行政行為違法性繼承的新進展
——基于指導案例88 號的分析

劉雪鸝

一、問題的提出

現代社會，社會組織分工日益精密，行政任務由多部門參與或各種綜合手段的運用。當事人就此類行政活動遭受侵害，往往將彼此關聯的兩個行政行為分別或者一同訴諸法院。問題在于，當事人無法或者沒有起訴先行行為，轉而在后續行為的撤銷（或確認違法）訴訟中爭議先行行為的合法性，法院該如何處理？德國學理上，已有這類問題的描述?！?〕參見趙宏：《法治國下的目的性創設：德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社 2012 年版，第 151 頁。日本對此做了概念化處理，用行政行為違法性繼承表達某種處理傾向。

由上可知，行政行為違法性繼承障礙重重，表現在：第一，其適用場景特殊，存在法定先后關系的兩個行為，法律為提起先行行為的訴訟設置了障礙，或者，當事人沒有起訴，轉而在后續行為的撤銷訴訟中爭議先行行為的合法性，請求撤銷后續行為；第二，即使出現特定場景，違法性繼承的發生仍面臨障礙——法院不能審查并確認先行行為違法，由此撤銷后續行為。違法性繼承因處理上的特殊，被提煉為學理上的特定概念。在日本，違法性繼承的問題場景經歷了兩個階段：由“二戰”前適用于先行行為不可訴，轉向“二戰”后先行行為可訴只是起訴時經過起訴期限。而違法性繼承的判斷標準，由公定力的例外轉向法院在法的安定與權利救濟之間權衡?！?〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期。面對上述轉變，有日本學者全面歸納了違法性繼承從誕生之初至今可能的適用，描述了最廣義、廣義、狹義、最狹義四層次的繼承。〔3〕最廣義的違法性繼承問題是指在后續行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法（是否屬于受案范圍在所不問），請求撤銷后續行為；廣義是指在后續行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請求撤銷后續行為；狹義是指雖然能請求撤銷先行行政行為但未能請求者，在后續行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請求撤銷后續行為；最狹義是指雖然能請求撤銷先行行政行為但未能請求者，后續行為自身沒有違法瑕疵，在后續行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請求撤銷后續行為。先行、后續行為是指具有法定先后關系的兩個行為。參見仲野武志「建築確認の取消訴訟におXIVて東京都建築安全條例四條三項に基づffk安全認定の違法PH主張XIIIXVとの可否」自治研究 87 巻 1 號（ 2011 年 1 月） 150 頁參照，轉引自前注〔2〕，王貴松文。

反觀我國，早先的外國法著作對日本的行政行為違法性繼承已有所介紹?！?〕參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998 年版，第400-401 頁。自《最高人民法院公報》刊載的“沈希賢案”〔5〕參見《最高人民法院公報》2004 年第3 期。開始，這一概念經由學者解釋進入個案。此后，公報案例“念泗三村案”〔6〕參見《最高人民法院公報》2004 年第11 期。、“夏善榮案”〔7〕參見《最高人民法院公報》2006 年第9 期。都有類似繼承或者阻斷的處理方式。問題在于，上述列舉的三個案例，先行行為遇到的訴訟障礙并不相同，繼承的判斷標準也不統一。究竟違法性繼承適用哪些問題情境，繼承的判斷標準又是什么？實務界與學界爭議不斷?！?〕法院沒有區分違法性繼承的適用情境，個案中先行行為不可訴、可訴均有違法性繼承適用的空間。學界看法也不相同。有學者討論了先行行為不可訴的違法性繼承，卻主張先行行為可訴經過起訴期限不發生違法性繼承，參見鄭春燕：《論城鄉規劃的司法審查路徑：以涉及城鄉規劃案件的司法裁判文書為例》，載《中外法學》2013 年第4 期；有學者專門討論了先行行為可訴經過起訴期限的違法性繼承，參見前注〔2〕，王貴松文；有學者認為，先行行為可訴但沒有經過起訴期限也有違法性繼承適用的空間，參見成協中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學》2016 年第3 期。

2017 年底，遴選為指導案例88 號的“張道文案”，裁判要旨、理由中又見類似繼承違法的處理方式，為進一步探索違法性繼承的中國道路提供了新的契機。本文將分析違法性繼承在該案中的運用。嘗試回答，與先前案例相比，本案在哪一問題情境下運用違法性繼承，又如何判斷繼承違法。

二、指導案例88 號的處理方式及問題

（一）案件事實、爭點及判決結果

四川省交通廳于1994 年發布《客運管理規定》，第8 條要求各市、地、州運管部門對小型客運車輛采用營運證有償使用的辦法，但有償使用期限一次不得超過兩年。2 年后，有償使用上升為地方性法規的規定。同年8 月和11 月，簡陽市政府分兩批對人力客運老年車改型為人力客運三輪車（240 輛）、原有161 輛客運人力三輪車經營者每人收取有償使用費3500 元、2000 元。1999 年7 月15 日和28 日，簡陽市政府針對有償使用期限已屆滿兩年的客運人力三輪車，發布《公告》和《補充公告》?！豆妗返? 條規定，原已具有合法證照的客運人力三輪車經營者，需在指定期限重新登記；《補充公告》第2 條規定，經審查取得經營權的登記者，每輛車按交納經營權有償使用費。

張道文等182 名客運人力三輪車經營者于1999 年向四川省簡陽市人民法院提起行政訴訟，要求判決撤銷簡陽市政府作出的上述《公告》和《補充公告》。案件經過一審、二審、兩次再審，張道文等均不服，遂向最高人民法院申訴。2016 年5 月最高人民法院裁定提審該案。

自1994 年開始，被訴行政機關針對小型客車營運者發布了一系列管理措施。為了更加清晰呈現原告的訴求，有必要梳理被訴行為與相關行為。1996 年8 月和11 月，被告分兩批對客運三輪車（共計401 輛）經營者實行2 年的有償許可——先行行為P1，原告取得人力三輪車經營許可權。2 年有效期滿后，被告于1999 年7 月發布《公告》第6 條、《補充公告》第2 條，對應原告起訴后續行為P2——要求已滿2 年的客運三輪車經營者重新登記，并支付經營權有償使用費。

本案的爭議點主要集中在以下兩項〔9〕裁判文書還有一項爭議，行政機關在P2 后對相對人采取了惠民措施，相對人的利益是否得到了全面維護。因為該項爭議不直接關涉被訴行為的合法性，也與本論題無涉，文中不再贅述。：被告作出先行行為P1 時未告知原告該許可的有效期限〔10〕裁判要旨一采用法定期限的表述，結合案件事實，此處法定期限，依據《行政許可法》等相關法律、法規、規章的慣常用法，是行政許可的有效期。本文以下部分均采用慣常用法。，雙方當事人就P1 是否存在有效期限、未告知是否違法產生爭議（以下稱“爭點一”）；在P1 有效期限的事實、合法性都存疑的情況下，是否會影響被訴行為P2 的合法性？（以下稱“爭點二”）

法院認為，被告在作出P1 時，未明確告知原告期限，程序違法，應當撤銷被訴行政行為P2。但是撤銷將會給社會公共利益和行政管理秩序帶來不利影響，因此確認被訴行政行為違法。〔11〕參見章劍生：《論利益衡量方法在行政訴訟確認違法判決中的適用》，載《法學》2004 年第6 期。

（二）裁判邏輯的還原

從爭點和判決結果上看，當事人就后續行為P2 提起撤銷訴訟，卻以被告在作出先行行為P1 時，未告知有效期為爭議點。法院對P2的合法性審查過程中，就先行行為P1未告知的問題作了法律回應。

就爭點一來說，對于當事人僅以行政機關未告知而主張沒有期限的觀點，法院的回應表明，需要對事實、法律問題進行區分。行政機關作出P1 時是否存在有效期限，需要結合行政機關提供的證據及法律依據判斷。具體而言，第一，行政機關作出P1 有償許可時，以1994 年《客運管理規定》為依據，該規定明確了許可期限。第二，雖然被告作出P1 時未告知原告有效期限，但是，P1 在性質上是有償許可。依據立法者對地方性法規的釋義，使用費按使用時限計收，被告于1996 年11 月20 日向原告收取的2000 元使用費，也提示了P1 的有效期限。因此，本案P1 存在有效期限。

那么爭點二，行政機關作出P2 時，P1 是否到期的判斷，一目了然。法院在事實上認定P1 存在期限。行為時間上，被告于1996 年7 月、11 月作出P1，并于1996 年11 月20 日收取了有償使用費2000 元，有效期為2 年；而后，被告于1999 年進行P2 時，P1 的2 年期限屆滿，許可已到期。問題在于，原告主張P1 未告知有效期限，法院如何回應？

裁判理由認為“①該被訴行為是對既有的已經取得合法證照的客運人力三輪車經營者收取有償使用費。而上述客運人力三輪車經營者的權利是在1996 年通過經營權許可取得的。前后兩個行政行為之間存在承繼和連接關系。②對于1996 年的經營權許可行為，行政機關作出行政許可等授益性行政行為時，應當明確告知行政許可的期限……行政機關在1996 年實施人力客運三輪車經營權許可之時，未告知張道文、陶仁等人人力客運三輪車兩年的經營權有償使用期限。③簡陽市政府1996 年的經營權許可在程序上存在明顯不當直接導致與其存在前后承繼關系的本案被訴行政行為的程序明顯不當”。

針對P1 未告知有效期，裁判理由的思路是：第一，P1、P2 之間有連接關系；第二，當事人未就P1提起訴訟，法院基于連接關系審查了P1 的合法性；第三，法院認為，P1 程序違法導致P2 程序違法。

1.以先行行為有效期屆滿為媒介建立“先行—后續”關系

被告1996 年作出P1 先行許可，原告因此獲得人力三輪車經營權，有效期限是2 年。1999 年，被告又對1996 年已經獲得合法許可證的原告，收取有償使用費。也就是兩個行為指向同一相對人。但是對象同一并不意味著P1、P2 一定有法定的先后關系。對此需要深入到前后兩個行為作出時，原告所處的權利狀態，進一步分析。

1996 年原告取得經營權。基于P1 法效力持續，原告繼續享有經營權。問題是，P1 期限到期，1999 年被告繼續對原告作出P2 時，原告是否還有經營權。裁判理由所述P2 是對“既有的已經取得證照的三輪車經營者”收取有償使用費的行為。從時間上看，已經取得是指原告于1999 年作出P2 時，還享有經營權，還是說此時原告已經因為P1 到期喪失經營權，這需要結合P1 的有效期進一步分析。

回到行政許可有效期的一般規范中，《行政許可法》沒有直接規定有效期，而是散落在第50 條、第70 條中。上述兩條表明，行政許可證的有效期是行政許可的存續期間，當超過有效期的，從事相關許可活動沒有法律依據，行為違法?！?2〕喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國物價出版社2003 年版，第161-163 頁。學者在行政決定效力的角度給出了解釋——附有期限的行政決定在期限屆滿時失效?！?3〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2015 年版，第205 頁。期限只在期限屆滿時并向后發揮對行政許可效力的約束作用。法律對行政許可有效期的規定，學者總結為以下兩類：第一，由法律明確規定；第二，法律沒有明確規定，交由行政機關在個案中裁量確定?！?4〕參見劉莘：《行政法熱點問題》，中國方正出版社2001 年版，第169 頁。

本案中，P1 有效期的法律依據為四川省交通廳發布的1994 年《客運管理規定》這一規范性文件。依據該規范，行政機關在作出行政許可時應當有有效期限，一次期限最多為2 年。這屬于上述有效期限的第一種類型，由法律明確規定?！?5〕在學理上，行政許可附終期有兩種解釋思路：其一，如果行政機關附加的期限屬于法律既定事項之外的內容，就按照行政許可附款來解釋；其二，如果附加期限由法律明確規定，行政機關對期限的附加只是法律規范的重復，附終期就是行政許可法定的終止要件。參見江利紅：《行政法學》，中國政法大學出版社2014 年版，第185 頁。因此，在P1 有效期存在的情形下，行為時間上，行政機關作出P2 時，P1 已經到期，意味著P1 因為期限屆滿而失去法效力。本案行政機關作出P1，賦予相對人三輪車經營權，就是應用于有限公共空間的特許?！?6〕參見許安標等：《〈中華人民共和國行政許可法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2003 年版，第29 頁。而當P1 特許因期限屆滿，自動喪失法效力，意味著相對人被賦予的權利不再為該行為維持。此后，當事人也不再享有該權利。

從而P2 行為時，原有已經具有合法證照的三輪車經營者，不再享有經營權，裁判理由所述“對既有的已經取得”，是過去完成時。P2 要求同一批次人重新登記，審查合格的，重新支付有償使用費，其實是賦予這批人新的許可。

因此，P1、P2 之間法定的先后關系不僅表現為行為對象同一，更體現在P2 必須以先行許可到期，法效力喪失，原告經營權消滅為前提。此外，兩者在具體內容上沒有直接關聯。

2.原告未起訴先行行為的訴訟原因：起訴時先行行為超過起訴期限

P1、P2 之間具有法定的連接關系，當事人未就P1 提起訴訟，只是在對P2 起訴的過程中，爭議P1合法性。那么，是否存在阻斷P1、P2 的制度因素呢？

《行政訴訟法》自1989 年頒行以來就確定了行政行為的起訴期限。依照立法者的解釋，起訴期限是當事人提起行政訴訟的法定期限。逾期，意味著喪失請求法律保護的權利?！?7〕參見胡康生主編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學院出版社1989 年版，第63-65 頁。2015 年修訂的《行政訴訟法》，修法者對起訴期限的功能認識沒有改變，〔18〕參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015 年版，第167 頁。只是在起算點和計算時限上作了較大調整。

本案中，法院沒有留意這一點。先行行為P1 在受案范圍之列，于1996 年11 月作出。不論是1989 年頒行的《行政訴訟法》，還是2015 年修訂的《行政訴訟法》，當事人在1999 年提起行政訴訟時，P1 都已經過起訴期限，本案也不存在延期事由。由此，先行行為因為起訴期限經過而無法獲得救濟。

3. 處理方式：先行許可違法導致后續行為違法的違法性繼承

P1、P2 之間有法定的連接關系，原告起訴時，先行行為已超過起訴期限。從而，本案進入違法性繼承的問題場景。法院對此如何回應？

一審、二審、再審法院均表示，P1 有效期合法與否，并不影響P2 的合法性，從而無審查與承認先行行為合法與否的必要，這也是行政行為違法性的阻斷。

最高人民法院與之相反，基于P1、P2 的關系，直接對P1 未明確告知有效期進行合法性判斷。依托P1、P2 關系，最高人民法院認為先行行為違法會影響到后續行為，得出P1 程序違法導致P2 程序違法的結論。換言之，在后續行為的撤銷判決中，P1 違法導致P2 違法的邏輯，處理方式上屬于行政行為違法性繼承。

問題在于，P1 程序違法是否一定導致P2 程序違法？如前所述，P1、P2 之間不僅行為對象同一，更為重要的是，P2 以P1 因到期而法效力喪失為前提，兩者在程序上相互關聯。作為P1 程序的下一環節，被告在進行P2 前，必須要對P1 是否失去法效力做判斷。具體來說，被告作出P2 時，需要判斷：其一，P1 事實上是否有期限；其二，P2 行為時，P1 是否已到期。本案中，行政機關已對P1 到期作了判斷，在確認P1 已失效的情形下，作出P2。也就是在P1、P2 的連接點，不存在違反程序步驟的地方。認為P1 程序違法導致P2 程序違法，缺乏法律依據。因此，裁判理由在沒有說理的情形下作出這種推論，有不能令人信服之處。

綜上，裁判理由借由P1、P2 的連接關系，采用P1 違法導致P2 違法的處理，撤銷P2。但是，一方面P1 程序違法導致P2 程序違法的推論，有商榷空間；另一方面，此種情形為什么適用違法性繼承，裁判理由并沒有給出解釋。

（三）裁判要旨提煉及隱含的問題

對于這種處理方式，裁判要旨三作了必要修正。對于P1、P2 的連接關系，要旨基本采納了裁判理由的立場：P2 以P1 到期為由，并且P1、P2 對象同一。裁判理由認為，P1、P2 的連接關系形成了先行、后續行為違法的傳導性。與之相對，裁判要旨只是主張，P1 未告知有效期，P2 以到期為行為理由，屬于有效期的事后告知，因此P1 程序違法。換言之，P1、P2 之間的連接關系未必一定形成先行、后續行為的違法傳導結構。從而，要旨三糾正了裁判理由“先行行為違法導致后續行為違法”的思路。這一處理方式意味著在P1、P2 存在連接關系的前提下，被告未告知先行行為有效期構成程序違法，雖然這并沒有影響后續行為的合法性，但是法院仍將此作為撤銷P2 的理由。在處理方式上，依然是對后續行為的撤銷判決中，確認先行行為違法，沒有脫離違法性繼承的范疇。

此外，關聯分析要旨二、三，可以發現兩者存在矛盾之處。要旨二“當事人僅以未告知主張沒有期限的，法院不予支持”，表明應區分法律問題與事實問題。本案中，行政機關進行P1 時以收費行為明確了期限存在，因而P1 存在有效期限，未告知是法律問題。但是，要旨三指出：“行政機關作出P1時未告知期限，事后以到期為由終止相對人合法許可權益的 ?！奔热灰级砻鱌1 存在有效期限，要旨三的事后以到期為由，提示了行政機關作出P2 時，P1 已到期并且自動失效。那何來行政機關以到期為由，終止相對人合法許可權益？其一，P1 到期就自動失效，要旨三終止的主語是行政機關，則表明此舉是行政機關主動為之，與P1 自動失效矛盾。其二，P1 到期自動失效，意味著行政機關以到期為由行為時，相對人已沒有許可經營權。要旨三為何表述為終止相對人許可權益呢？

由此，裁判要旨三在修正裁判理由的基礎上，延續了違法性繼承的處理思路。要旨三表明在P1、P2 無法一并救濟的場合，針對當事人對P1 合法性的質疑，要旨直接以P1 違法作為撤銷P2 的理由。問題是，要旨三適用違法性繼承的理由是什么？要旨三采用違法性繼承，卻與要旨二存有顯見的矛盾，如何理解最高人民法院的意圖呢？

對于這一系列問題的回答，都需要回到行政行為的違法性繼承的探究上。指導案例88 號頒布前，在我國語境下，行政行為的違法性繼承究竟適用于哪些場合？個案中，法院認可違法性繼承的理由是什么？學者們又以提出了哪些觀點呢？

三、行政行為違法性繼承的先前案例及學說

公報案例“沈希賢案”，拉開了此概念在權威案件適用的序幕。此后，相關問題不斷涌現，司法實踐逐步借鑒這一概念裁判案件，學術研究也圍繞個案展開。為了更好說明違法性繼承應用的具體情境，并且鑒于我國《行政訴訟法》也有阻礙救濟先行行為的一般規定，本節將借用前述日本學者界定違法性繼承四重含義的問題場景，梳理指導案例88 號之前的案例和學說，觀察不同問題域下違法性繼承的判斷標準。

特別說明，在問題場景的界定上，四層次違法性繼承均針對先行與后續行為關聯訴訟，差別只是不起訴或者無法起訴先行行為的具體情形。依據《行政訴訟法》的規定，這些情形包括：先行行為不可訴、可訴沒有經過起訴期限但是當事人沒有起訴、可訴但是經過起訴期限三類。最廣義的違法性繼承涵蓋上述三類，廣義的則限縮至后兩類，狹義和最狹義的僅指最后一類。其中，狹義和最狹義的違法性繼承對先行行為的性質有所限定，特指行政決定。為了呈現每一問題域的特殊性，對各個概念的使用將指向其他概念不能容納之處。從而，最廣義的違法性繼承問題，對應著先行行為在行政訴訟受案范圍之外；廣義、狹義、最狹義的違法性繼承，對應著先行行為可訴。其中，廣義指向先行行為未經過起訴期限；狹義和最狹義的先行行為是指經過起訴期限的行政決定。

（一）最廣義違法性繼承的問題及繼承的判斷標準

本文最廣義違法性繼承的問題域僅指，先行行為不在行政訴訟受案范圍之列，當事人針對后續行為的撤銷訴訟中，爭議先行行為的合法性。

1.學說觀點

先行行為不在行政訴訟受案范圍之內的，是否需要借助違法性繼承討論，學界業已有所討論。王貴松教授認為，先行行為在受案范圍之外，首先是行政訴訟受案范圍寬窄的一般救濟問題。我國《行政訴訟法》及司法解釋采取受案范圍列舉式，此種問題域下的違法性繼承具有現實意義?！?9〕參見前注〔2〕，王貴松文。鄭春燕教授以城鄉規劃案件為例，主張在受案范圍之外具有行政決定性質的先行行為，有適用違法性繼承的空間?！?0〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。

2.權威案例的立場

（1）問題場景

筆者檢索《最高人民法院公報》和指導案例庫，發現以下兩則公報案例。

案例1：在“沈希賢案”〔21〕參見《最高人民法院公報》2004 年第3 期。中，先行行為是A1“計劃部門批準了建設項目設計任務書”，后續行為是A2“城鄉規劃部門作出規劃許可”。計劃部門在后續行為完成后才進行A3“環境影響評價書”。依據當時的《城市規劃法》，A1 是A2 的法律要件，兩者構成法律上的先后關系。A1 屬于城鄉規劃立項決定，不在受案范圍之列。原告針對A2 提起訴訟并爭議不在受案范圍內的A1 的合法性。

案例2：在“念泗三村案”〔22〕參見《最高人民法院公報》2004 年第11 期。中，先行行為是B1“市規劃委員會批準的某地段控制性詳細規劃”，后續行為是B2“被告作出的規劃許可”。依據當時的《城市規劃法》，B1 是B2 的行為依據，二者構成法律上的先后關系。原告在提起撤銷B2 的訴訟中，爭議不在受案范圍的B1 的合法性。

（2）處理結果及繼承的判斷標準：違法性繼承但標準不明

案例2 經法院審查先行行為合法，未發生違法性繼承。而案例1 判決書表明法院以先行行為A1違法從而導致A2 違法為由，撤銷后續行為A2。處理上采用的是違法性繼承原理，但是裁判理由沒有清晰闡明判斷標準。對此，鄭春燕教授借助多階段行政行為理論來說明，具有行政決定性質的A1 與后續行為A2 之間“目的—手段”一致，并且A1 與A2 由不同行政機關作出時，繼承違法。〔23〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。朱芒教授認為，依據《城市規劃法》，A1、A2 有共同法律要件，符合學理上目的與手段的一致；加之先行行為與公共利益競合，有權利救濟的必要性?！?4〕參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現及其范圍：從個案判決與成文法規范關系角度的探討》，載《中國法學》2010 年第3 期。

3.學說與案例的歸結點

問題的焦點為，此問題域下阻礙繼承發生的因素是什么，繼承的標準又是什么？

（1）違法性繼承的障礙：受案范圍還是公定力

先行行為的救濟障礙是否也是違法性繼承發生的障礙？對此，學界存在爭議。以“沈希賢案”為例的研究中，一種觀點認為A1 是行政決定，因其處在受案范圍的模糊地帶，在通常的行政救濟中，法院以不可訴為由將其拒之門外。先行行為的救濟障礙也是繼承障礙?！?5〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。另一種觀點則主張，A1 因不具有獨立決定性而不可以完全解釋為行政決定。如若先行行為是行政決定且可訴，那么推定合法有效的公定力，將阻礙違法性繼承。反之，此種沒有獨立法效果的先行行為不受公定力約束，將作為公定力的例外發生繼承?！?6〕參見李年清：《論行政行為違法性連帶的司法審查》，載《學理論》2013 年第23 期。

（2）繼承的判斷標準及法理依據：純粹實體法的視角還是訴訟法與實體法的復合視角

“沈希賢案”提煉的一般標準，在解釋方法上有兩種觀點：一種觀點采純粹實體法的立場，借助多階段行政行為理論，認為先行與后續行為相互聯系又相互區別時，違法性繼承作為公定力的例外存在?！?7〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。另一種觀點站在實體法與訴訟法的復合視角，認為除了實體法規范的要求外，還需要從行政訴訟的角度出發，判斷此種情況下，是否存在權利救濟的必要?！?8〕參見前注〔24〕，朱芒文。

（二）廣義違法性繼承的問題及繼承的判斷標準

本文廣義違法性繼承的問題域僅指，在“先行—后續”行為的關聯訴訟中，先行行為在受案范圍之內且未經過起訴期限，當事人未就先行行為提起訴訟，轉而在后續行為的撤銷訴訟中，爭議先行行為的合法性。

1.學說觀點

學界對這一問題域在我國的存在空間基本持否定態度。多數學者認為先行行為在受案范圍之列并且沒有經過起訴期限，缺乏截斷先行與后續行為關系一并救濟的制度，沒有適用違法性繼承的必要。〔29〕參見前注〔2〕，王貴松文；前注〔24〕，朱芒文。相應的，繼承與否的判斷標準沒有展開討論。

2.普通案例的立場

普通案例則有類似問題情形。在北大法寶數據庫中，篩得一個案例符合這一問題域。

（1）問題場景

案例3 ：在“張晶訴被上訴人南陽市公安局瓦店分局公安交通行政處罰糾紛案”〔30〕河南省南陽市中級人民法院（2016）豫13 行終25 號行政判決書。（以下簡稱“張晶案”）中，先行行為C1 是被告針對原告作出罰款500，記12 分的行為；后續行為C2 是被告針對原告作出的注銷駕駛證行為。依據《機動車駕駛證申領和使用規定》的規定，C1 構成C2 注銷駕駛證的法律要件，C1、C2 屬于法定的先后關系。原告針對被告提起撤銷C2 的訴訟中，爭議屬于受案范圍之內且未經過起訴期限的C1 的合法性。

（2）處理結果：違法性阻斷

雖然張晶案符合這一問題域，但是法院的處理方式是違法性阻斷。理由在于，當事人未針對先行行為提起行政救濟，該行為未被撤銷，依法具有公定力。

3.學說與案例的歸結點

多數觀點認為，缺乏先后行為的阻斷機制，無違法性繼承適用空間。學說、案例首要明確的是，我國語境下，即使沒有起訴環節對先行行為的障礙，是否有違法性繼承發生的障礙？

（1）違法性繼承的障礙之一：先行行為是行政決定以外的其他行為

2015 年修訂的《行政訴訟法》采用行政行為框定受案范圍，結合肯定列舉式規定，行政協議等非行政決定也在受案范圍內。那么，行政決定以外的其他行為，是否有適用繼承的空間呢？這首先需要明確前提制度，我國法律是否確立了無漏洞權利保護的救濟機制，并可以直接在后續行為的撤銷訴訟中爭議非行政決定的先行行為。有學者認為，《憲法》第41 條、《行政訴訟法》第1 條，可以作為無漏洞權利保護的規范依托。〔31〕參見章劍生：《〈行政訴訟法〉修改的基本方向——以〈行政訴訟法〉第1 條為中心》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2012 年第1 期。也有學者持相反立場?！?2〕參見趙清林：《類型化視野下行政訴訟目的新論》，載《當代法學》2017 年第6 期。在這一前提性問題還未明朗的情況下，違法性繼承對此類先行行為的適用無法明晰。

（2）違法性繼承的障礙之二：先行行政決定的公定力

另一種情形，先行行為是可訴的行政決定且在起訴期限內。當事人沒有起訴，意味著，如果對公定力采取推定合法有效的解釋，先行行為的公定力將阻礙繼承發生?！皬埦О浮本鸵怨橛?，阻斷違法性繼承。

遺憾的是，不論案例還是學說都沒有延展討論違法性繼承發生的判斷標準。

（三）狹義、最狹義違法性繼承的問題及繼承標準

本項問題場景是，先行行為是行政決定且經過起訴期限，當事人就后續行為提起撤銷訴訟，爭議先行行為的合法性。

1.學說觀點

在我國，盡管行政決定的效力理論與日本不盡相同，多數學者認為起訴期限經過構成阻斷先后行為關系的制度因素，違法性繼承是觀察行政決定效力的窗口。

問題域的限縮不只是先行行為的限定，同樣影響了違法性繼承的判斷標準。朱芒教授對上述（一）和（三）的問題域不加區別，這意味著（一）問題域經由個案提煉的判斷標準，在其案件射程內對（三）問題域的案件也可適用?！?3〕參見前注〔24〕，朱芒文。王貴松教授專門在（三）的問題域下討論繼承標準，借鑒日本的理論與判例，認為我國法院的態度也應轉變，對公定力的理解從推定合法有效到區分合法性與有效性。相應地，違法性繼承也需要法官進行個案判斷?！?4〕參見前注〔2〕，王貴松文。成協中教授主張，即使公定力并不構成違法性繼承的障礙，繼承也不單純是行政救濟法特有的問題，還需要結合實體法、行政訴訟法一同分析?！?5〕參見前注〔8〕，成協中文。

2.權威案例的立場

筆者檢索《最高人民法院公報》及指導案例，此問題域對應1 個案例。

（1）問題場景

案例4 ：在“夏善榮案”〔36〕參見《最高人民法院公報》2006 年第9 期。中，先行行為D1 是規劃局向第三人頒行的規劃許可證，后續行為D2是建設局向第三人頒行的驗收決定。依據《城市房地產開發經營管理條例》的規定，D1 是D2 的法律要件，兩者是法定的先后關系。D1 是行政許可并且經過起訴期限，原告對D2 提起的撤銷訴訟中，爭議D1 作為證明材料的真實性。

（2）處理結果：行政行為違法性阻斷

本案并沒有適用違法性繼承，其實是在尊重先行行為公定力的基礎上，作折中處理。法院僅把先行行為當作證據，在后續行為的撤銷訴訟中，以審查證據三性的方法處理先行行為。

3.學說與案例的歸結點

學說和案例討論的重心是，此問題域的繼承阻礙和判斷繼承的標準。

（1）違法性繼承的阻礙：先行行為的公定力、不可爭訴、法的安定性

公定力是否構成此問題域的繼承障礙？學界目前存在爭議。〔37〕有學者將公定力解釋為推定合法有效，此種情形下公定力就是違法性繼承發生的障礙，參見趙鋒：《續發型行政行為的司法審查規則——兼論行政行為的違法性繼承》，載《人民司法》2014 年第11 期；有學者認為前種解釋存在較多弊病，認為更為合適的解釋是區分合法與有效，公定力僅指行政決定的有效，此時公定力就不再是違法性繼承的障礙，參見前注〔2〕，王貴松文。一般而言，如果主張將公定力解釋為未經撤銷前，行政決定推定合法有效，違法性繼承的處理方式就與公定力相左。“夏善榮案”，以行政行為違法性阻斷的處理方法，法院側面表明先行行為的公定力構成繼承障礙。反之，如果將公定力解釋為區分合法與有效，進一步說，公定力是指未經撤銷前，行政決定有效，那么，違法性繼承只是確認先行行為違法，并沒有否定其效力。

先行行為經過起訴期限是否構成違法性繼承的障礙？多數學者認為，先行行為經過起訴期限不可爭訟與違法性繼承的適用關聯不大。即使先行行為經過起訴期限具有形式確定力，但其內涵指向先行行為的不可訴請爭議。違法性繼承只是在后續行為中確認先行行為違法，而與此含義無涉?！?8〕參見前注〔8〕，成協中文；前注〔2〕，王貴松文。

至于法的安定性，雖然先行行為經過起訴期限不可爭訟，不構成違法性繼承的障礙，但是這一制度本質在于保障行為的安定。多階段行政程序中，行政決定效力確立的法的安定性，無疑確保了整個過程的穩定和可預測性。但是分而劃之，有可能對當事人權利造成損害。違法性繼承被看作是在法的安定與權利保護之間進行協調?！?9〕參見前注〔2〕，王貴松文。

（2）繼承的判斷標準及法理依據：實體法與訴訟法的復合視角還是純粹訴訟法視角

由于沒有案例，目前這一問題域繼承標準的討論集中在學說上。主要有兩種解釋思路：實體法與訴訟法的復合視角以及純粹訴訟法的視角。

在訴訟法與實體法復合的視角內部，形成了兩種論據完全不同、但是解釋方法大致相似的觀點。第一種觀點認為，在公定力采用推定合法有效的語境中，違法性繼承作為公定力的例外，繼承的解釋路徑還是實體法附加權利救濟的復合視角?！?0〕參見前注〔37〕，趙鋒文。第二種觀點主張，我國尚無完整的有關行政行為公定力規范建構，因而公定力不一定是違法性繼承的障礙。但這也不是說違法性繼承的發生完全取決于法官的個案判斷。實體法依然為平衡行政程序、個人權利之間提供了直接依據。實體法上涉及違法性繼承的具體行政關系包含：依據—結果、前提—結果、事實要件—結果。救濟法上，需要考量訴訟制度是否為先行行為提供了必要救濟，法的安定性與個案實質正義的協調，行政過程的效率與階段性利益的保護?！?1〕參見前注〔8〕，成協中文。

而采取純粹訴訟法視角的觀點，則主張我國可以采用區分合法與有效的觀點解釋公定力。由此，行政行為的違法性繼承不再是行政行為公定力的例外。此前實體法視角的討論，對于解釋違法性繼承毫無意義。制度上存在阻斷先行、后續行為的起訴期限，實質在于維持超過起訴期限的行政行為的穩定性。違法性繼承則意味著，對先行行為穩定性的僭越。由此，繼承與否轉而成為法院在個案中裁量的問題，要在法的安定性和權利保護必要性之間做出選擇。

四、指導案例88 號的進路：新類型的違法性繼承

在我國，行政行為違法性繼承的問題，從最廣義、廣義到狹義、最狹義都有涉及。上述學說和案例表明，問題場景的差別，直接影響了違法性繼承障礙，從而不同問題域的違法性繼承在判斷標準、法理依據上都有區別。因此，對于個案的討論，首先需要明晰違法性繼承所處的問題場景。

（一）指導案例88 號的問題場景及繼承障礙

指導案例88 號，如本文第一部分所述，存在法定的先后關系，并且先后關系因為先行行為經過起訴期限而被阻斷，由此落入行政行為違法性繼承的問題域。結合先行行為的狀態，P1 是行政決定并且原告起訴P2 時，P1 已經過了起訴期限，本案對應的是狹義、最狹義的違法性繼承問題域。

在此問題域內，此前“夏善榮案”的審理法院采用了違法性阻斷的立場。而本案則相反，裁判理由的思路是先行行為違法導致后續行為違法，裁判要旨對此作了必要的修正。要旨三僅以先行行為違法為由，撤銷后續行為。從處理方式上看，指導案例88 號開創了最狹義違法性繼承在我國適用的空間。

在狹義和最狹義的違法性繼承問題域下，先行行為經過起訴期限，切斷了兩者在行政訴訟中一并救濟的可能。制度上的阻斷為違法性繼承的發生帶來了障礙?！跋纳茦s案”表明先行行為的公定力是阻礙繼承發生的要素。此外，學者們還主張先行行為的形式確定力、先行行為的安定性，同樣構成違法性繼承的障礙。以上提示的繼承障礙，在指導案例88 號中有哪些表現呢？

1.先行行為的公定力不是違法性繼承的障礙

我國語境下，曾經以推定合法有效來解釋公定力的學術觀點，如今有所松動。部分學者在批判此觀點的基礎上，嘗試以“合法—有效”區分的觀點解釋公定力。部分學者甚至拋棄了行政決定的公定力轉而引入德國的存續力?！?2〕參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014 年版，第290-291 頁。司法實踐中，較多案例依然采用推定合法有效的觀點，也有案例淡化了推定合法的要素?！?3〕比如在“如皋市金屬冷拉型材有限公司與如皋市住房和城鄉建設局行政許可案”中，法院認為：“人民法院在對房屋拆遷復合行政行為的行政案件進行合法性審查時，對整個拆遷行政行為的合法性進行的全面審查，涉及其他機關的行政審批行為的，應當對該前置行政行為的合法性一并進行審查”，本案法院就沒有考慮先行行為的公定力，參見浙江省寧波市中級人民法院行政裁定書（2013）浙甬行終字第2 號；而在“張殿珍訴、潘學明訴光山縣發改委建設項目立項批復案”中，法院明確指出，“雖然土地交書對于被訴批復而言是在先的行政行為之一，但其做出后具有公定力和確定力。在該確認書被依法撤銷前，其仍然具有法律效力”，參見河南省潢川縣人民法院行政判決書（2014） 潢行初字第5 號。在公定力的學說、案例相對混亂的背景下，還需個案分析，指導案例88 號采取的是哪種公定力的解釋，是否構成違法性繼承的障礙。

要旨二表明，需要對有效期的事實狀態和法律評價加以區分。由此，法院肯定了附有效期的先行許可的效力。盡管不可以倒果為因地認為，此案確認先行行為違法就是對公定力合法與有效區分的解釋，但至少要旨二已經呈現了這種傾向，即是否有效與是否合法是兩個層面的東西，不可混用。

2.先行行為的形式確定力不是違法性繼承的障礙

按照學界對于行政決定效力的一般看法，行政決定經過起訴期限具有形式確定力。〔44〕參見前注〔13〕，姜明安書，第200 頁。多數學者認為，形式確定力指向先行行為的不可訴請撤銷，而非不能在后續行為的撤銷訴訟中爭議先行行為違法。因而，不可爭訟并不構成違法性繼承的障礙。

至于指導案例88 號提示的觀點呢？如前所述，裁判理由、要旨都沒有表明先行行為所受的制度障礙，更無從談起此種情形是否構成違法性繼承的障礙。本案中，先行行為經過起訴期限，具有形式確定力。筆者以為，可以采納學界的觀點，形式確定力只與先行行為的不可訴請撤銷性相連，并不限制法院在后續行為的訴訟中對于先行行為的合法性審查。

3.違法性繼承處在權利保護與法的安定性的權衡中

前兩部分的論證先行行為經過起訴期限具有形式確定力，其實是為了確保行為背后法的安定性。多位學者指出，行政決定的效力支撐著法秩序的穩定。多階段行政程序就是借由每一階段法效力的穩定性，串聯起完整的行政過程，以此提高行政活動整體的可預測性。違法性繼承，固然不與公定力、形式確定力相抵觸，但是允許當事人對已過起訴期限的行為，爭議合法性并由法院確認違法的做法，動搖了先行行為的安定性，從而影響整個行政環節的穩定?！?5〕參見夏新華、謝廣利：《論關聯行政行為違法性繼承的司法審查規則》，載《行政法學研究》2017 年第6 期；參見前注〔8〕，成協中文。但是，法的安定性并不是法律的唯一價值。為了防止行政機關運用多階段行政程序將紛爭分而劃之的危險，而可能侵害當事人權利，允許這一問題域下違法性繼承的存在，這無疑表明，在法的安定性和當事人權利保護之間，法院選擇了后者。

指導案例88 號提示的觀點，可以結合本案法定的先后關系具體分析。如前所述，先行行為有效期屆滿，后續行為以此為前提展開活動。就法的一般規范而言，這種先后關系不太常見。因為后續行為是以先行行為失去法效力為前提，如果兩個行為沒有正好指向同一對象，則無法構成法定的先后關系。從而，P1、P2 之間并不屬于法律預先明確規范的先后關系。嚴格來說，本案甚至不屬于多階段行政決定或者多階段行政程序?！?6〕參見李建良：《論多階段行政處分與多階段行政程序之區辨——兼評最高行政法院 96 年度判字第1603 號判決》，載《中研院法學期刊》 2011 年第 9 期。與此相對，行政許可的實踐中，此類行為較為常見。期限屆滿，對于行政許可而言，意味著法效力的自動喪失，相應地，當事人喪失許可資質。考慮到經驗、對相對人信任、市場管理等法外因素，行政機關在進行同類新的許可時，往往會對此前擁有資質、許可權的人予以同等條件下的優先考慮，或者繼續把許可權利賦予同一行為對象，〔47〕參見倪洪濤：《論行政特許延續的阻卻》，載《行政法學研究》2018 年第1 期。從而確保先行行為法效力喪失的安定。與先行行為法效力喪失密切相關的是行政許可的有效期限。本案爭議P1 有效期的合法性，觸及了法的安定，從而可能影響下一階段P2。

（二）要旨提煉的繼承標準及法理依據

公定力、先行行為經過起訴期限不可爭訟，都不是本案的繼承障礙，那么，繼承也無需以跨越這些障礙為依據。但是，先行行為經過起訴期限，穩定的P1—P2 聯系已形成。此時，法院審查確認P1 行為違法，動搖了行為之間法的安定。違法性繼承的發生表明在權衡權利保護和確保行為法的安定性之間，法院更加注重當事人的權利保護。

1.實體法依據：以先行許可法定有效期屆滿為先行—后續行為的連接類型

本案法定的先后關系以當事人為紐帶，以P1 到期為P2 的行為前提。從法定的先后連接上，與先前司法案例和學理提煉的行為關系均不同。它既不是“沈希賢案”提示的法律要件與結果關系，也不同于有學者類型化的前提—結果、依據—結果、法律要件—結果的關系，更不同于有學者抽象的先后行為具有“目的—手段”的一致性。

如前所述，法定的有效期表明法律預先劃定了個人利益、公共利益的平衡范圍：有效期內，相對人經營許可的合法權益受到法律保護；有效期屆滿，行為失效，相對人經營權喪失，有競爭關系的第三人得以通過新的許可獲得權利。對行政機關來說，合法的作出行政許可的法定有效期，才能發揮規范預先設定的協調功能。針對行政許可法定有效期的違法行為，不論實體違法還是程序違法，都打破了規范設定的協調機制，可能損害行政相對人、第三人的權利。

回到先行—后續行為的連接上，先行許可行為與后續許可行為之間恰恰正是以先行行為法定的有效期屆滿為前提。一方面，承認先行—后續行為法定的連接關系，正是維持先行—后續行為法效力的穩定；另一方面，行政機關就先行許可法定有效期的違法行為，又與規范預先設定的平衡機制相左。法的安定性已為法定的連接關系確認，有鑒于此，違法性繼承與否的權衡天平無需向法的安定性傾斜。違法繼承通過確認先行行為法定期限違法的方式，“重申”法定有效期的規范作用，保護相對人（有競爭關系第三人）的權利。

本案對應程序違法的情形，此時，以形式確定力為基礎維系P1 法效力喪失的穩定，破壞了法定有效期在個人權利、公共利益之間穩定的協調作用。具體而言，行政機關作出先行許可時，未明確告知相對人許可的有效期，程序違法實質損害了協調機制一端的相對人的合法權利。因而，違法性繼承的發生，正是對這一協調機制的糾正。

2. 行政訴訟法的考量：個人權利充分救濟的必要

要旨三采用了違法性繼承的處理方法，卻和要旨二相矛盾。最高人民法院如此表達的原因，此時揭開了答案。實體法為違法性繼承的發生提供了權衡依據，要旨三還揭示了行政訴訟法的考慮。

就先行行為P1 來說，結合原告的訴求，《行政訴訟法》沒有單獨針對行政許可有效期的救濟渠道。具體而言，行政許可法定的有效期是行政許可內容的一部分，隨許可一同存在，因為有效期在內容上與許可無法完全分離，當事人只能以行政許可整體提起訴訟。

從P1、P2 的關聯來看，由于行政機關沒有履行法定明確的告知義務，本案當事人誤將未告知等同于沒有有效期。以相對人的視角觀察P1、P2，就會得出要旨三“行政機關作出P1 時未告知期限，事后以到期為由終止相對人合法許可權益的”的判斷。進一步說，其一，當事人無法預測被告以P1 有效期屆滿為由進行P2；其二，當事人對P2 產生錯誤認識，以為P2 是對當事人基于P1 取得權利的違法剝奪。訴訟法對P1 權利救濟并不充分，當事人只能在P2 的關聯訴訟中尋求救濟。

可見，從訴訟法的角度，違法性繼承的發生，正是法院在個案權衡——法的安定性和當事人權利保護中，更加關注當事人權利救濟的充分性。換言之，如果訴訟法沒有對當事人就先行行為的侵害提供充分救濟，那么需要違法性繼承通過確認先行行為違法的方式“矯正”。要旨三揭示了兩點先行行為救濟不充分的考量因素：其一，《行政訴訟法》沒有為原告訴請的先行行為提供充分的救濟渠道；其二，因行為機關的因素導致原告無法及時訴請。

五、結語

將行政行為的違法性繼承置于特定的問題場景中，可能會發生阻礙繼承的重重障礙，因而，行政行為的違法性繼承也并非當然發生。依據我國《行政訴訟法》的規定，日本行政法學理上最廣義、廣義、狹義、最狹義的四層違法性繼承問題，在我國都有存在的可能。

最廣義的違法性繼承，不論學說還是權威案例，都認可這一問題域下適用違法性繼承的可能。那么，違法性繼承的障礙與繼承的標準是什么？以集中討論的公報案例“沈希賢案”為例，法院以確認先行行為違法的方式肯定違法性繼承，卻沒有給出繼承發生的理由。學界就繼承理由的討論尚存爭議。繼承發生的判斷標準也有兩種觀點：第一，先行與后續行為在“目的—手段”上一致且由不同行政機關作出，具備此種特質，則以公定力的例外承認違法性繼承；第二，除了考慮先行與后續行為的關系還需考慮《行政訴訟法》是否為當事人就先行行為提供救濟渠道。

廣義的違法性繼承，不論學說還是案例，都對這一問題域下適用違法性繼承的可能存在較大質疑。有關繼承發生的障礙與判斷標準沒有延伸討論。與之相對，指導案例88 號提示了狹義和最狹義的違法性繼承問題場景。學界傾向于認為，先行行為的公定力和形式確定力以及法的安定性原則，會為違法性繼承的發生設置障礙。本案裁判要旨的觀點是：先行行為的公定力和形式確定力只與行為效力相關，與先行行為的合法性無涉，故而違法性繼承轉換為個人權利保護與法的安定性的權衡問題。對此，學界提供兩種判斷思路：一種觀點認為，違法性繼承只是訴訟層面法院對個人權利救濟與法定安定性的權衡；另一種觀點則主張，違法性繼承與否除了訴訟層面的考量，還要有實體法上的依據。與此相對，指導案例88 號認可違法性繼承的理由與學界觀點不盡相同。其一，實體法與訴訟法并行的判斷，表明違法性繼承并不是行政訴訟法特有的問題；其二，以先行許可法定有效期屆滿為先行—后續行為的類型，開創了違法性繼承適用新行為關系的空間。具體而言，裁判要旨提煉的判斷標準是：第一，實體法層面，當先行—后續行為以先行行為法定的有效期屆滿為連接點，先行行為的違法情形又指向法定的有效期。在確保先行行為有效期發揮正常法效力的基礎上，違法繼承通過確認先行行為法定期限程序違法的方式，“重申”法定有效期的規范作用，保護許可相對人合法權益。第二，訴訟法層面，行政行為的違法性繼承是法院對先行行為救濟不充分，而在后續行為的訴訟中對當事人的“積極回應”。如果訴訟法沒有對當事人就先行行為的侵害提供充分救濟，那么需要違法性繼承通過確認先行行為違法的方式加以“矯正”。