國際投資協定與國際勞工標準的銜接機制

周渝舜 徐樹

〔摘要〕如何在國際投資協定中納入和整合勞工標準等非投資利益，是國際投資規則發展的新趨勢。投資協定與勞工標準的適當銜接，有助于平衡投資利益與勞工利益，實現經濟和社會的可持續發展。現有國際投資協定中與勞工標準掛鉤的條款仍存在結構性缺陷：在實體規則方面，主要側重對東道國減損勞工標準行為的規制，忽視了對東道國勞工政策空間的保障;在履行機制方面，投資者可通過投資仲裁機制挑戰東道國勞工政策，而與勞工政策休戚相關的勞動者卻缺乏相應的程序權利。因此，有必要對投資協定與勞工標準的銜接路徑進行系統性調整。中國作為雙向投資大國，理應積極參與和引領國際投資規則的制定，為解決投資保護與勞工保護的失衡問題貢獻中國方案。

〔關鍵詞〕投資保護;勞工保護;政策空間;履約機制;中國方案

〔中圖分類號〕D9664〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）06-0102-09

〔基金項目〕國家社會科學基金青年項目“國際投資仲裁庭的裁判偏好及中國對策研究”（17CFX048）;國家社會科學基金重大項目“中國參與制定國際勞工標準新規則研究”（19ZDA136）

〔作者簡介〕周渝舜，西南財經大學法學院博士研究生，四川成都611130;

徐樹，華南理工大學法學院副教授，廣東廣州510004。

勞工標準與貿易議題的掛鉤嘗試由來已久。①與此不同，勞工標準與投資議題的規則關聯還處于起步階段。長期以來，國際投資協定并不關注勞工標準等非投資議題②，投資議題和非投資議題往往在不同的規則領域中予以規定。③然而，隨著經濟全球化的發展和可持續發展理念的推廣，投資要素日益介入勞工、環境、安全、衛生等非經濟目標的規則領域。如何在國際投資協定中納入和整合勞工標準等非投資利益，成為國際社會的關切。中國作為全球第二大對外投資國家和第二大外商投資國家④，如何協調國際投資與勞工標準備受國際社會的關注。本文將深入剖析投資協定與勞工標準掛鉤的理論基礎，系統研判投資協定與勞工標準掛鉤的國際趨勢和制度特征，并在此基礎上探討中國的因應策略。

一、投資協定與勞工標準掛鉤的價值導向

（一）國際投資的可持續發展要求

可持續發展作為一項國際法原則，整合了經濟發展、社會發展和環境保護三個維度。⑤伴隨著可持續發展原則的法律化，有關可持續發展的條約實踐也逐漸從環境資源向貿易、投資等諸多領域延伸。吸引和保護國際投資對于促進國家經濟發展而言至關重要。但是，脫離規制的國際投資活動也可能會威脅東道國社會福祉、破壞東道國環境資源，不利于東道國可持續發展。傳統上，國際投資協定被視為促進和保護投資的法律工具，協定對于勞工、環境等非經濟目標往往避而不提。此種做法不可避免地限制了東道國確保國際投資有助于可持續發展目標的政策空間和規制能力，因而引發了國際投資協定的“可持續發展危機”。⑥有鑒于此，越來越多的投資協定開始明確列出可持續發展的政策目標。

盡管如此，國際投資協定對可持續發展目標的宣示和確認在多大程度上確立了可持續發展的權利義務仍不無疑問。一方面，投資協定對可持續發展目標的提及主要體現在協定前言中，而且投資協定通常將可持續發展目標與諸項經濟目標并列。另一方面，投資協定并未闡明可持續發展原則的權利義務內涵，協定對可持續發展的簡單提及能否影響締約國間的權利義務配置，將取決于協定的解釋和適用實踐。⑦在此背景下，如何進一步推進國際投資協定的可持續發展轉型成為國際社會的重要關切。⑧為了讓抽象的可持續發展原則“落地”，有觀點建議將可持續發展目標與勞工、環境等具體議題融合，通過勞工、環境等特別條款賦予可持續發展具體的權利義務內涵。由此可見，投資與勞工、環境等議題的掛鉤，有助于進一步推進可持續發展原則的具體化。勞工標準是國家經濟和社會政策的重要組成部分，制定和實施恰當的勞工標準應屬可持續發展原則的內在要求。通過犧牲勞工標準吸引和保護投資的做法是不可持續的。為了避免重投資保護而輕勞工保護，可以通過投資規則與勞工標準的適當掛鉤進一步強化可持續發展原則的指引性和可執行性。

（二）勞工標準的經濟屬性與社會屬性

投資協定與勞工標準掛鉤的訴求還源于勞工標準的雙重屬性。勞工標準的經濟屬性重在維護公平競爭，而其社會屬性則旨在維護勞動者的合法權益、促進社會正義。⑨推動投資協定與勞工標準的適當掛鉤，有助于平衡勞工標準的經濟和社會雙重屬性。

隨著經濟全球化的推進，勞工標準越來越多地與貿易、投資等議題產生制度聯系。經濟學理論認為，勞工成本的高低會影響一國吸引外商投資的競爭優勢，更低的勞工成本可以讓企業以更低的價格出口商品，因而也更利于吸引外商投資。這可能促使國家之間競相降低勞工標準，引發勞工標準的“底線競爭”。不少學者即以“底線競爭”假設為依據，認為有必要將投資規則與勞工標準掛鉤，防止國家通過降低勞工標準獲得吸引投資的不正當優勢。此外，也有觀點從勞工標準的人權屬性和普適性理論角度論證勞工與投資掛鉤的理論依據，主張促進和保護投資不能以犧牲勞工基本權利為代價。⑩然而，勞工標準的底線競爭假設和普適性理論并非毫無爭議。底線競爭假設的問題在于，低勞工標準在多大程度上能夠影響貿易和投資并無確切的實證數據支撐。片面依賴底線競爭假設，將使勞工標準淪為保護主義借口。勞工標準的普適性理論也難以得到廣大發展中國家認可，事實上不同國家的勞工標準存在很大差異。過分強調普適性理論，可能使其成為發達國家向發展中國家輸出勞工標準的工具，站在發展中國家的立場，勞工標準的普適性理論可能不過是其政治和經濟訴求的理論掩飾。勞工標準越來越成為西方國家對發展中國家的新型貿易壁壘，是以勞工保護為名義的貿易保護主義。西方國家的勞工標準主張，實質上是將國內矛盾轉嫁給作為發展中國家的貿易伙伴，抬升發展中國家的勞動力成本，減輕西方國家勞工的競爭壓力。可以說，近年來貿易、投資協定與勞工標準的掛鉤，往往淪為西方國家維護自身經濟和政治利益，干涉發展中國家生存權、發展權的政治工具。

美國、歐盟是主張投資與勞工掛鉤的主要推動者，美國主要將勞工標準視為經濟層面的競爭優勢問題，而歐盟更強調勞工標準的人權屬性和普適性理論。雖然理論主張有所差異，但是兩者推動貿易投資協定納入勞工標準條款的利益訴求并無不同，其主要目標均在于確保貿易投資伙伴不會以降低勞工標準的方式獲得競爭優勢。美歐投資協定中的勞工標準條款通常規定，締約一方不得為鼓勵投資而降低勞工標準，該義務適用于所有投資，而非僅限于來自締約另一方的投資。這是因為，締約一方針對非締約方投資而降低勞工標準，會讓締約另一方的投資處于不利的境地。有學者曾尖銳地指出，美歐投資協定中勞工標準條款的目的是防止對己不利的不當競爭，而非真正意在保護勞工。勞工標準條款更多地被用來防止東道國獲取競爭優勢，或者作為人權話語壓制東道國。就此而言，美歐投資協定與勞工標準的掛鉤在很大程度上仍源于其經濟和政治訴求，并未真正實現勞工標準經濟屬性與社會屬性的平衡。因而，從投資與勞工掛鉤的應有價值導向來看，既要推動國際社會強化勞工領域合作，促進有利于實現可持續發展和勞工保護目標的投資，也要特別強調不得為保護主義目的而濫用勞工標準。

二、投資協定與勞工標準掛鉤的實體路徑

國際投資協定的內容主要表現為有關投資促進、保護和管理的規定，其本身并未就勞工標準設置實體性規則。投資協定不創設新的勞工標準，也不會賦予勞工新的私人權利。投資協定對勞工的保護主要通過與協定以外的勞工標準進行掛鉤予以實現。投資協定與勞工標準在實體規則上掛鉤主要體現在保障規制空間條款、不得減損勞工標準條款、投資者義務條款以及與勞工標準有關的投資條款中。

（一）保障規制空間條款

規制空間條款的宗旨在于保障東道國在勞工標準、環境保護等非投資價值方面的政策空間。可以說，此類條款是締約國試圖將投資利益與非投資目標有機融合的立法嘗試。在內容方面，此類條款通常并不專門針對勞工標準而制定，更多地表現為一般性地重申東道國在衛生、安全、環境、勞工保護等各類公共政策領域的規制權。在公共政策目標的列舉上，不同的國際投資協定有所差異，有些投資協定明確提及勞工保護，也有投資協定并未提及。例如，《歐盟與加拿大自由貿易協定》（CETA）投資章第89條規定，締約方重申其在各自領土內實現保護公共衛生、安全、環境或公共道德、社會或消費者保護或者促進和保護文化多樣性等合法政策目標的權利。類似地，《環太平洋伙伴關系協定》（TPP）投資章第916條規定，本章不應解釋為阻止一締約方采取、維持或實施符合本章規定的措施，只要該締約方認為該措施能夠適當地確保在其領土內的投資活動對環境、衛生或其他規制目標有所考慮。應予以指出的是，投資協定對于公共政策目標的列舉是非窮盡式的。即便未明確提及勞工保護，規制空間條款的寬泛表述也應當解釋為包含勞工政策。盡管如此，由于其開放性表述，此類條款的作用仍有待實踐驗證。東道國對勞工保護等公共政策目標的規制權并非爭議所在，爭議焦點在于如何分配公共政策目標與投資保護目標的各自權重，而已有的規制權條款并未對此提供具體指引。

在重申東道國的規制權之外，一些投資協定也通過設置例外條款排除東道國公共政策措施的不法性。盡管已有的投資協定中尚未有專門針對勞工標準的例外條款，但是東道國的勞工措施仍有可能落入例外條款的公共政策措施范疇。例如，《中國與加拿大雙邊投資保護協定（BIT）》第33條規定，本協定任何規定不得解釋為阻止締約方采取為保護生命或健康、確保遵守與本協定條款不相沖突的法律法規所必要的措施。根據該規定，如果東道國的勞工政策措施為保護勞工生命或健康、確保與協定不相沖突的法律法規所必要的措施，則該措施不構成對協定項下投資保護義務的違反。

（二）不得減損勞工標準條款

與規制空間條款不同，維護勞工標準條款更多地表現為限制東道國規制權的義務性規定。理論上，東道國關于勞工標準的規制空間既包括維持或提高勞工標準，也可表現為降低或減損勞工標準。投資協定中的維護勞工標準條款目的在于避免東道國降低或減損勞工標準，而要求其維持甚至提高勞工標準。

就勞工標準的參照對象而言，不同投資協定的做法有差異。一些投資協定僅規定不得減損、有效實施國內已有勞工標準的義務;也有協定明確與國際標準綁定，要求遵守和執行國際公認的勞工標準，當然不同協定對于“國際公認的勞工標準”的界定可能有所不同。美國2004年BIT范本新增了勞工條款，其規定締約雙方認識到通過削弱或降低國內勞工法提供的保護來鼓勵投資是不適當的，締約各方應努力確保不得為了鼓勵投資，以削弱或降低國際公認勞工權利的方式放棄或減損或者試圖放棄或減損國內勞工法保護標準。其所界定的國際公認勞工權利包括結社權、組織權與集體談判權、禁止使用任何形式的強迫或強制勞工、青少年和兒童的勞動保護，以及在最低工資、工作時間、職業安全與健康方面的可接受工作條件。“應努力確保”的表述表明，該條款僅設置了較為“軟性”的義務。與此不同，美國2012年BIT范本強化了締約國的勞工義務，規定締約方重申其作為國際勞工組織成員的義務以及在《國際勞工組織關于工作中的基本原則和權利宣言及其后續措施》下的承諾，締約各方“應確保”不得為了鼓勵投資，以與勞工權利不一致的方式放棄或減損或者試圖放棄或減損國內勞工法保護標準。可見，美國對于投資協定下勞工保護義務的要求更趨嚴格，已從“行為義務”轉向“結果義務”，要求東道國在更廣范圍、更大程度上承擔不得減損國際勞工標準的義務。

應注意的是，投資協定中的勞工標準條款與投資保護條款有所不同，前者并不創設勞工的私人權利，僅對勞工整體進行系統性保護，而后者則賦予投資者私人權利，旨在對投資者進行個體性保護。因此，勞工標準條款難以成為勞工向東道國或投資者主張訴求的依據。而且，投資協定中的勞工標準條款僅禁止以鼓勵投資為目的或效果的減損勞工標準行為，減損勞工標準行為本身并不構成對投資協定勞工標準條款的違反。在“美國訴危地馬拉案”中，專家組指出危地馬拉對于部分工作場所和勞工未能有效執行其國內勞工法，但是美國未能證明危地馬拉不執行勞工法的行為是“以影響貿易的方式”進行的。由此可見，試圖證明違反勞工標準與扭曲貿易或投資之間的聯系是非常困難的。

（三）投資者義務條款

規制空間條款、勞工標準條款旨在規定國家在勞工標準等公共政策方面的權利義務。與此不同，投資者義務條款則側重于如何確保投資者遵守勞工標準等社會責任的問題。在傳統的投資協定框架下，東道國與投資者的權利義務關系是不對等的，投資者在享受條約權利的同時并不承擔任何條約義務。這引發了國際社會對于投資協定權利義務失衡的擔憂。一些投資協定開始納入企業社會責任條款，試圖直接或間接地創設投資者義務。

總體而言，現有投資協定中的企業社會責任條款仍以勸導模式為主，并未對投資者施加強制性的義務。以《美墨加自由貿易協定（USMCA）》為例，其投資章第1417條規定，締約方重申鼓勵企業自愿接受有關企業社會責任的國際公認標準、指南和原則的重要性，這些標準、指南和原則可涉及勞工、環境、性別平等、人權、原住民和土著權利、反腐敗等諸多領域。該規定的軟法性體現為兩方面，一是締約方“鼓勵”，二是投資者“自愿”。因而，此類規定在勸導投資者遵守國際勞工標準、防范投資者不當行為方面的作用是有限的。有鑒于此，少數投資協定轉向強制模式，要求投資者直接承擔相應義務。例如，摩洛哥與尼日利亞BIT第18條規定，投資者及其投資應依照國際勞工組織《關于工作中的基本原則和權利宣言》所要求的核心勞工標準予以行事。而且，投資者及其投資不得以規避東道國或母國的國際環境、勞工及人權義務的方式管理或運營投資。截至目前，對投資者施加強制性義務的投資協定還極為罕見。

（四）與勞工標準有關的投資條款

表面上看，投資協定中的投資保護條款并不涉及勞工標準，兩者之間并無規范聯系。而實際上，投資者仍有可能以投資保護條款為依據主張東道國的勞工措施違反投資保護義務，東道國也可能擔心投資者依據投資保護條款提出條約訴請而放棄采取更嚴格的勞工標準。實踐中，投資者質疑東道國勞工措施的條約依據主要包括征收條款與公平公正待遇條款。

就征收條款而言，如果東道國的勞工措施抬升了用工成本，實質性地剝奪了投資者可預期的投資收益，該措施有可能被視為間接征收行為。僅從效果標準來判斷，東道國的很多規制措施都會影響投資者利益，如果以此認定東道國措施構成間接征收，必將壓縮東道國的合法規制空間。因此，在間接征收的判斷標準上，不少投資協定試圖在措施的效果與目的之間進行平衡。除極特殊情形外，締約一方為保護衛生、安全、環境等合法公共福祉目標而采取的非歧視性措施不構成間接征收。因此，東道國為保護勞工標準而采取的非歧視性措施，一般而言不應認定為間接征收。在“Foresti訴南非案”中，投資者認為南非采礦法律中有關雇用“歷史上處于弱勢的南非人”的要求違反了比利時與南非BIT項下禁止非法征收的義務。由于仲裁程序被中止，仲裁庭沒有機會對該訴請作出裁判。

就公平公正待遇條款而言，投資者可能主張東道國的勞工措施有違投資者的合法預期，構成不公平、不公正待遇。在“Paushok訴蒙古案”中，蒙古通過修改采礦法要求雇用外國員工的采礦企業按月支付更高額度的罰金，而本案投資者雇用了大量外國員工。投資者認為，蒙古對礦業法的修改不可預測地改變了投資的法律環境，侵害了投資者的合法預期。仲裁庭否定了投資者的訴請，指出投資者不能期待東道國法律不會發生任何變化。但仲裁庭同時指出，為了避免東道國法律變化的風險，投資者可與東道國簽訂穩定協議保障自身利益，如果缺乏穩定協議，投資者將很難證明東道國法律的變化構成對投資條約義務的違反。這似乎表明，當東道國對投資者做出特別承諾的情況下，如果東道國事后修改法律違背該承諾，則有可能構成對投資條約義務的違反。

三、投資協定與勞工標準掛鉤的履約機制

誰以及如何判斷締約方是否履約，是履約機制的核心所在。投資協定與勞工標準的實體掛鉤能否行之有效，很大程度上取決于投資協定如何配置政治化的履約管理機制以及司法化的履約裁判機制。就已有實踐來看，不同的投資協定對于勞工規則的執行機制有所差異，而且同一個國家在不同的投資協定中也表現出差異化的立場。盡管如此，投資協定的勞工規則履約機制大體上仍可劃分為以對話合作為代表的彈性履約機制和以爭端解決為代表的剛性履約機制。

（一）對話合作機制

投資協定下有關勞工事項的對話合作機制主要包括締約國間磋商機制以及勞工組織等利益團體的第三方參與機制。締約國間關于勞工事項的磋商機制可能表現為臨時性、個案性的對話合作，也可能表現為常設機構式的履約監督。其中，雙邊投資協定主要通過臨時性磋商推動勞工事項的對話合作，而包含投資章的自由貿易協定則更多地創設常設性的政府間委員會，并賦予委員會履約監督職能。究其原因，雙邊投資協定僅涵蓋投資議題，而自由貿易協定則通常涵蓋貿易、投資、勞工等諸多議題，有關勞工事項的磋商機制宜通過專門的勞工協定或者自由貿易協定中的勞工章進行體系化的設置。磋商機制的優勢在于以政治化方式友好協商回應有關勞工事項的關切，避免過分侵入締約國關于勞工政策的自主空間。但與此同時，過度政治化也是磋商機制所面臨的難題，其可能成為發達國家運用談判優勢對發展中國家的勞工政策進行干涉或施壓的借口。此外，一些投資協定還設置了社會公眾參與機制，允許利益團體就勞工事項向締約方提出意見和建議。例如，CETA勞工章第238條規定締約方應召集國內勞工或可持續發展咨詢小組，向其征詢有關勞工事項的意見和建議，咨詢小組應由雇主、工會、勞工和商業團體以及其他利益相關者組成。公眾參與機制的目的在于加強政府與社會就勞工事項的對話、強化社會公眾在勞工決策方面的參與度和影響力，但是該機制能否有效發揮其應有的功能仍不明確。

（二）國家間爭端解決機制

一些投資協定規定，如果締約方通過磋商無法解決有關勞工事項的爭議，可尋求提交專家組或仲裁庭，審查協定中的勞工義務是否得到遵守。美國、歐盟近來簽訂的不少自由貿易協定均設置了勞工爭議的國家間爭端解決機制。但是，在爭端解決機制的設置上，美國自由貿易協定通常將勞工爭議適用于貿易爭端解決機制，允許勝訴國通過金錢賠償、中止貿易利益等方式敦促敗訴國遵守勞工規則。例如，根據USMCA勞工章第2317條的規定，如果勞工爭議在訴諸前置磋商程序后未能得到解決，可訴諸主協定爭端解決機制，適用主協定的爭端解決章。而歐盟自由貿易協定則傾向于設置單獨的勞工爭端解決機制，通過進一步磋商解決裁決的執行問題。例如，CETA勞工章第2311條明確規定，締約方有關勞工章的任何爭議僅可訴諸勞工章的爭端解決規則和程序尋求解決。

從形式上看，相比歐盟的彈性爭端解決模式，美國的剛性爭端解決模式更有利于強化勞工標準的可執行力。但也應當看到，美國自由貿易協定有關勞工爭議的剛性裁判機制在很大程度上停留在紙面上，實踐中美國政府仍傾向于通過政治化的管理機制解決勞工爭議，敦促締約相對方遵守勞工規則。事實上，截至目前訴諸國家間爭端解決機制的勞工案件僅有“美國訴危地馬拉案”一例，而且案件以美國敗訴告終。而通過中止貿易利益對不遵守勞工裁決的國家進行制裁的情形尚未發生。受制于政治化的利益考量和爭端解決的實體、程序障礙，美國自由貿易協定中勞工爭端解決機制的實際作用仍有待驗證。有學者甚至認為，司法裁判并不一定是確保自由貿易協定的勞工標準得到履行的有效機制。

（三）投資者與國家間仲裁機制

投資者與國家間仲裁條款是投資協定中的重要內容，其允許投資者針對東道國提出仲裁訴請，要求仲裁庭審查東道國措施與投資協定義務的相符性。在投資與勞工保護掛鉤的背景下，投資者很可能依據掛鉤的實體規則對東道國提起投資仲裁訴請。總體而言，投資保護條款將是投資者質疑東道國勞工保護措施的主要條約依據，與此同時東道國也可依據規制空間條款、投資者義務條款進行實體抗辯或提出反請求。而不得減損勞工標準條款難以成為投資者的條約訴請依據，因為該條款目的在于維護勞工標準而非保護投資者利益，因而有關東道國違反勞工標準的訴請難以通過投資者與國家間仲裁機制提出。

1.投資保護條款是投資者質疑東道國勞工措施的主要條約依據。一般而言，投資者無法直接依據勞工標準等條款對東道國提出投資仲裁訴請。但是，這并不妨礙投資者依據間接征收條款、公平公正待遇條款等投資保護條款對東道國勞工措施提出投資仲裁訴請。從投資仲裁的管轄權角度來看，對東道國勞工措施的投資仲裁訴請與對環境保護、稅收征管等其他措施的投資仲裁訴請并無本質區別，其訴請依據均為投資協定中的投資保護條款。換言之，雖然投資者無法對東道國違反或濫用勞工標準的行為提起獨立的條約訴請，但是其完全可能將此訴請包裝為對東道國違反投資保護義務的條約訴請。例如，美國2012年BIT范本雖然排除了投資者依據不得減損勞工標準條款提出仲裁訴請的可能性，但是投資者依然可依據協定中的間接征收、公平公正待遇等條款質疑東道國勞工措施與投資協定義務的相符性。同樣地，雖然不少自由貿易協定規定在勞工章與其他章出現沖突時優先適用勞工章，但這不意味著把勞工保護措施排除在投資章適用之外。如果東道國的勞工保護措施可能違反投資章下的投資保護義務，投資者有權依據投資章提出仲裁訴請。

有學者建議，應當在投資協定中明確排除投資仲裁機制對勞工保護措施的適用。否則，投資者可能會因為東道國提高最低工資標準、強化集體談判權、限制使用臨時工、未避免罷工或勞資糾紛等任何對其不利的勞工措施而提起投資訴請。此種擔憂并非夸大其詞。在“Veolia訴埃及案”中，埃及修改立法提高了法定最低工資標準，但是投資者認為該立法措施違背了埃及對其作出的合同承諾，從而構成對投資協定中保護傘條款義務的違反。此外，“Foresti訴南非案”“Paushok訴蒙古案”“Plama訴保加利亞案”等案件均表明，投資者開始更加積極地利用投資保護條款挑戰東道國的勞工政策，包括提高法定最低工資標準、限制雇用外國員工、要求雇用本地員工、未阻止工人罷工等諸多措施。盡管目前尚沒有成功的案例，但是投資者利用投資保護條款挑戰東道國勞工政策的可能性有增無減。

2.規制空間條款、投資者義務條款可作為東道國實體抗辯或反請求的條約依據。規制空間條款旨在保障東道國的公共政策空間，而投資者義務條款則意在創設投資者的條約義務，因而投資者不太可能依據此類條款提出條約訴請。例如，比利時、盧森堡與哥倫比亞BIT第8條規定，締約方承認締約各方有權建立自己的國內勞工標準并相應地制定或修改其勞工立法，協定不得解釋為阻止締約一方采取、維持或執行其認為適當的措施，以確保在其領土內的投資活動遵守其勞工法律。與此同時，該條款還明確規定投資者與國家間爭端解決機制不適用于本條款下承擔的任何義務。可見，作為保障勞工政策的規制空間條款，不會成為投資者針對東道國提起投資仲裁訴請的依據。

但是，規制空間條款、投資者義務條款仍可能作為東道國進行實體抗辯或提出反請求的條約依據。對于投資者違反勞工標準的不當行為，東道國可以在投資仲裁程序中進行實體抗辯，從而抵消或者否定投資者的仲裁訴請。當投資協定含有投資者義務條款時，東道國還可以對投資者提出反請求，對抗或者否定投資者的原請求。與實體抗辯的被動性、消極性不同，反請求能夠豐富國家應對策略，從被動應對轉為主動出擊。然而，針對投資仲裁訴請提出反請求，可能面臨難以認定投資者的管轄同意、投資者條約義務的缺失、反請求與原請求缺乏緊密聯系等障礙，因而難以得到仲裁庭的支持。實踐中，東道國更多地以投資者違反國內法為由進行實體抗辯或提出反請求，而很少以投資者違反國際法為依據。這主要還是因為投資協定極少對投資者施加直接的強制性義務，東道國很難證明投資者行為違反投資協定義務。用國內法義務替代國際法義務的做法在很大程度上限制了東道國的抗辯和反訴空間，也阻礙了有關投資者責任的案例法的形成和發展。

四、投資協定與勞工標準掛鉤的中國立場

隨著經濟全球化的縱深發展，新一代國際貿易投資協定日益突破傳統的貿易投資議題，向勞工標準等所謂“21世紀新議題”延伸。國際經貿領域的制度話語權博弈已從貿易投資規則轉移至勞工標準等非經貿議題。自1994年《北美自由貿易協定》納入勞工條款以來，越來越多的貿易投資協定規定了勞工標準要求，納入勞工議題已成為近年來國際經貿協定的重要特征。長期以來，中國對外簽訂的貿易投資協定并未設置體系化的勞工標準條款，少數自由貿易協定雖然提及加強勞工保護合作，但并未納入實質性的勞工保護承諾。與此不同，在2020年12月30日如期完成談判的《中歐投資協定》中，中歐雙方一致同意納入勞工標準條款，改善勞工標準，支持可持續發展。從公布的談判文本來看，《中歐投資協定》在勞工標準方面規定了較為系統的實體條款和爭端解決機制。

與早期中外貿易協定回避勞工議題的立場有所不同，《中歐投資協定》積極回應投資與勞工掛鉤的訴求，表明中國對于投資協定與勞工標準的聯結問題開始表現出更加積極、更加開放的立場，是中國更加積極主動地參與勞工標準制定、爭奪制度話語權的重要體現。這符合中國推進全球可持續發展、構建人類命運共同體的總體目標。人類命運共同體理念是中國參與國際法治建設、推動國際關系民主化、法治化、合理化改革的指導思想。人類命運共同體理念的提出表明中國有更強的意愿、更大的能力承擔國際責任，與其他國家共同推動構建可持續的國際關系，實現人類社會的共同福祉。人類命運共同體理念在全球勞工治理、推動國際勞工合作方面也貢獻了中國智慧和中國方案。2018年6月國際勞工組織將“構建人類命運共同體”和“促進互利共贏發展合作”寫入大會決議，人類命運共同體理念也成為全球勞工治理、勞工領域合作的行動指南。在此背景下，《中歐投資協定》納入與經貿有關的勞工議題，雙方承諾在勞工領域不降低保護標準以吸引投資，不為保護主義目的使用勞工標準，并致力于批準尚未批準的國際勞工組織基本公約。這有利于提升中國在國際法律事務中的話語權和影響力，實現從國際經貿規則的接受者向引領者的轉變，將中國利益有效融入國際規則。

就宏觀路徑而言，人類命運共同體理念在平抑、融合、化解勞工標準的共性與個性、普遍性與特殊性問題上具有重要指導意義。美國與歐盟是推動經貿協定與勞工標準掛鉤的主要實踐者。兩者雖然都不同程度地利用對外經貿協定納入勞工議題，但是在勞工條款的制度設計尤其是勞工保護的實體標準和勞工爭端的解決機制方面存在著較大的差異。歐盟貿易投資協定中的勞工標準強調尊重、促進和實現國際勞工組織確立的基本原則和基本權利，但相關規定多為促進性條款，不具執行力，且明確拒絕采用貿易制裁方式解決貿易投資協定項下的勞工爭端。而美國貿易投資協定中的勞工條款則試圖納入可強制執行的勞工標準，并通過司法化的爭端解決機制和貿易制裁措施保障勞工標準的可執行力。應予注意的是，由于社會制度、經濟水平、歷史文化等國情的差異，不同國家的勞工立法和勞工政策迥異，尤其是在西方發達國家和發展中國家之間對于勞工標準的認識和實踐各有不同。因而，試圖通過國際經貿協定統一各國的具體勞工標準是不現實的。在此背景下，倡導勞工領域的對話合作，納入相對彈性、循序漸進的勞工保護標準，注重協商談判的彈性履約機制是中國對外經貿協定納入勞工議題的合理路徑。

首先，不能孤立地看待投資與勞工掛鉤的問題，而應從規則銜接和協調的角度致力于解決投資規則與勞工標準等相關規則的適用關系，避免規則碎片化和規則之間的沖突。在分析投資與勞工掛鉤的適當路徑時，應當整合以下兩種視角：一是從勞工標準的視角系統地比較貿易與勞工掛鉤、投資與勞工掛鉤的異同，二是從投資規則的視角全面地評判投資與勞工、環境、人權等非投資價值的制度關系。從勞工標準的視角來看，勞工與貿易、投資掛鉤的共同目的在于避免因減損勞工標準而帶來的貿易、投資扭曲效應。其主要差異則在于貿易協定僅調整國家之間的權利義務關系，而投資協定則創設了由投資者直接主張條約權利的實體和程序規則。因而，投資與勞工掛鉤的實體、程序路徑在很大程度上有別于貿易與勞工掛鉤的方式。從投資規則的視角來看，與環境、人權等非投資目標一樣，勞工標準是東道國合理規制外商投資、促進可持續發展的公共政策事項。在考慮投資與勞工的掛鉤問題時，不能僅限于投資利益與勞工利益之間的公私對抗視角，還應從不同公共利益的競爭角度看待勞工條款，統籌協調投資與勞工、環境、人權等各項非投資價值之間的制度關系。

其次，投資協定與勞工標準掛鉤的制度設計應當更為均衡、更成體系、更加多元。投資保護與勞工保護并不當然相互排斥，投資協定與勞工標準的適當掛鉤有助于促進投資保護與勞工保護的價值平衡。在美國、歐盟等發達經濟體主導的投資協定中，納入勞工標準條款的主要考量仍然是防止東道國減損勞工標準，限制東道國的勞工政策空間。片面強調不得減損勞工標準，不僅面臨難以判斷東道國是否減損或削弱勞工標準的困境，而且可能會加劇東道國與投資者及其母國之間的權利義務失衡，壓縮東道國根據自身國情調整勞工政策的合理規制空間。對此，有必要從防范規制扭曲和保障規制空間兩個向度調整投資協定與勞工標準的掛鉤路徑，理順投資保護與勞工保護之間的制度關系。一方面，要充分保障東道國的勞工政策空間，允許各國根據自身國情確立適當的勞工標準，明確闡明國家為保障勞工標準而采取非歧視性的必要措施不構成對投資保護義務的違反。另一方面，也要順應勞工保護承諾日趨強化的國際趨勢，合理確定締約國的勞工保護義務、避免恣意削弱或減損國內已有的勞工保護標準，與此同時通過強化合作促進各國循序漸進地提升勞工保護水平。就掛鉤規則的載體而言，應優先選擇自由貿易協定的形式確立投資規則與勞工標準的適用關系。自由貿易協定的一攬子談判功能更有助于協調和平衡勞工標準與貿易、投資等多項議題之間的緊張關系。

再次，應努力提升我國在投資者義務方面的規則話語權，引導投資者遵守勞工標準，促進東道國經濟、社會和環境的可持續發展。保護勞工權利不僅是東道國的義務，也應是投資者及其母國的責任。為使投資協定中的勞工保護等可持續發展目標更具可執行性，投資協定談判的重點應當放在投資者義務的規則設計上。在投資者義務的規制模式上，投資者及其母國均可成為責任主體。一方面，投資者母國應努力確保其投資者履行企業社會責任、遵循有關國際勞工標準，開展負責任和可持續的投資活動。另一方面，投資者也有義務遵守東道國法律，以符合國際勞工標準的方式開展投資活動，不得規避東道國或母國的勞工標準等法律義務。對于違反投資者義務的不當行為，除國內法責任之外，可以考慮在今后的投資協定談判文本中納入投資者責任條款，以此抵消或拒絕投資者在投資協定下的權益。

最后，在履約機制方面，應倡導對話合作，保留適當的爭端解決空間，與此同時設置合理的程序機制以防范投資者的濫訴請求和仲裁庭的恣意裁判。勞工標準具有高度政治化和社會化的特征，試圖通過貿易或投資爭端解決機制解決國家之間有關勞工標準的分歧是不現實的。美國主導的自由貿易協定中雖然設置了勞工標準條款的國家間仲裁機制，但是該機制更多地停留在紙面上。“美國訴危地馬拉案”表明，將勞工標準爭議提交國家間仲裁面臨實體、程序上的法律障礙以及政治利益考量等現實障礙，其實際效果并不令人滿意。因此，倡導對話合作、關注能力建設是促進締約國及時回應和協調彼此有關投資與勞工關切的務實之舉。

在締約國間關系之外，投資者與東道國之間也可能因為勞工標準而引發投資協定下的法律拉鋸戰。投資者可能主張東道國的勞工措施違反投資協定下的投資保護義務，而東道國則可能認為勞工措施是其行使合法管制權的方式，不構成對投資協定義務的違反。在此背景下，有必要防范投資者的濫訴行為和仲裁庭的恣意裁判，避免因投資仲裁程序而不當地侵蝕東道國的勞工政策空間。為此，可重點從以下方面回應公眾對勞工措施可仲裁性的擔憂。一是合理設置快速駁回程序、仲裁費用轉移、締約國共同決策等程序機制，及時甄別和過濾投資者的濫訴請求。二是提升投資仲裁程序的透明度，擴大公眾參與空間，允許勞工組織等相關利益方參與仲裁程序。三是壓縮仲裁庭的恣意判斷空間，對投資保護條款與勞工保護條款的解釋關系提供明確的指引。有關勞工措施的投資爭議主要表現為如何平衡投資保護條款與勞工保護條款之間的價值沖突。對此，締約國可通過對投資協定的權威解釋闡明兩類條款的適用關系，促使仲裁庭對投資保護條款作出“勞工友好型”解釋結論。

五、結語

在國際法下，投資保護與勞工保護原本是并不相交的兩條平行線。隨著經濟全球化的發展，投資者與勞動者之間的勞資關系日趨緊張，要求整合投資規則與勞工標準的呼聲也日漸高漲。在此背景下，一些國際投資協定嘗試納入勞工標準條款，試圖更加合理地平衡投資利益與勞工利益。然而，現有投資協定中與勞工標準掛鉤的條款仍存在結構性缺陷，勞工條款的潛能并未真正釋放。在實體規則方面，現有實踐過分倚賴底線競爭理論，側重對東道國減損勞工標準行為的消極規制，忽視了對東道國勞工政策空間的積極保障，東道國與投資者及其母國之間的權利義務失衡局面并未得到有效改善。在履行機制方面，投資仲裁機制為投資者挑戰東道國勞工政策提供了國際平臺，而與勞工政策休戚相關的勞動者卻缺乏相應的程序權利。而且，對于投資者的濫訴請求和仲裁庭的恣意裁判，現有的投資協定未能提供有效的法律工具。因此，有必要對投資協定與勞工標準的銜接路徑進行系統性調整。中國作為雙向投資大國，理應積極參與和引領國際投資規則的制定，為解決投資保護與勞工保護的失衡問題貢獻中國方案。關注和回應投資與勞工掛鉤的訴求，加強在貿易投資協定與勞工問題上的合作，符合中國推進全球可持續發展、構建人類命運共同體的總體目標。

① 常凱：《WTO、勞工標準與勞工權益保障》，《中國社會科學》2002年第1期。

② 本文所稱國際投資協定，包括雙邊投資協定（BIT）以及含有投資章節的自由貿易協定（FTA）。

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（責任編輯：周中舉）