷售收入。其專利保護期于2011 年11 月30 日屆滿，立即吸引了大量的仿制藥進入市場，僅僅經過6 個月，1 個月劑量的藥品價格就從165 美元降至15 美元左右。?See Cristina Luiggi,Lipitor Patent Expires,SCIENTIST(Nov.30,2011),https://www.the-scientist.com/the-nutshell/lipitor-patentexpires-41658.

這種被稱為“專利懸崖”的現象（即藥品專利權期滿后因競爭而導致藥品價格或原研藥市場份額斷崖式下降）對原研藥商的收入產生了巨大影響，但它提高了患者對藥價的可支付性，本身就是知識產權立法所要實現的基本目標。同時，它也是知識產權制度促進技術擴散的結果，集中體現了知識產權的正當性：發明人向社會公開其創新成果，以換取一定期限的排他權。?譬如，專利法上的公開充分性（sufficient disclosure）是專利授權的重要條件之一，它規定專利說明書“應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。”參見《專利法》第26 條第3 款。降低仿制藥進入的技術門檻，或者說，促進制藥技術向全社會的知識擴散，一直以來被認為是醫藥知識產權制度的重要目標之一。但是，在很多情況下，原研藥仍然缺乏有足夠競爭力的仿制藥挑戰。在中國仿制藥數量龐大、仿制質量不高的背景下，原研藥并未面臨實質性競爭，“專利懸崖”效應并不明顯。譬如，“格列衛”在中國的專利權保護期于2013 年屆滿，現已有江蘇豪森、正大天晴、石藥歐意三家公司提供仿制藥，但“格列衛”的市場份額仍然高達80.29%，其原因在于患者認為國產仿制藥“副作用比較大，而且比印度藥貴”。?《治療白血病的格列衛仿制藥獲得一致性評價，與進口藥療效一致》，載界面網，https://www.jiemian.com/article/2287255.html。

因此，解決藥價可支付性問題，仍需要從知識產權制度內部予以回應。筆者認為，知識產權制度應強化原研藥商技術披露的法律義務、拓展仿制藥開發的安全港制度，也應明確合理促進藥品自由競爭的立法目標，它還應規定原研藥商對患者承擔社會責任的軟法規則。

三、強化知識產權權利人技術披露的法定義務

藥品知識產權保護期屆滿后，權利人已經向社會充分披露該發明是仿制藥及時、順利進入市場的關鍵因素。不同于其他產業，仿制藥與原研藥具有質量與療效等效性是保障患者健康的必要條件。兩者具有可替換性是仿制藥能夠產生有效競爭的基本前提，它要求對每一位患者都具有相同的臨床效果、相同的給藥次數，從原研藥轉換到仿制藥不存在額外的安全或療效風險；反之，患者、醫生就很難以仿制藥來取代原研藥治療疾病。?See W.Nicholson II Price &Arti K.Rai,Manufacturing Barriers to Biologics Competition and Innovation,101 Iowa L.Rev.1023,1046–1048(2016).麥利亞德基因公司（Myriad Genetics）在乳腺癌基因診斷市場上的地位就說明了這一點。該公司擁有乳腺癌易感基因1（BRCA1）與基因2（BRCA2）兩項專利，也擁有使用這兩項基因序列來診斷乳腺癌的方法專利。當上述專利被宣告無效之后，?See Ass’n for Molecular Pathology v.Myriad Genetics,Inc.,133 S.Ct.2107,2119 (2013) (美國最高法院認為分離后的DNA 序列不是可專利客體，BRCA1 和 BRCA2 序列專利無效);Ass’n for Molecular Pathology v.U.S.Patent &Trademark Office,689 F.3d 1303,1333–37 (Fed.Cir.2012) (麥利亞德基因公司基因診斷方法專利不屬于可專利客體而無效)。競爭者蜂擁而入。但是，該公司仍然占有高達80%的市場份額。其原因不在于診斷方法未能為競爭者所掌握，而是它們缺乏用于基因比對的大數據。在專利被宣告無效前，麥利亞德基因公司收集了上百萬女性的基因信息及其家族癌癥發生率的信息，而這些信息以商業秘密方式予以保護。這些信息不影響專利方法本身的使用，但對基因測試的診斷結果具有重要影響，如其歐洲競爭者約有兩成無法確診的基因變種，但麥利亞德基因公司受影響的比率僅在3%左右。在患者與醫生看來，兩者具有關鍵性差距，無法構成可替換的有效競爭。?See W.Nicholson Price II,Expired Patents,Trade Secrets,and Stymied Competition,92 Notre Dame L.Rev 1611,1630 (2017).

近年來，關于“臨床研究面臨可重復性危機”之類的反響越來越大。“來自于科學家和普羅大眾日趨一致的看法是，需要重建已經失靈、但本應確保生物醫藥研究可重復性的復雜機制。”21Francis S.Collins &Lawrence A.Tabak,NIH Plans to Enhance Reproducibility,505 Nature 612 (2014).可重復性危機來自于原研藥商所采取的保密措施，這是在原研藥專有權保護期屆滿之后、仿制藥仍然缺乏有效競爭力的重要原因之一。治療雌激素缺乏癥的“倍美力”受專利保護的雌激素混合物與提純方法，分別早在20 世紀40年代、50 年代保護期屆滿。然而，仿制藥商一直未能通過反向工程準確掌握“倍美力”的作用機制，滿足不了等效性要求。22See W.Nicholson Price II,supra note 20,at 1625.從知識產權基本理論來看，專利權有20 年保護期的限制，而商業秘密則受反向工程限制，知識產權法相關制度安排都具有維護知識產品上自由競爭的安全閥作用。但是，制藥企業慣于利用專利權與商業秘密這些法律武器來交替鎖定技術，以維護專利保護期屆滿之后的市場壟斷地位。

如果原研藥商公開的藥品數據不具有可重復性，它不僅阻礙仿制藥的市場進入，還影響著競爭者對已有化合物新適應癥的藥品開發活動。如果獲得新化合藥專利無需充分披露療效可靠的試驗數據，其獲得的專利權對藥品所有的適應癥都享有事實上的控制權。即使是競爭者首次開發出新適應癥的用途，在未能取得專利許可的情況下，它也無法正常將其推向市場。這將導致制藥企業在有限的研發預算內盡可能投資到專利保護期屆滿的化合物藥品，避免承擔難以預估的侵權風險，最終將延遲新適應癥的藥品開發活動。23See Jacob S.Sherkow,Patent Law’s Reproducibility Paradox,66 Duke Law Journal 845,901 (2017).除此之外，它還有可能影響患者的用藥安全。謝爾科(Jacob Sherkow)教授研究了美國市場上“倍美安”（Prempro）、“奇格瑞”（Xigris）、“波立維”（Plavix）和“癌思停”（Avastin）四款因安全問題而被撤回的明星藥，它們都獲得了專利授權，但未能充分披露可重復性的藥品信息。24Id.,part III.

仿制藥商在專利保護期屆滿之后不能提供有效的競爭產品，人們常常將其歸諸于公開充分性原則在法律適用時標準過于寬松。本應促使申請人將藥品發明的技術訣竅向社會公開，以維護專利排他權的對價，但過于寬松的結果反而鼓勵申請人不予披露或不完全披露。競爭者不能提供等效藥品，這一事實本身就說明申請人未能履行技術披露的法定義務。25See W.Nicholson Price II,supra note 20,at 1613.普萊斯（W.Nicholson Price II）教授認為，現在法定的披露范圍僅限于技術上的可實施性要求（technical enablement），專利權人獲得了排他權，卻未能付出社會福利、創新與競爭層面下的專利對價，因而應該確立“經濟上的可實施性要求”（economic enablement）標準，申請人有義務披露的范圍還應包括商業化所必須的信息、配套產品信息以及獲得商業成功的相關信息，以實現在專利保護期屆滿后競爭者能夠合理參與市場競爭之目標。26Id.謝爾科教授則主張改變判斷“可實施性要求”時以申請日為準的做法，增加申請日后獲得的證據作為評估方法；此時，專利權人面臨兩項選擇：在研發早期階段以不確定或不完善的試驗數據來申請專利，或者在獲得更完善的數據后再申請，前者極有可能被宣告無效，這將促使專利權人選擇依據更完善的試驗數據來申請專利。27See Jacob S.Sherkow,Patent Law’s Reproducibility Paradox,66 Duke Law Journal 845,908(2017).

將申請日后獲得的實施發明的技術信息作為“可實施性要求”的判斷標準，降低了仿制藥進入市場的技術障礙。雖然它有助于實現技術擴散的價值目標，但涉及到整個專利制度的協調問題。先申請原則促使申請人在發明的早期階段進行專利布局，以便有充裕的時間來開展具體應用的研發工作，也避免了研發競賽時社會資源的浪費。如果專利申請人在申請日后需要繼續公開實施發明的信息，而實施發明的信息處于不斷完善、發展之中，則專利權的效力將一直處于不確定狀態。因此，通過專利法來增加專利權人在申請日以后的披露義務，并不具有可行性。

但是，將披露可重復性的實驗數據作為藥品數據保護的授權條件則完全具有可行性。因為影響仿制藥入市的制度不僅包括專利制度，還包括藥品數據保護制度（即管制性專有權）。后者是指在一定期限內，藥品上市主管部門僅允許原研藥商使用其遞交的，用于證明藥品安全性、有效性等信息的數據，藥品上市主管部門不得批準其他申請者利用生物等效性研究而遞交的上市申請。由于所有藥品的上市均須經過主管部門的審批，原研藥商的新藥申請將自動獲得數據的排他性保護，它在本質上就具有市場壟斷的性質。與專利相比，它不需要付出額外的權利獲取和維持成本，且更為有效地禁止了學名藥的市場進入，因而是比專利制度更為有效、更為重要的保護藥品創新的知識產權制度。28See Vinbcent J.Roth,Will FDA Data Exclusivity Make Biologic Patent Passé? 29 SANT CLARA COMPUTER &HIGH TECH.L.J.249,251 (2013).

向藥監部門申請上市時的原研藥商應已有完備的藥品實驗數據，特別是安全性、有效性和質量可靠性的數據，這些數據依據法律規定需要向藥監部門披露，此時提高原研藥商的披露義務，不存在特別的制度成本。此外，“構建以公開為基礎的數據專有權，取代現行以保密為基礎的藥品數據保護，既保障了品牌藥商的利益，又增強了藥品數據的透明度，還符合TRIPS 協議第39.3 條下數據保護義務的要求。”29梁志文：《藥品數據的公開與專有權保護》，載《法學》2013 年第9 期。這里需要指出的是，當藥品試驗數據取得了排他權保護之后，將對價理論從專利制度予以延申也自然具有相應的正當性，即獲得數據專有權的對價就是藥品實驗數據。30當然，它并不排除藥品的某些方面仍然受商業秘密保護。

在理論上，由藥監部門負責審查原研藥商提供的藥品實驗數據這一建議可能面臨其職責與能力不匹配的質疑，故須予以回應。自美國1984 年Hatch-Waxman 法案以來，其確立的專利保護期延長、專利鏈接和數據保護制度便是美國在各國際場合不遺余力推銷的對象。在這一由制藥業推動的法律發展過程中，藥監部門的職責也逐漸由藥品安全、有效等公共健康保障的單一任務開始轉向，在促進藥品創新最有價值的形式即藥效的可信信息等方面發揮重要的結構性作用，特別是保護原研藥商免于競爭的市場準入方面更甚于專利制度，以致于人們將藥品監管法逐漸視為知識產權法的重要組成部分。31See Kara W.Swanson,Food and drug law as intellectual property law:historical reflections,Wisconsin Law Review 331 (2011),also see Rebecca S.Eisenberg,The Role of the FDA in Innovation Policy,13 MICH.TELECOMM.TECH.L.REV.345 (2007).至于能力方面，為了履行藥品審批的職能，藥監部門建立的藥品評審部門由一大批專業人士組成，足以勝任在評估藥品安全性、有效性的同時審查其實驗數據的科學性。

四、拓展庇護仿制藥商的安全港制度

為保障專利保護期屆滿后產品市場上的充分競爭，專利法提供了一系列的安全港制度。許多國家的專利法規定，仿制藥商在專利保護期之內為提供上市所需信息進行的制造、使用、進口行為不視為侵權，這就是藥品試驗例外（Bolar）制度。32參見《專利法》第69 條第5 款。藥品試驗例外制度的基本價值在于消除仿制藥上市審批所導致的專利期額外延長，即，在原研藥專利保護期屆滿之后，仿制藥能夠及時進入市場。除此之外，專利法上還有更一般的研究例外制度：“專為科學研究和實驗而使用有關專利的”，不視為侵權。33參見《專利法》第69 條第2 款。就制藥業來說，如何處理藥品試驗例外與研究例外的關系，以及如何劃定各自的調整范圍，必然會影響著醫藥產品的競爭狀況。在強化藥品知識產權保護的背景下，中國法上的這兩項例外制度在實踐中尚未得到有效的檢驗，值得理論上進行深入研究。

在比較法上，歐盟各國法律均規定了這兩項制度，但其具體做法并不一致。34See Andras Kupecz et.al.,Safe Harbors in Europe:An Update on the Research and Bolar Exemptions to Patent Infringement,33 Nature Biotechnology 710,715 (2015).在“研究例外”的適用范圍上，其差異主要體現在研究工具——將產品或方法專利作為其他研究工作的工具——的合法性問題上。比利時與意大利的法律規定，為科學目的之研究工具使用行為（research with patent）不構成侵權；但德國、法國、英國和荷蘭諸國的法律僅豁免對專利本身的研究行為（research on patent）。除了荷蘭，其他國家的法律并未將“研究例外”限定于學術或類似目的范圍內。35Id.“藥品試驗例外”的適用范圍在歐盟境內也有重大差異，比利時、德國和荷蘭三國的法律僅允許為獲得仿制藥（含生物類似藥）上市許可提供所需信息而進行的試驗和研究，但法國、意大利、英國和西班牙的法律還允許為開發創新藥而進行的試驗和研究；在適用的地域范圍上，比利時和荷蘭的法律只允許獲取歐盟上市主管部門所規定的數據而進行的試驗和研究行為，但其他國家并不限定于歐盟境內的上市許可。36Id.

中國法上的“藥品試驗例外”未明確規定其地域范圍，僅規定其行為限于“制造、使用、進口”三項；不包括為獲得外國上市申請所須之出口行為，但這是印度法院最近判決的一件案件所涉及的爭議焦點。德國拜爾公司擁有抗癌藥“多吉美（Nexavar）”的印度專利。Natco 制藥有限公司是印度知名仿制藥商，獲得了“多吉美”在印度境內的強制實施許可證。2014 年，拜爾公司向印度的德里高等法院提出速審（writ petition）申請，請求法院頒發命令，要求海關當局沒收Natco 公司出口的仿制藥，因為這些出口行為違反了強制許可條款。Natco 向法院提出中間申請（interim application），請求允許向中國出口1 公斤的活性藥用化合物，目的是在中國開展臨床研究。德里高等法院批準了Natco 的申請，認為印度《專利法》第107A條下的“獲得上市許可”包括為獲得國外上市的出口行為。該條規定，為提供藥品在“印度或其他國家制造、銷售、使用或進口”之行政審批所需要的信息，不視為侵權。法院認為，藥品試驗例外的范圍包括“為獲得國外上市許可信息”的出口行為，該行為不屬于侵犯專利權的行為；獲得強制實施許可的批準，不影響被許可人在藥品試驗例外下所應享有的合法權利。37See Sandeep K.Rathod,The Curious Case of India’s Bolar Provision,14(1) Journal of Generic Medicines 16,17-19 (2018).

因此，在研究目的（商業還是非商業目的）、適用對象（研究工具還是專利本身）、利用行為（是否包括使用、出口）、地域范圍（是否包括境外）等方面，“研究例外”與“藥品試驗例外”兩項制度存在保護程度不一的組合。較寬松的各要素組合，有利于仿制藥加快進入市場，進而加強制藥業的市場競爭，最終有利于藥品價格的降低。

然而，對于仿制藥商而言，盡快建立數據保護制度上的藥品試驗例外規則也非常重要。由于臨床試驗費用巨大，仿制藥成本節約的重要來源是它通常以等效性研究來獲取上市許可。在原研藥商的數據受到保護的背景下，仿制藥商必須在數據保護期屆滿之后才能遞交上市申請。這產生了與專利期額外延長相似的效果。原研藥商常常采取藥品數據保護的常青策略。除了創新藥之外，美、歐等國對兒童用藥、罕見病藥品提供了改良型新藥的數據保護，美國對新適應癥、藥物劑型或處方藥轉為非處方藥等依據新藥申請程序上市的藥品提供了3 年的數據保護。原研藥商常常會相繼開發出相關藥品，以獲得最長期限的專有權保護，降低仿制藥進入所導致的市場競爭風險。例如，治療糖尿病的重要藥品Glucophage XR 緩釋片及其復方的開發，有效地延長了二甲雙胍的數據保護期，為百時美-施貴寶公司帶來了豐厚的利潤回報，也是藥品知識產權常青策略的一種表現形式。38See Sam F.Halabi,The Drug Repurposing Ecosystem Intellectual Property Incentives,Market Exclusivity,and the Future of “New” Medicines,20 Yale Journal Law &Technology 1,49-51 (2018).

故藥品數據保護制度有必要借鑒專利法上的“藥品試驗例外”規則。例如，對創新藥實行“4 年加2年”、新型生物制品實行“8 年加2 年”的保護期做法。即，藥監部門自批準創新藥（新型生物制品）上市之日起4 年（8 年）內，對未經創新藥（新型生物制品）權利人同意而使用其數據的申請不予批準，除非申請人遞交的是其自行取得的數據；自批準創新藥（新型生物制品）上市之日起滿4 年（8 年）之后，藥監部門可以受理通過等效性研究而提出的上市申請，但其上市批文須在創新藥（新型生物制品）上市許可之日起滿6 年（10 年）才能生效。39比較法上的分析，參見梁志文：《藥品數據保護的比較分析與立法選擇》，載《政法論叢》2014 年第5 期。

五、明確維護藥品自由競爭的基本制度目標

競爭是創新的基本動力。一般來說，創新常常產生于競爭而非壟斷。俗諺云：“需求是發明之母。”市場需求是推動創新的重要動力，企業在健康的競爭市場上不斷提高產品或服務質量，以獲取最大的市場利潤。醫藥市場也是如此。例如，在腫瘤免疫治療方面做出卓越成就的兩位科學家獲得了2018 年諾貝爾醫學獎。作為制藥領域的突破性進展，腫瘤免疫治療所取得的成功展示了醫藥領域的廣闊市場前景，從而導致每一個熱門靶點都有數家制藥公司在做持續研發工作。百時美-施貴寶、默克、羅氏等5 家跨國藥企巨頭已獲得FDA 的上市批文，其中，包括4 種治療非小細胞肺癌的PD1/PDL1 抗體藥物。中國也有大量公司投入到國產PD-1 抑制劑的開發之中。40關于免疫療法的新近發展，參見東籬巷：《免疫療法：PD-1 抑制劑從研發到臨床》，http://www.sohu.com/a/256346390_218973，2020 年12 月5 日訪問。這一事實表明，促成醫藥領域重要創新的動力機制來自于企業追求高額利潤的市場競爭，該競爭行為不僅存在于原研藥之間，也存在于原研藥與仿制藥之間，還包括仿制藥與仿制藥之間的競爭。

人們常常堅持知識產權制度激勵創新的手段是創新者的市場化利潤這根胡蘿卜。但是，人們常常忽視了“有效競爭”這根大棒才是創新的最大激勵手段，它是懸掛在競爭者頭上的達摩克利斯之劍，懲罰那些不能提供創新產品的競爭者，進而驅動著競爭者的持續創新活動。從創新激勵機制來看，其具體手段不僅包括專有權保護所提供的市場超額利潤，還包括自由競爭所帶來的市場壓力，以及來自于提升社會福利的產品管制標準。基于安全、效率、環保等考慮的技術標準或管制規則，往往成為迫使競爭者提升研發能力并進而驅動創新活動的大棒。41See Ian Ayres &Amy Kapczynski,Innovation Sticks:The Limited Case for Penalizing Failures to Innovate,82 University of Chicago Law Review 1781,1812-1824 (2015).譬如，依據國家藥品食品監督管理總局的規定，289 個品種、1.8 萬件批文的仿制藥必須在2018 年底前完成仿制藥質量與療效一致性評價，目的是實現藥企和產品的優勝劣汰，促使企業提升藥品的研發能力，“提高仿制藥質量”。42參見《國家食品藥品監督管理總局關于落實〈國務院辦公廳關于開展仿制藥質量和療效一致性評價的意見〉有關事項的公告（2016 年第106 號）》。

因此，知識產權制度是提供創新激勵的胡蘿卜，但它同樣提供鼓勵創新的大棒。知識產權權利寬度與保護期的制度設計影響著競爭產品的市場進入，它隱藏了鼓勵自由競爭的創新之棒。即，知識產權制度通過保護水平的設計而允許一定條件下的自由競爭。

第一，控制藥品市場競爭的重要調節器是知識產權的寬度范圍。在影響知識產權保護強度的制度因素中，權利范圍的寬度具有關鍵價值，它決定了競爭者進入市場的難易度。如果權利范圍的寬度大，競爭者的市場進入極為困難；寬度窄，則競爭者較易提供有效競爭的產品。從制度結構來看，知識產權寬度由對象維度與權利維度兩部分組成。（1）對象維度決定了何種創新成果受知識產權保護，從而排除或限制競爭者的市場進入。通常來說，它為知識產權客體制度所調整。譬如，醫療領域的新用途與方法專利如受保護，它就排除了競爭者進入同一市場的可能性。再如，如果藥品專利的授權條件非常嚴格，如適用超高的創造性標準，則一些增量創新成果難以獲得專利授權，創新者將會面臨較多的產品競爭；反之，則競爭產品難以進入市場。（2）權利維度決定了基于規避設計、改進設計的競爭產品能否進入市場。在侵權判斷時，如果等同侵權原則的適用較為寬松，則競爭產品構成侵權的風險較大，其市場進入門檻較高。計算損害賠償的方法也具有同樣的效果，如果賠償數額特別大，尤其是存在懲罰性賠償的情況下，提供競爭產品的“性價比”太低，以致于得不償失，競爭者就會知難而退；反之，則會有大量競爭者涌入。

第二，控制藥品市場競爭的另一重要調節器是知識產權保護期限的長短。保護期內的超額利潤是知識產權制度為激勵創新而賦予投資者的“胡蘿卜”。保護期屆滿后，仿效者可以自由進入市場，競爭將導致市場利潤趨于邊際成本。例如，藥品知識產權保護屆滿之后，由于仿制藥的進入，原研藥的定價如同墜入懸崖。因此，知識產權保護期制度避免了某項創新成果持續壟斷的不利后果，它巧妙地挑選出參與產品供給的不同市場主體：追求高風險、高回報的投資者會引領創新產品的研發，而低風險、穩回報的投資者則實施產品跟隨策略。較長的知識產權保護期將維護創新投資者較長的壟斷期限，并進而獲得更高超額利潤的可能。強化知識產權保護的制度選擇之一是延長保護期。譬如，延長藥品專利保護期的重要理由是，由于藥品存在上市管制，其上市開發所耗費的時間長，這導致其專利有效期大大縮短。一般認為，藥品專利的平均有效保護期約為11 年，遠遠少于其他專利產品平均17 年的有效期。43See WTO Panel Report,Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products,WT/DS114/R.Para.4.27.(Mar.17,2000).因此，應該從整體來看待藥品知識產權保護期制度的相互協調，以免影響促進競爭和創新的制度目標。

第三，應合理設計控制藥品市場競爭的調節器組合。知識產權制度存在四對保護強度不一的組合：（1）長保護期+寬保護范圍；（2）長保護期+窄保護范圍；（3）短保護期+寬保護范圍；（4）短保護期+窄保護范圍。第一、四類組合分別屬于典型的知識產權強保護與弱保護立法模式。單獨采取這兩類立法模式都有可能不利于競爭創新的目標實現。在第二類模式下，權利保護期較長，但保護范圍較為狹窄，競爭者的市場進入門檻較低，這將導致市場價格難以維護在壟斷定價的位置。在該模式下，權利人獲取利潤的方式可以是長期提供價格較低的產品，或者通過收取第三人技術許可費的方式。第三類立法模式的保護期雖然短，但由于市場的進入門檻高，在保護期內仍然可以使得權利人通過索取壟斷價格來彌補成本。從創新者角度來看，兩種立法模式幾乎是等價的，“因為它們提供的利潤（幾乎）相同，都取決于模仿成本。”44［美］蘇珊娜·斯科奇姆：《創新與激勵》，劉勇譯，格致出版社、上海人民出版社2010 年版，第103 頁。

例如，模仿化學藥與生物制品的成本差別比較大，開發生物類似藥面臨的最大障礙來自于其技術門檻高。這是因為生物制品生產、制造工藝更為復雜，且往往由原研藥商以商業秘密保護，即商業秘密構成了生物類似藥市場進入的主要障礙。生物制品主要包括治療性蛋白質、DNA 疫苗和單克隆抗體，其通過活體細胞制造，生產時需要經過大量特異性選擇，包括細胞系選擇、生長媒介與條件、提純方法等，特別是像糖化等生化修正等因素，其細微的變化均將影響藥品的效力、穩定性和安全性。這些都增加了對生物制品進行反向工程的難度，原研藥商由此而獲得了比專利權與數據專有權保護期更長的市場獨占期限。因此，為了鼓勵原研藥商披露這些商業秘密，藥監部門可以快速審批程序作為激勵工具，也可在立法上延長生物制品數據專有權的保護期，還可規定特殊條件下的強制披露義務。45See W.Nicholson Price II &Arti K.Rai,Are Trade Secrets Delaying Biosimilars? Regulations for Approving Biologic Drugs Thwart the Market for Would-Be Competitors,348 (6231) Science 188-189 (2015).

因此，一項制度如何進行設計，不能僅考慮創新者的立場，其正確的制度安排還應該站在消費者（患者）立場、根據創新的產業特性來進行理性選擇，以確立合適的立法模式。即，一項制度設計，不僅要考慮創新者的利潤回報，還應通過制度設計來避免研發成本的浪費（適度壟斷），以及盡可能地降低社會的凈損失（加強競爭）。如何設計藥品創新的知識產權制度模式？第一類模式代表著對藥品知識產權保護的最強水平，但由于權利人可以在較長時期內獲得超額利潤，它不利于控制原研藥的價格，這意味著社會凈損失的擴大。在既定條件下，對于醫藥創新能力不強與社會醫療保障薄弱的國家，這一制度模式并不可取。發展中國家從藥品知識產權保護中獲得的收益明顯低于發達國家，這是因為特定國家醫藥創新成果的產出受制于多重因素，國家的創新能力、技術基礎、資金與人力資源都與醫藥創新密切相關，而強化專利權保護又限制了模仿創新的路徑。因此，發展中國家最好逐漸提升醫藥領域的知識產權保護水平，而不是遽然提升。46See Simona Gamba,The Effect of Intellectual Property Rights on Domestic Innovation in the Pharmaceutical Sector,99 World Development 15,25 (2017).中國制藥業必然由模仿走向創新，實施仿創結合的醫藥發展戰略具有現實性。同時，全民醫療保障體系尚有待完善，中國應逐步提升醫藥知識產權的保護水平，構建合理的藥品知識產權保護體系。

六、構建知識產權軟法規則來促成原研藥合理定價

藥品研發需要投入巨額資金，這導致原研藥的知識產權大都為大型制藥企業所擁有。在現代企業理論中，企業社會責任強調企業經營目標應多元化，除了傳統經營理念中股東利益最大化目的之外，它還應包括維護和提升社會公益的經營目的，需要在利潤目標和公益目標兩個維度之間維持衡平。47參見盧代富：《國外企業社會責任界說述評》，載《現代法學》2001 年第3 期。企業社會責任最初體現為社會對企業的道德要求，隨后逐漸實現了道德義務的法定化。《公司法》第5 條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”一般認為，企業社會責任的范圍包括雇員利益（如《就業促進法》第3 條）、消費者利益（如《消費者權益保護法》第6 條）以及政府代表的環保利益（如《循環經濟促進法》第9 條）等。毫無疑問，原研藥商負有保障藥品安全性、有效性、質量可靠性的法定義務，但原研藥商是否負有這樣的社會責任：制定讓所有患者都能承擔得起的藥品價格？或者說，企業的社會責任是否包括制定較低的藥品價格以保障患者（消費者）健康權？

健康權屬于基本人權；讓所有患者都能及時獲得救命藥，它屬于健康權的范圍。一般認為，這是社會或國家所應承擔的義務，其基本的制度形式是全民醫療保障與配套的商業健康保險。原研藥商以營利為基本的經營目標，讓所有人都能承擔的藥品定價只是涉及它的一個道義問題，況且，這是否屬于原研藥商所應承擔的強制性的法定義務，還關系到一項重大的市場原則：醫療資源的分配機制是以效率為主還是以公平為主。更為重要的是，限制原研藥制定藥品價格的能力，將明顯影響其獲取投資回報的預期，這會降低藥品研發投資的吸引力，其代價是導致新開發的原研藥數量減少。當無藥可治之時，何談能否支付得起藥價？藥品價格控制涉及的這些復雜關系表明，藥品可得性與藥品價格可支付性之間存在一定的緊張關系。48See Michelle M.Mello,What Makes Ensuring Access to Affordable Prescription Drugs the Hardest Problem in Health Policy? 102 Minnesota Law Review 2273,2280 (2018).

如果原研藥商負有該道德義務，并上升至法定義務，則它還必須在制度上回答下列問題：（1）確定原研藥最終可接受價格的標準。原研藥商是否應制定全民可承受的藥品價格？或者說，如果民眾之間支付能力的差異影響到救命藥的獲取，它在多大范圍之內是可忍受的？（2）確定原研藥的價格構成。藥品價格的具體構成不僅涉及制藥企業的利潤，還涉及到經銷商、藥房、醫生、醫院、醫保機構等諸多利益主體。在從制藥企業到患者的整個原研藥分銷過程中，哪些渠道應得多少利潤，價格干預應在何種渠道進行才能有效降低患者最終負擔的藥品費用？由于這些復雜的價格構成導致了藥品價格不具有透明性，它使得價格干預手段缺乏必要的價格信息。49Id,at 2288-2291.（3）藥品價格受制于多重因素，而不是僅由知識產權所決定。缺乏替代性的競爭性藥品、國家醫療保障制度、健康保險機制等因素都影響著藥品價格。

這些問題表明，將原研藥的價格控制規定為原研藥商的法定義務不具有現實性。當然，這也并非表明原研藥商不負有公司法上的社會責任。企業社會責任軟法化是解決藥價可支付性的重要路徑。所謂“軟法”，是指不依靠國家強制力保證實施的法律規范，是“由各制定主體自身所隱涵的約束力予以保障實施的行為規范，軟法的主要淵源包括國家立法和政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則。”50蔣建湘：《企業社會責任的法律化》，載《中國法學》2010 年第5 期。立法上的軟法責任包括兩種形式：（1）獎勵性法律規范中的軟法責任，其特點是法律規定的行為模式僅規定積極性的行為后果。如《可再生能源法》關于節能減排的規定，它以稅收優惠、資金扶持等激勵措施來落實企業所應承擔的軟法責任。同樣，國家在制定這些激勵政策時，可以將制藥企業的藥品定價行為作為考慮因素。譬如，開發罕見病藥品的制藥企業可以得到稅收優惠和市場專有權的保護，但必須以向市場充分供給已批準上市的藥品為前提條件。51美國《孤兒藥品法》規定，罕見病藥品開發者將獲得7 年的市場專有權，但如果不能向市場供給充足的藥品，則將會取消該專有權保護。See 21 U.S.C §360cc(b)(1)。（2）義務性法律規范中的軟法責任，其特點是以義務性法律規范的方式規定社會責任，但并未規定否定性法律后果，因而僅具有倡導性的效果。例如，《專利法》第26 條第5 款規定，“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源”。但是，法律并沒有規定未說明或說明不實的法律后果，它可以視為專利申請人的軟法責任。這同樣可以在《專利法》以及藥品數據保護的法律規范中作類似規定。

將患者可承受的藥價作為制藥企業承擔的軟法上的社會責任，并進而將其作為權利濫用行為或濫用優勢地位的壟斷行為之衡量因素，也可將其確定為頒發強制實施許可的重要條件，52《專利法》第48 條規定，專利權人“未實施或者未充分實施”以及“壟斷行為”的，可申請給予實施專利的強制許可。它將間接規制制藥企業的惡意定價行為。53《藥品管理法》（2019 年修訂）第85 條第1 款規定，“應當按照公平、合理和誠實信用、質價相符的原則制定價格，為用藥者提供價格合理的藥品。”其第2 款規定，“禁止暴利、價格壟斷和價格欺詐等行為”。但是，禁止暴利與專利保護下壟斷定價之間的關系甚為復雜，這遠非《藥品管理法》所能實現。制藥企業惡意定價的典型例子有：邁蘭制藥公司的腎上腺素自動注射筆Epipen 占據了全美90%的市場份額，這款僅含2 美元注射液的醫療產品，在2007 年的售價尚不足100 美元，而在2016 年的售價則超過600 美元。54See Michelle M.Mello,What Makes Ensuring Access to Affordable Prescription Drugs the Hardest Problem in Health Policy? 102 Minnesota Law Review 2273,2274-2275 (2018).價格上漲的重要原因是該產品的專利保護期即將屆滿，邁蘭公司試圖在仿制藥進入前盡可能地獲取超額利潤。美國另一起藥品漲價事件更為明顯地體現了惡意定價。圖靈制藥公司在購買弓形蟲病治療藥物Daraprim 專利權之后，一夜間從每片13.5 美元的售價提高到750 美元。55Id,at 2283.

建立制藥企業的社會責任，不僅有利于控制制藥企業不道德的惡意定價行為，它還將督促制藥企業實施一些慈善項目，改善患者獲取藥品的可能性。2008 年建立的一項名為“藥品可及性指數”的獨立項目，將世界最大的20 家制藥企業按照其產品在發展中國家可獲得性、可支付性的情況進行排名，每2 年發布一次排名結果，以激勵制藥企業持續改進藥品可及性。56See Hans V.Hogerzeil,Big Pharma and Social Responsibility — The Access to Medicine Index,369 New England Journal of Medicine 896,891 (2013).許多制藥企業對定價昂貴的藥品開展援助之類的慈善活動，其條件通常包括患者收入低（如需低保證明）且未納入醫保。譬如，盡管“格列衛”定價昂貴，但諾華公司于2003 年9 月起在中國開展全球患者援助項目，免費向符合條件的特定患者捐贈藥品，諾華公司因該項目獲得2009 年度中華慈善獎。57參見《中華慈善總會格列衛患者援助項目介紹》，https://www.gipap.org.cn/html/TIPW.html，2020 年11 月20 日訪問。

七、余論

本文主要關注保護期屆滿后仿制藥的市場進入，但這并不否定強化藥品知識產權保護制度的正當性。一般認為，醫療健康產業是對知識產權保護最為敏感的一個行業，這不僅是因為知識產權控制醫藥技術的使用及其益處，而且還因為醫藥領域的科學技術進步將極大地促進人類的幸福健康。58See Pamela Andanda,Managing Intellectual Property Rights over Clinical Trial Data to Promote Access and Benefit Sharing in Public Health,44 IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law 140,140 (2013).在傳統上，醫藥知識產權制度主要是指專利制度，但藥品數據保護制度在激勵醫藥創新中發揮越來越重要的作用。知識產權制度通過賦予原研藥商一定期限的排他權，以市場利潤為主要工具，激勵原研藥的不斷涌現，保障藥品的可得性。此外，還必須認識到，知識產權制度僅僅是影響醫療健康產業創新發展的因素之一。它的激勵手段是藥品市場上所產生的超額利潤，具有市場的內在局限性。譬如，由于罕見病藥品的市場規模有限、熱帶病患者收入普遍不高，它們不能吸引以營利為首要目標的私人投資，從而導致藥品供給不充足。

然而，原研藥商采取撇脂定價等攫取高額利潤的經營策略，有些藥價遠超患者的承受能力，影響患者獲得救命藥，產生了社會凈損失。知識產權制度主要是以保護期制度為平衡工具，通過維護醫藥領域的市場競爭來實現藥品價格的控制，保障患者對藥價的可支付性。醫藥領域的知識產權制度設計應堅持兩者之間的適度平衡，具體體現在醫藥市場上控制原研藥價格以及加速仿制藥競爭以降低藥價等相互沖突的價值目標。為此，知識產權制度應該強化知識產權權利人技術披露的法定義務、拓展庇護仿制藥商的安全港制度等配套制度來保障仿制藥商的市場進入能力。

最后需要明確的是，知識產權保護的主要手段——超額利潤——必然引發社會凈損失的問題，無法完全解決患者對藥品價格的可支付性問題。59參見梁志文：《專利制度的“阿喀琉斯之踵”及其克服》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2016 年第1 期。因此，完善的醫療健康產業法制不僅需要知識產權制度，也同樣需要配套的法律制度。概括來說，它還應該包括兩類制度：其一是激勵原研藥開發的制度，如稅收優惠、研發資助、獎勵與藥品購買，其目的在于提高藥品的可得性。其二是建立健全全民醫療保障體系，其目的在于保障中低收入患者對藥品價格的可支付性，它對原研藥開發具有轉移支付的效果，間接有利于醫藥領域的創新發展。如何完善這些制度？這一問題的回答已超出本文的研究范圍，但它同樣是一項值得深入研究的重要課題。