論高度復雜社會的反思型法

陸宇峰

目 次

一、問題的提出

二、法律模式變革的基本理論

三、反思型法與當代中國社會治理

四、三層次反思型法體系的初步構建

一、問題的提出

最晚自進入機器時代以來，現代社會已經暴露出一系列治理問題。經濟危機從19世紀20年代起周期性爆發，社會運動特別是工人運動從19世紀30年代起向全球蔓延，各種經濟社會矛盾的積累，更是在20世紀引發了兩次世界大戰和兩大陣營的“冷戰”。這些治理問題席卷不同經濟制度、政治體制、文化背景和意識形態的所有現代國家，不單純是金錢至上、道德滑坡或者宗教衰落的惡果，也無法從治理能力不足、教育目標錯位、法律信仰缺失或者國民性格缺陷得到充分解釋。它們是“高度復雜社會”的特有癥狀，根源于“功能分化”的組織原則導致的社會復雜性增長，無法簡單歸咎于任何單一社會機制的失靈。

申言之，相比按照血緣或地域差異組織起來的初民社會，以及按照上/下階層區分組織起來的傳統社會，現代社會根據功能取向的不同“內部再分化”，形成了包含政治、經濟、法律、科學、教育、醫療、傳媒、藝術、宗教等子系統的“高度復雜社會”。其中，諸功能子系統各自處理特定問題，基于固有的“代碼”和“綱要”自主運作，這一方面帶來了各社會領域在持續專業化基礎上的高速發展和全社會的繁榮昌盛；另一方面也放任了各社會子系統基于自身運作邏輯的無限擴張，它們在“自私基因”的驅使下造成了過度的政治化、市場化、傳媒化、科學化乃至法律化，不斷加劇著系統際沖突和社會整合困難。〔1〕“功能分化”的基本原理，參見 Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, 1982, pp. 232-238；亦可參見陸宇峰：《“自創生”系統論法學—— 一種理解現代法律的新思路》，載《政法論壇》2014年第4期。

較之早期現代社會，當代高度復雜的社會面臨更深刻的治理危機。一定程度上，這是由于“第三次科技革命”造成的，它不僅極大地提升了社會各領域的組織和行動能力，而且前所未有地直接塑造了“互聯網社會系統”等全新社會結構，從而成倍的同時放大了“功能分化”帶給現代人的“祝福”與“詛咒”。〔2〕“諸社會系統的單一取向，同時意味著功能分化的祝福與詛咒。”參見［德］貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，紀海龍校，中央編譯出版社2016年版，第74頁。以中國的情況為例，從信息時代“超大規模陌生人社會”的形成以及由此產生的治理隱患，〔3〕參見泮偉江：《中國超大規模城市法律治理》，載《檢察官學院學報》2020年第6期。到教育、醫療、就業各方面無所不在的惡性競爭和“內卷化”；從網絡平臺借助大數據和算法濫用信息優勢、市場支配地位以及實際掌握的社會權力，到虛擬貨幣“挖礦”和電動車等新產業發展與生態環境保護的失衡；從“互聯網+”和人工智能加速發展背景下層出不窮的經濟、金融和科技風險，到頻繁發生且被網絡輿情不斷放大的勞資糾紛、官民矛盾和“鄰避”沖突；〔4〕參見張文龍：《中國式鄰避困局的解決之道：基于法律供給側視角》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第2期。當代社會的治理問題呈現更加明顯的系統性。

這種全方位的治理困境，向現代法再一次提出了轉型升級的要求。然而，當前的法學理論還不足以清晰識別、準確描述和全面回應上述現實需要。這既是由于在法與社會的共同演化關系方面，尤其是現代社會的法律模式變革問題上，既有的研究尚不成熟；也是由于社會系統理論等源自西方的前沿理論運用不足，尚未在深入分析中國社會治理現狀的基礎上，與中國“共建共治共享”的社會治理理念相結合；更是由于“反思型法”這種新模式還處于理論研究的起步階段。〔5〕為數不多的系統介紹，參見張騏：《直面生活，打破禁忌：一個反身法的思路——法律自創生理論述評》，載《法制與社會發展》2003年第1期。本文擬討論既適應高度復雜社會的治理需要，又契合“共建共治共享”的社會治理理念，既超越形式法范式、實質法范式、程序主義法范式以及回應型法等既有法律模式，又代表未來法律變革方向的反思型法；運用晚近興起的社會系統理論，結合現代社會的“功能分化”原理，初步構造反思型法的三層次應用體系。

二、法律模式變革的基本理論

（一）法與法律模式的“古今之變”

在自然法學思想占據統治地位的古代歐洲，通過區分“ius”與“lex”，“自然法”與“人定法”，“自然”與“習俗”，“法”被賦予了一種超越時空的永恒屬性。一切可變的規則，都被認為不具法的效力；它們或者是背離“真理”的“意見”，或者是純粹依靠暴力維持、與“正義”相背離的命令。作為摩西傳達的上帝誡命，作為西塞羅耳畔的自然之聲，前現代的法也絕不是被“制定”出來的。“即便如同羅馬帝政晚期的時候，以皇帝敕令來對法律進行干預的實務運作，已經累積了相當廣泛的程度，法律系統在面對此一現象而給予其特殊地位時，仍然展現了至為明顯的遲疑態度。”〔6〕［德］尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，臺灣五南圖書出版股份有限公司2009年版，第298-299頁。嚴格意義上的“立法”，亦即能夠不必訴諸道德等外部論證，僅僅依靠立法程序而成就有效之法的行動，完全屬于現代社會。

面對18、19世紀從農業文明到工商文明的法律劇變，仍然堅持法不能被人為制定、修訂、廢止，無疑迂腐至極。邊沁、奧斯丁以后的兩百年，實證主義法學逐漸戰勝自然法學取得主流地位，很大程度上就是因為承認了現代法的可變性，以及立法行動在現代社會的正當性。但早期實證主義法學把法律與“主權者命令”緊密聯系在一起，仿佛法律可以根據政治的需要隨意變動；后期實證主義法學過度強調法在靜態意義上的規范純粹性或者體系自治性，仿佛法律可以隨意承載任何內容。在正確把握現代法的核心特征的同時，實證主義法學未能認真對待法律的社會規定性，也沒有看到法律規則之外的宏觀模式變革。

“自然法根植于道德哲學，法律實證主義立基于分析哲學，而社會法律理論建基于科學。”〔7〕［美］布萊恩·Z. 塔瑪納哈：《法理學的第三支柱：社會法律理論》，郭曉明譯，載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2021年第2期。19世紀下半葉，社會理論法學的奠基者們著手揭示法與社會之間的相互作用。〔8〕詳細的梳理，參見［德］尼可拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，世紀出版集團、上海人民出版社2013年版，第50-65頁。他們不僅同樣清楚地看到，并不存在“自然法學”所謂永恒不變的法律體系；而且發現作為規則、制度與觀念之結合的“法律模式”，必然與社會共同演化。梅因最早討論“從身份到契約”的歷史運動以及由此釋放的社會行動空間，實際上指出以契約自由為基本原則的現代法，保障了現代社會能夠形成日益復雜的社會結構，現代人之間能夠發展日益復雜的社會關系。此后以涂爾干為代表的右翼發展“社會整合論”，闡述了從機械團結社會的壓制型法，向有機團結社會的恢復型法的變革；以馬克思為代表的左翼則提出“社會沖突論”，更加深刻地論證了法作為階級統治工具的本質屬性，分析了從奴隸社會的法、封建社會的法、資本主義社會的法到社會主義法制的歷史進程，預言了共產主義社會法的最終消亡。但總體而言，古典社會理論法學主要關注法與社會的“古今之變”，尚未聚焦現代法的內部變遷。

（二）現代法的再實質化趨勢及其批判

19世紀末，借助“理想類型”方法，韋伯第一次識別出現代社會內部法律模式變遷的明顯征兆。在韋伯看來，采用“法內標準”并呈現為“一般規則體系”的“形式理性”法，直到近代才在歐洲大陸定型，代表著法律演化的最高成就。而自19世紀晚期以降，伴隨著證據法上自由心證主義的確立、法官對法律和契約目的的解釋、刑事法領域對“刑罰目的”的考量、私法裁判對“誠實信用”等一般原則的引入，形式理性法又呈現出“反形式傾向”。但他顯然認為，除了英國的特例之外，一般而言，具備高度可預期性的形式理性法最適應資本主義發展的需要。現代法之所以出現“反形式傾向”，要么是因為法律邏輯與經濟邏輯、道德邏輯從來都存在不可避免的差異，以至于“利害關系者”不滿法律偏離自己的功利期待，“意識形態者”向法律強加自己的倫理訴求；要么則是因為法律職業階層受利益和職業的尊榮感驅使，希望從事創造性的工作，不甘心淪為“法的自動販賣機，人們從上頭丟入事實（加上費用），他從下頭吐出判決（及其理由）”。〔9〕參見［德］韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第321-330頁。可見，盡管韋伯敏銳地觀察到“反形式傾向”對現代法的威脅，但卻將之視為“邊緣”或者“異常”現象。

20世紀下半葉，諾內特、塞爾茲尼克和昂格爾等學者共同確認了現代法的“再實質化”現象，并將之初步與現代社會的復雜化相聯系。諾內特和塞爾茲尼克構造了一個著名的法律演化模型：在政治認同資源不足的國家，“壓制型法”有助于暫時維護權威和秩序，但潛在地破壞著權力的正當性，因此內在地趨向“自治型法”；通過隔離政治與法律，自治型法為政治權力奠定了正當性基礎，但又孕育了批判權威的權利意識和解決新問題的期望，因此內在趨向于目的占據支配地位、容納多元政治參與的“回應型法”。〔10〕參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第61-63、78-80頁。昂格爾從批判角度出發同樣認識到，隨著政府公開干預領域的擴大、國家與社會的近似，以及公法與私法的混同，法律秩序的相對獨立性正在實質、方法論、機構和職業四個方面遭到摧毀，法的“反形式主義傾向”已從“邊緣”現象變成“大勢所趨”。但與諾內特和塞爾茲尼克強調法律模式變革的“內在動力”不同，昂格爾從現代法的重新實質化出發預測了法治的解體，并外在地將這一令人悲哀的發展趨勢歸因于“后自由主義社會”復雜的經濟社會結構。〔11〕參見［美］R. M. 昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第186-192頁。

早期哈貝馬斯吸收系統理論的研究成果，把法律與社會組織原則聯系起來觀察，并用“危機”理論說明二者共變的原因，將古往今來的法律模式變革都納入了考量。（1）初民社會依據血緣關系加以組織，系統整合與社會整合尚未分化，原始法與家庭倫理、部落道德難以區分。當人口增長或戰爭破壞了親緣關系，初民社會就可能陷入危機并發生演化。（2）傳統社會借助具有政治形式的階級統治加以組織，由世俗權力和法律執行的系統整合，與由宗教權力和道德執行的社會整合分化開來。在此背景下，法律的有效性要求與不平等的階級結構之間形成了不可彌合的矛盾，導致傳統社會往往陷入政治正當性喪失和階級斗爭的危機，并發生演化。（3）自由資本主義社會依靠雇傭勞動和資本實施非政治階級統治，通過經濟系統同時展開系統整合與社會整合，不再需要社會文化系統輸送合法性。但由于把階級矛盾轉移到控制層面，經濟危機總是引發政治危機，這必然帶來社會與法律的進一步變革。〔12〕參見［德］尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北城、曹衛東譯，上海人民出版社2000年版，第24-32頁。后期哈貝馬斯提出了更富影響力的“法范式”理論，主張同時超越聚焦“私人自主”的“形式法范式”與主張“公共自主”的“實質法范式”，消解正義與善、人權與人民主權之間的“未被承認的競爭關系”，走向保障商談性意見和意志形成過程的“程序主義法范式”，從而接續現代性這項“未竟的事業”，兌現啟蒙時代的人類解放承諾。〔13〕“法律的范式”，參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2011年版，第482-547頁。另參見高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學和法學理論（下）——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》，載《政法論壇》2008年第6期。

（三）法律的反思性與法發展的新方向

哈貝馬斯還認為，現代法的范式轉換是在“生活世界”不斷理性化，亦即從“工具理性”向“交往理性”發展的背景下，“規范取向”的“俗成社會”向“反思取向”的“后俗成社會”過渡的產物。如果說在“俗成社會”，只要保證形式上的平等對待，法律就能夠被人們接受；那么在“后俗成社會”，只有立足于普遍認同的價值基礎，法律才能對人們提出規范性要求。哈貝馬斯充分認識到，法律模式的變革既非獨立于社會變遷的現象，亦非經濟社會結構變化的直接后果；在此基礎上，他從正當性層面論及了法律的反思性。

系統理論創始人盧曼更清晰地指出，法律是社會的結構，總是存在于社會中；現代法的模式變革與社會的高度復雜化密切相關，其動力源于現代社會持續展開的“功能分化”。對于盧曼來說，無論是昂格爾所謂“后自由主義社會”，還是哈貝馬斯所謂“生活世界的理性化”，都僅僅構成高度復雜的社會表象。現代社會日益復雜的根本原因，在于諸功能系統既彼此隔離、封閉運行，又彼此依賴、相互沖突。這就不僅導致了形式法范式與實質法范式的雙重失靈，而且對回應型法和程序主義法范式構成否定。

首先，由于高度抽象化的法律概念無法用于制定保障政策，維持和促進社會子系統的相互協調，一般性的法律規則和三段論的司法裁判又無法滿足解決系統際沖突和社會不平等的需要，形式法范式難以適應高度分化的社會。其次，實質法范式試圖通過再道德化和再政治化，化解形式法的危機，但這種逆功能分化的方案，實際上是朝著反現代性方向的倒退。再次，在復雜社會背景下，回應型法的思路對于充分認知社會治理問題及其解決方案提出了過高的要求，迫使政府廣泛授權目的型的后官僚組織，調動各種手段實現特定目標。在此過程中，橫向的分散管理取代縱向的命令式管理，加劇了目標沖突、弱化了中央權威，可能致使長遠目標和公共利益受到損害；另外，高度專業化的管理部門難免歪曲被代表者的需要，法律目標之外的其他利益更是常常遭到忽視。〔14〕對福利國家法律發展的批判，參見［德］尼可拉斯·盧曼：《法律的自我復制及其限制》，韓旭譯，李猛校，載《北大法律評論》2000年第2輯。最后，程序主義法范式過度低估了在復雜社會經由民主商談達成共識的困難：代表著不同功能系統運作邏輯和利益訴求的主體，根本上是在諸系統各自建構的不同世界之中認識和處理問題，這決定了不同主體之間的溝通潛藏著不同系統理性的“諸神之爭”，并不是依靠更好的理由和“語內強制力量”就能夠實現說服。〔15〕對哈貝馬斯商談法哲學的批評，參見［德］尼可拉斯·盧曼：《關乎眾人之事——評哈貝馬斯的法律理論》，陸宇峰譯，載《清華法治論衡》2014年總第20輯。

盧曼不僅描述了上述“當代法律危機”，而且通過對系統反思性特別是法律反思性的闡述，啟示了探索法律變革方向的進一步思路。盧曼認為，每個子系統總是以其“功能”滿足全社會層面的特定需要，以其“成效”為其他社會子系統做出貢獻，以其“自我反思”緩解“功能”與“成效”之間的緊張關系；從時間維度看，取向于未來目標的成效與取向于當下現實的功能之間存在斷裂，只有通過取向于過去的自我反思，將系統歷史重構為意向和行動的連續系列以提升同一性，系統才能承受新的選項和變革。〔16〕對功能、成效與自我反思的詳細討論，參見Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, 1982,pp. 238-242.尤其在高度復雜社會中，法律系統為了在全社會范圍內執行“穩定規范性預期”的“功能”，必須發展普遍的規范；〔17〕對法律功能的討論，可參見陸宇峰：《走向“社會司法化”—— 一個自創生系統論的視角》，載《華東政法大學學報》2012年第6期。法律系統為了達成解決經濟、政治、科學、教育等其他子系統內部或相互之間沖突的“成效”，又必須創造特殊的規則；二者之間的張力，應當依靠法律系統內部的自我限制結構，特別是“法律程序”加以調和。與哈貝馬斯不同，盧曼對法律反思性的討論，涉及法律系統發現自身問題并對自身運作加以調整的各種內部機制，與人類主體之間圍繞法律正當性的外部商談并不直接相關。對于盧曼來說，唯有激活系統在自我省察、自我節制、自我糾錯、自我更新意義上的內部反思性，現代法才可能在必然無法得到所有外部參與者共同同意的前提下，不僅有效應對高度復雜社會五花八門的各種新型社會糾紛，而且始終具備至上性、一般性、穩定性、公開性、明確性、體系性、自治性等核心特征，維系現代法治的基本原則。

三、反思型法與當代中國社會治理

（一）反思型法在高度復雜社會的合理性

四十多年來，中國一方面通過對內改革，使生產、分配和消費逐漸擺脫政府事先的指令性計劃，使法律“不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變”，使學校特別是高等學校的入讀門檻不再圍繞家庭成分設置，使宗教信仰、科學研究、藝術創作以及言論的自由實際獲得落實；另一方面通過對外開放，不斷參與全球政治、全球經濟、全球科學、全球醫療、全球體育系統相互分離的“自創生”運作，對接全球各社會部門相互區別的自治規則，反過來鞏固了社會的功能分化。〔18〕中國社會的功能分化進程，參見李忠夏：《法治國的憲法內涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，載《法學研究》2017年第2期。尤其進入新時代以來，在全面深化改革、全面依法治國和全面從嚴治黨的進程中，中國進一步釋放了包括互聯網在內的各社會領域的自主發展動力，強化了社會復雜性提升的態勢。因此，當代中國已經成為高度復雜社會，“功能分化”在推動各社會部門飛速發展的同時，也不可避免地帶來了不同系統邏輯的協調困難以及其他“發展的煩惱”，造成了前述大量社會治理難題和相應的公共決策風險。〔19〕參見 ［德］貢塔·托依布納：《多元現代性：從系統理論角度解讀中國私法面臨的挑戰》，祁春軼譯，載《中外法學》2013年第4期。

托依布納提出的“通過反身法的社會調整”思路，適用于包括當代中國在內的高度復雜社會。〔20〕參見［德］貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第77-107頁。受盧曼關于法律反思性問題的討論啟發，托依布納重新審視了伯克利學派的學說，指出“回應型法”不僅包括“實質”要素，而且包括更富創造性的“反思”要素。〔21〕參見［德］圖依布納：《現代法中的實質要素與反思要素》，矯波譯，強世功校，載《北大法律評論》1999年第2輯。回應型法理論的真正貢獻，不同于同時代的其他學說那樣，確認了現代法的再實質化現象。該理論獨一無二的地方，在于發現了反思型法的雛形，這種全新法律模式強調程序導向，旨在為各社會領域設置匹配的自我規制機構，或者為相互沖突的社會利益提供自我表達渠道和自主協調機制。反思型法一方面正視高度復雜社會公共決策必須克服的信息獲取困難、專業知識瓶頸和認知能力局限，充分支持、發掘和利用諸社會系統的自我規制能力，盡可能避免直接在行動者之間分配權利、義務與責任，或對相關行動直接加以合法/非法評價；另一方面聚焦高度復雜社會日益加劇的“體制沖突”和“多元理性沖突”，將重心放在為諸社會系統自主開展沖突協調提供組織和程序保障，以及消除社會自治的負外部性問題上。

從“多層次法律理性”的視角出發，也可以證成反思型法在高度復雜社會的合理性。〔22〕參見［德］貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第278-283頁。系統論法學認為，適應任何特定社會發展階段的法律模式，都應當同時滿足三重理性要求，包括正當性層面的規范理性、功能層面的系統理性，以及結構層面的內在理性。（1）在個體之間相對平等、社會復雜性程度較低的發展階段，形式法范式可能由于劃定了私人行動的自由空間而具備規范理性，由于支持國家與社會、政府與市場的分離而具備系統理性，由于法律概念的抽象性、法律規則的體系化和法律適用的演繹邏輯而具備內在理性。（2）在貧富分化有所擴大、社會復雜性程度提升的發展階段，實質法范式可能因維護了經濟和社會平等而呈現規范理性，因彌補市場缺陷和矯正市場失靈而呈現系統理性，因有意識地選擇法律目的和設計相應法律手段而呈現內在理性。（3）在各功能系統相互依存又沖突頻仍的高度復雜社會，反思型法則是唯一兼具三重理性的法律模式。它既克服了形式法范式保守僵化的弊病，避免了實質法范式對法律自治的沖擊；又與對“目的—手段”關系提出過高認知要求的回應型法，以及對“民主共識”提出過高商談要求的程序主義法范式拉開了距離。反思型法的規范理性體現為支持社會的自我規制，既不放任自由的濫用，也不直接干涉個人的行動；其系統理性體現為支撐社會系統的自主運行，促成它們的內部協商和外部協調，對它們固有的代碼和綱要保持基本的尊重；其內在理性則體現為程序取向，不追求無矛盾、無漏洞的完美規則體系，也不致力于對社會行動強加目標設定和價值引導，而是運用組織規范、程序規范和職權規范，保障各社會領域持續展開自我反思。

（二）“全民共建共治共享”的系統論解讀

黨的十九大報告對“打造共建共治共享的社會治理格局”做出了戰略部署，標志著“共建共治共享”被明確為中國社會治理的基本理念。既有研究對此展開了大量精彩解讀，但從系統理論再出發，其深刻內涵仍有進一步的發掘空間。研究者已經敏銳地注意到，相比黨的十八屆五中全會公報“構建全民共建共享的社會治理格局”的措辭，黨的十九大報告刪去了“全民”二字，并認為“放棄對‘全民’的簡單宣示，預設了治理的分工和專業化問題”。〔23〕江必新、王紅霞：《論現代社會治理格局——共建共治共享的意蘊、基礎與關鍵》，載《法學雜志》2019年第2期，第54頁。然而，共建共治共享的首要主體可能既不是“全民”，也不是承擔治理責任、擁有專業知識、有權調動資源的特定個人或群體，而是匿名的、非人格化的諸社會系統；如果這一認識有其合理性，那么社會治理的“全民”性也可能并非不切實際。

首先，“共建”要求全面奠定各社會系統的自主運轉基礎，這是全民參與社會治理的基本前提。比較而言，傳統社會只有高等階層能夠接受良好教育，從事知識或藝術生產，參與政治生活，作為土地所有者開展重要經濟活動，并受到法律的充分保護；一個人的出身，已經決定了他包括婚姻、職業、信仰在內的各項重大選擇，下等階層的成員很難改變與政治、經濟、法律、科學、藝術等無緣的命運。但在高度復雜的現代社會，所有社會子系統只要能夠相互分化、獨立運轉，就總是傾向于從環境之中獲取更多的信息、物質和能量，尤其是吸收更多人的參與和關注。政治系統試圖通過民主制度把所有人吸納為選民或者公眾，經濟系統依靠市場機制把所有人卷入交易，法院向所有人敞開大門并裁判一切案件，大眾傳媒竭力引起最大范圍的公眾關注，學校甚至強制全體國民接受時間越來越長的教育。“所有人被涵括到所有的功能系統”成為一項現代原則，每個人都“必須保有進到所有功能系統的入口。”〔24〕［德］Georg Kneer & Armin Nassehi：《盧曼社會系統理論導引》，魯貴顯譯，臺灣巨流圖書公司1998年版，第209頁。反過來說，任何功能系統，一旦無法立足自身代碼和綱要封閉運作，就必然產生面向一部分人的特權結構，并對另一部分人關閉入口。比如，在“以階級斗爭為綱”的基本路線之下，法律系統被迫考慮“合法/非法”代碼之外的其他價值，以及法律規范之外的其他裁判依據，無法平等對待所有人，相應地也就不可能形成“全民知法懂法守法用法”的局面。因此，“共建”社會治理格局，對一視同仁維護諸社會系統的自主性提出了要求。

其次，“共治”要求全面調動各社會系統的自治潛力，這是全民參與社會治理的重要方式。分工和專業化固然構成當代社會治理的基本特征，但對此的理解，不應局限于讓掌握專業知識的人才承擔社會治理職責。一方面，社會治理職責的分工和特定社會治理知識的專業化，根源于高度復雜社會的系統分化和功能專殊化。正是由于不同社會系統基于不同代碼和綱要展開溝通，形成了不同的遞歸性內部溝通網絡，儲存著相應的明晰知識和默會知識，導致外部的通用型治理模式難以“對癥下藥”，才需要激活其自我規制機制，社會治理也不得不向著專業化的方向發展。另一方面，許多社會治理領域都需要“依靠群眾，發動群眾”，業余者同樣能夠發揮重要作用。這是因為在高度復雜社會，各社會系統不僅外部分出，而且基于“中心/邊緣”區分內部分化。“職業—組織”的系統“中心”掌握專業知識且更富紀律性、執行力，“業余—自發”的系統“邊緣”則更具環境開放性和問題感知力，能不斷對存在運作慣性的“中心”施加行動限制和調整壓力，構成系統自我完善的動力源泉。〔25〕“各社會系統的內部分化”，參見［德］貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，紀海龍校，中央編譯出版社2016年版，第104-119頁。因此，“共治”就是每個社會系統都充分展開自我規制，而這要求每個社會系統內部“職業組織中心”與“業余自發邊緣”的協同運轉，以及業余者與專業者在每個社會治理領域的共同作用。

最后，“共享”要求全面協調社會系統之間的運作沖突，這是全民參與社會治理的根本保障。在高度復雜社會中，每個“自創生”的社會系統都致力于自身理性的最大化，這不僅導致系統內部機能紊亂、陷入“加速增長螺旋”，而且導致系統之間相互侵犯自治邊界；相應地，社會治理不僅需要調動各社會系統的自治潛力，而且必須處理系統際沖突問題。這是最根本意義上的“社會團結”問題，如果不同社會系統由于系統固有邏輯存在根本差異而無法和諧共處，那么整個社會也就必然分隔成截然對立的利益群體；反過來說，只有諸社會系統和而不同、運行不悖，全民參與社會治理和共享發展果實才能真正實現。

（三）反思型法與當代中國社會治理理念相契合

反思型法與經由系統論闡釋的“共建共治共享”社會治理理念相契合。

反思型法與“共建”理念相契合，主張維護每個社會系統的自創生屬性和全面涵括能力。與形式法一樣，反思型法把個人權利和自由放在重要位置，但將其目的理解為確認系統的核心代碼和基本制度。以經濟系統為例，在反思型法看來，法律通過賦予所有權，確認靜態意義上“擁有/不擁有”代碼，使區分“你的”與“我的”成為可能；通過賦予契約自由，確認動態意義上“支付/不支付”代碼，使僅僅考慮效益的交易活動成為可能；價格、供求、競爭等市場機制由此建立，法律通過支持經濟系統的自主運轉，在不直接介入經濟溝通的前提下推動了資源的優化配置。〔26〕法律系統與經濟系統的結構耦合，參見［德］尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，臺灣五南圖書出版股份有限公司2009年版，第296-297頁。但若企業通過“經營者集中”等方式限制或排除了市場競爭，法律也完全有必要采取停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業等措施迫使經營者恢復到集中前的狀態。一國的競爭法盡管采取了主動的處罰和積極的干預行動，但只要并非為了達成特定經濟目標或者踐行特定價值觀點，而是以維護經濟系統的自主性和市場機制的有效性為宗旨，它就有助于更多市場主體的共同參與，屬于反思型法的范疇。

反思型法與“共治”理念相契合，主張充分發揮各社會系統的自治潛力，為全民參與社會治理創造條件。反思型法重視與細分社會部門相適應的自我規制機構，它們是各地各行業各領域自生自發的非官方、半官方組織，但又得到國家法律的承認和保護，被授權制定各種專業化的自治規范。國家法允許它們憑借專業權威，根據章程和自治規范行使廣泛的監管職能，甚至向它們賦予原本屬于政府的職能。〔27〕“多元社會層面的共建共享”，參見馬長山：《法治中國建設的“共建共享”路徑與策略》，載《中國法學》2016年第6期。它們可以處理成員之間的糾紛，也可以通過施加名譽、榮譽、信譽的影響，減少資源投入，降低權限等級，取消成員資格等不同方式，處罰破壞自治規范的成員行為，而司法機關往往對這些決定予以尊重。反思型法也重視在特定社會系統內部維持職業組織與公共領域的“中心/邊緣”分化，通過向專業機構課以信息公開義務，以及保護公眾的知情、參與、表達、監督、批評權利和言論、結社自由，對系統固有理性的擴張主義傾向施加有力約束，防止系統自主運作導致的人權侵害。反思型法的格言是：“只有為其他社會子系統的反思過程提供結構性前提，法律才能實現其自身的反思導向。”〔28〕［德］圖依布納：《現代法中的實質要素與反思要素》，矯波譯，強世功校，載《北大法律評論》1999年第2輯，第618頁。

反思型法也與“共享”理念相契合，致力于全面協調社會系統之間的沖突，從根本上鞏固社會團結。反思型法學說絲毫不低估社會系統之間根深蒂固的運作區隔和立場分歧，深知由此形成的利益和觀念差異是社會多元化、文明化和發展進步的不竭動力，因此既不放任系統際沖突引起的各種糾紛，也不訴諸特定價值或對價值位階簡單處理。反思型法平等對待不同社會系統及其價值追求，不對由此形成的糾紛做出實質評價，而是高度信任沖突各方自行化解矛盾的能力，聚焦搭建談判、協商的制度化平臺，提供談判、協商的合理程序，并設法在各方事實性力量對比嚴重失衡的情況下，通過推動弱勢方的組織化、職業化或為其提供法律援助，以及程序性權利的傾向性分配，保障談判、協商的公平性。反思型法采用這種程序主義的路徑處理系統際沖突，并不會帶來系統之間的界限消融和共識達成，但可能迫使系統演化出學習和適應環境的全新耦合結構，使高度分化的社會系統至少能夠從自己的立足點出發，理解自身活動的環境影響和其他社會系統的生存發展要求，展開自我調整甚至與其他社會系統產生同頻共振，進而促成不同群體互讓互利互信，共享善治碩果。

四、三層次反思型法體系的初步構建

在近期的一篇文章中，劉作翔教授不僅正確區分了由有立法權的國家機關制定的法律規范，與由社會自身產生的或由社會組織制定的社會規范，而且創造性地將社會規范劃分為習慣規范、道德規范、宗教規范、社會組織自制規范和政治權威機關自制規章五種類型。他關注的焦點，在于把社會規范納入備案和審查范圍，一方面“發揮社會規范在協調社會關系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用”；另一方面“防止社會規范偏離正軌而產生的負面作用，進而實現國家和社會生活的法治化”。〔29〕劉作翔：《論建立分種類、多層級的社會規范備案審查制度》，載《中國法學》2021年第5期。但從系統論法學的眼光看，他的論述實際上體現了反思型法的基本原理，暗示了高度復雜的當代中國社會應當走向雙層治理：各社會領域在一階層次上主要依靠多元社會規范實施自治，法律規范則將更多的精力用于對社會規范施加二階控制，防止其違反現代法治原則。借用哈特的術語，將劉作翔教授按照不同來源加以分類的多元社會規范視為“初級規則”，將對多元社會規范賦予合法性并加以合法性審查的法律規范視為“次級規則”，甚至已經可以構建一個反思型法體系。但這種做法還不足以完整呈現反思型法的理念，無論是法律規范起作用的方式，還是其與社會規范的關系，在哈特式體系中都只能得到十分簡化的處理。為了避免這個問題，本文選擇從微觀、中觀、宏觀三個社會治理層次出發初步構造反思型法體系，盡管每個層次都只能進行一些列舉。

（一）微觀層次：高度復雜社會的矛盾化解

微觀層次上，反思型法可以為高度復雜社會的矛盾化解提供全新思路。

比如，在合同雙方存在權力和信息不對稱的糾紛場合，反思型法不主張拘泥于合同文義，輕易否定弱勢一方不受合同條款明確保護的利益，而是支持法院運用誠實信用等一般條款或公共政策標準，補充合同規則的不足。但與此同時，這種反思型法模式之下的司法裁判進路，不同于對合同雙方“真實意思表示”的主觀探尋和獨斷認定，更不應成為從特定倫理觀點或者價值目標出發對合同自由進行的實質性干預。在反思型法理論看來，不平等合同或者侵犯第三方利益合同的產生，根源于各種受阻的社會自我規制進程。合同并非存在于真空之中，而是有其非合同的社會基礎，如果合同雙方未能立足具體社會情境充分互動，或者并非均作為特定經濟角色受到市場和組織規范的合理約束，又或者未能顧及第三方的合法利益或者社會的公共利益，合同的效力就不應存在。在反思型法模式下，法院要做的，只是借助法律的一般條款，模擬社會本應展開的自我規制：在“互動不足”的情況下，界定客觀的合同目的；在“市場失靈”的情況下，施加披露義務和職業標準；在“政治缺失”的情況下，提出公共政策標準。〔30〕參見［德］貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第128-129頁。

又如，就勞資糾紛等集體性爭議而言，反思型法主張通過形塑集體談判組織、界定程序性規范、限制或擴展集體行動者權能以平衡談判權，推動平等、自主的爭議解決。〔31〕參見周長城、陳群：《集體談判：建立合作型勞資關系的有效戰略》，載《社會科學研究》2004年第4期。德國集體勞動法堪為范例：工會與雇主聯合會之間的集體合同規則爭議，主要依靠“法治框架下的集體合同主體自治”，國家權力保持中立。此類爭議通常訴諸合意調解，但以雙方當事人達成調解合意為前提，且調解程序由當事人約定，調解機構人選除了中立的主席之外，由雙方當事人任命。國家調解不僅相對合意調解處于輔助地位，而且不具強制性，只能在“當事人一致同意將該集體合同規則糾紛提交有關調解機構”的前提下進行。更具特色的是通過“勞動斗爭”解決集體合同規則爭議的法律實踐，這項實踐受到基本法結社自由規定的保護，在不違反領導者適格、斗爭目的限于簽訂集體合同、遵守和平義務、符合必要性原則和比例原則等習慣法或法官法規則的情況下，允許勞資雙方展開多種形式的力量和利益博弈。〔32〕參見沈建峰：《德國集體性勞動爭議處理的框架及其啟示》，載《中國勞動關系學院學報》2013年第3期；［德］ Detlev Joost：《德國勞動法之體系與基本原理》，王倩譯，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2010年第2期。

再如現代商業領域的產品責任糾紛。十年前的“毒奶粉”事件已經充分暴露出消費者相對于大企業和大廠商的弱勢地位。〔33〕參見劉亞平：《中國食品安全的監管痼疾及其糾治——對毒奶粉卷土重來的剖析》，載《經濟社會體制比較》 2011年第3期。眾多“三聚氰胺”的受害者不僅無法實際行使知情權，獲得關于奶粉質量的充分信息，而且難以舉證證明產品質量缺陷與損害后果之間的因果關系。企業的出廠檢驗和監管部門下屬機構的檢驗檢測均告無效，消費者個人的維權行動卻舉步維艱，甚至因難以掌握行動界限，構成“敲詐勒索”或“尋釁滋事”。面對這些問題，運動式的行業整頓無濟于事，由國家法律對何為“消費者利益”做出權威的判斷，又可能構成對經濟生活的過度干預。保障第三方商品測評機構和消費者保護機構的獨立運行，為無組織的社會利益提供高度專業的消費信息和政治法律上的代表，迫使生產、經營者與消費者平等協商以解決糾紛，則符合反思型法的原理。

（二）中觀層次：高度復雜社會的秩序調整

中觀層次上，反思型法可望為高度復雜社會的秩序調整，特別是信息技術條件下網絡公共領域、電子商務空間以及“算法社會”的秩序調整提供有效方案。

反思型法適用于網絡公共領域的秩序調整。與線下世界“功能分化”為諸社會系統對應，相互分離的網絡政治、網絡經濟、網絡法律、網絡傳媒、網絡教育、網絡藝術、網絡科學、網絡體育等社會系統正在蓬勃發展；在網絡社會系統的內部“邊緣”，又再分化相應的網絡公共領域，以其批判和創造性推動了社會各領域的合理化。鑒于信息技術塑造了迥異于線下世界的互聯網社會，改變了社會溝通的性質、數量和后果，使既有的治理資源不堪重負，傳統法律難以直接移植適用，網絡公共領域的秩序調整必須依靠反思型法。在反思型法模式之下，網絡公共領域的監管目標從維護社會穩定，向防止網絡公共領域功能異化轉移，監管主體從政府的垂直管理向政府、網絡企業、行業組織、網絡公眾多中心共治轉移，監管方式從分散限制網絡行為向集中調整網絡架構轉移，監管對象從控制網絡公眾向引導網絡企業轉移，監管手段從單純的外部規制向“自我規制的規制”轉移，特別強調在依靠網絡企業的“軟法”即“數字法”開展自主技術規制的同時，強化對“數字法”的合法性審查。〔34〕參見陸宇峰：《中國網絡公共領域：功能、異化與規制》，載《現代法學》2014年第4期。

反思型法也適用于電子商務空間的秩序調整。〔35〕參見陸宇峰：《信息社會中的技術反噬效應及其法治挑戰——基于四起網絡輿情事件的觀察》，載《環球法律評論》2019年第3期。由于吸收了大量在監管實踐中積累起來的行之有效的經驗，2019年起正式實施的《中華人民共和國電子商務法》具有濃厚的反思型法色彩。首先，這部法律將國家在電子商務空間治理過程中的主要責任，界定為推進電子商務誠信體系建設，營造有利于電子商務創新發展的市場環境，而不是對海量的電子商務經營行為進行實質評價和直接管理。其次，這部法律通過規定修改平臺服務協議和交易規則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關各方能夠及時充分地表達意見，引入平臺內經營者的參與能力；通過要求電子商務經營者全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，引入消費者和網絡經濟公共領域的批判。最后，這部法律還詳盡規定平臺經營者的各項監管義務和相關法律責任，實際上認可了其作為電子商務主要治理者的社會角色和廣泛的治理權力。（1）準立法權。平臺經營者制定平臺服務協議和交易規則，明確進入和退出平臺、商品和服務質量保障、消費者權益保護、個人信息保護等方面的權利義務，同時建立知識產權保護規則、信用評價規則、爭議解決規則。（2）準行政權。平臺經營者核驗、登記申請進入平臺的經營者的身份、地址、聯系方式、行政許可等信息；依據平臺服務協議和交易規則對平臺內經營者違反法律、法規的行為實施警示、暫停或者終止服務等措施。（3）準司法權。平臺經營者還建立爭議在線解決機制，根據自愿原則，公平、公正地解決當事人的爭議。〔36〕參見解志勇、修青華：《互聯網治理視域中的平臺責任研究》，載《國家行政學院學報》2017年第5期。當然，《電子商務法》主要只是向平臺經營者賦權，并通過法律責任機制防止其“玩忽職守”，未聚焦平臺經營者“濫用職權”的問題。未來電子商務空間邁向反思型法的關鍵，還在于構造平臺企業內部的權力制衡機制，推進平臺企業決策的民主化，以及對平臺企業的權力運行過程施加合法性控制，亦即運用權力、權利和法律制約權力，〔37〕參見劉權：《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》，載《法學研究》2020年第2期。進一步推動電子商務空間和整個網絡經濟系統的自我反思。

此外值得一提的是算法社會的秩序調整。由于“智能算法根據大數據進行自主學習生成決策規則，其不透明性和自主性導致人類無法窺知算法決策的具體過程”，算法已經擺脫了被人類控制的“工具”地位，通過構建社會結構、設定行為規范、輔助或直接做出行政決策等方式行使技術權力。〔38〕參見張凌寒：《算法權力的興起、異化及法律規制》，載《法商研究》2019年第4期。面對由此形成的算法社會，以及算法歧視、算法黑箱、算法霸權、算法合謀、算法操控等無所不在的社會風險，反思型法主張改變分散救濟受侵害權利的傳統法律路徑，通過設置算法審計監督機構、提高算法透明度、在隱私保護等特定領域事前介入算法設計，〔39〕參見鄭志峰：《通過設計的個人信息保護》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。以及向相對人賦予算法解釋權等方式，〔40〕參見張欣：《算法解釋權與算法治理路徑研究》，載《中外法學》2020年第1期。迫使算法設計者加強自我審查。

（三）宏觀層次：高度復雜社會組織原則的維持

宏觀層次上，反思型法旨在維持高度復雜社會的社會組織原則即“功能分化”原則，要求探索一條符合反思型法原理的“多元主義社會憲治”道路。〔41〕參見陸宇峰：《系統論憲法學新思維的七個命題》，載《中國法學》2019年第1期。

“功能分化”原則有其雙重內涵，意味著每個功能系統都既完成自我構造，以從全社會中分出，相對于其他功能系統自主運行；也實施自我限制，防止系統理性過度膨脹導致系統崩潰，或者侵犯其他功能系統的自治空間。正如政治系統與法律系統經由結構耦合形成“政治憲法”，才能不僅設置國家組織使之成為主權代表并壟斷全部權力行使，而且保障權力之間的內部制約以及黨派、公眾對國家組織的監督。在高度復雜社會中，經濟、法律、科學、教育、大眾傳媒同樣存在自主性受侵蝕和負外部性加劇的雙重問題，只有各功能系統都在與法律系統“結構耦合”的基礎上形成“社會憲法”，同時實現自我構造與自我限制，功能分化才能持續展開。也正如政治憲法實際上是政治系統自我反思機制的憲法化，各種社會憲法并非政治憲法向各社會領域的延申，而是各社會系統的內部架構和內控機制的正式化。在這個意義上，“多元主義社會憲法”構成反思型法的宏觀層面。

對于當前而言更重要的是，多元主義社會憲治還有助于化解功能分化造成的社會整合困境，以及弱勢群體的社會排斥危機，尤其是抵御“智能社會”形成“無用階層”的未來風險。學者們已經認識到，人工智能的發展可能導致社會結構的極端異化，未來的智能社會存在分化為極少數“超人階層”與絕大多數“無用階層”的風險，他們對由此帶來的社會正義問題展開了討論，認為這種“從起點到結果的全方位的不平等”是“羅爾斯（Rawls）、桑德爾（Sandel）和森（Sen）合起來也無法對付的”。〔42〕於興中：《算法社會與人的秉性》，載《中國法律評論》2018年第2期。盡管如此，智能社會可能出現的極端不平等，仍然沒有超出現代性的范疇。正是由于功能分化背景下科學系統“旁若無人”地自主運作，越來越多的社會成員不再能夠被科學系統所涵括，技術精英以及他們的政治、經濟盟友才得以借助科學的力量，掌控整個社會。因此防止“無用階層”出現的關鍵，就在于依靠作為反思型法的“科學憲法”，提升科學系統的反思性，抑制其社會排除效應，以及通過基本權利保護，迫使科學系統對遭遇排除者進行“再涵括”。這是具有根本意義的數字人權問題，“并不是一般性地加劇社會不平等和兩極分化，而是明顯危及個人隱私、自由平等和人格尊嚴，嚴重地損害數字時代的機會公平、社會教育、勞動就業和社會保障等各項人權”。〔43〕馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019 年第5期。